Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-126/2019
Urteil v o m 1 . September 2020 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien A._______, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Reto Jacobs und Dr. iur. Daniel Zimmerli, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 12. November 2018 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013.
B-126/2019 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) die am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften –, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege. (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a Kartellgesetz (KG, SR 251) unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die Beschwerdeführerin gehört zum Kreis der so Sanktionierten. Die Untersuchung war durch mehrere Selbstanzeigen – unter anderem auch durch die Beschwerdeführerin – angestossen worden. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmitteilung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presserohstoff» aufgeschaltet. A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 orientierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfügung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vorinstanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus-
B-126/2019 tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Publikation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September 2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Verfügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version («Publikationsversion 1») zu veröffentlichen. A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführerin – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesverwaltungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Beschwerdeführerin B-5869/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom 8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Urteil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen. B. B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wettbewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genannten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; einschliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur Stellungnahme (vi-act. 5). B.b Die Beschwerdeführerin liess sich am 19. April 2018 vernehmen. Sie beantragte die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung nur nach Vornahme zusätzlicher Schwärzungen, die sich aus einer Beilage ergaben, andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung (vi-act. 46). Nach einer Zusammenfassung des Rückweisungsurteils begründete sie wie folgt. Die Beschwerdeführerin verlangte, es seien die Namen aller Parteien zu schwärzen. Würden nur die Selbstanzeigerinnen in einer Publikationsversion in Klammern erscheinen, so könne jeder potentielle Zivilkläger unschwer erahnen, dass sie, die Beschwerdeführerin als bedeutende Selbstanzeigerin prominent in die Ermittlung des Sachverhaltes und in allfällige Wettbewerbsverstösse involviert gewesen sein dürfte; sie würde zu einem lohnenden Ziel von pre-trial discovery requests und von Schadenersatzprozessen. Folglich hätten die Namen aller Parteien geschwärzt zu werden.
B-126/2019 Sicherheitszuschläge bildeten nicht Gegenstand von Anweisungen im Dispositiv; Ausführungen hierzu seien zu schwärzen. Bezüglich der US-Zollzuschläge und der Kriegsrisikozuschläge habe die Kommission der EU die Untersuchung eingestellt. Es bestehe kein Bedürfnis, Informationen hierzu zu veröffentlichen. Zudem seien keine Kriegsrisikozuschläge auf den für die schweizerischen Behörden relevanten Strecken erhoben worden. Frachtraten seien nur für einzelne Strecken festgelegt worden; ein Nachweis, dass sich die Parteien über Frachtraten auf den relevanten fünf Strecken abgesprochen hätten, fehle. Die Sanktionsverfügung stelle aber aufgrund weltweit und ohne Bezug zu den relevanten fünf Strecken erhobener Sachverhalte dar, es habe eine globale Gesamtabrede stattgefunden. Dies sei unzulässig und diese Behauptung sei «von den fünf Strecken abgekoppelt». Solche Behauptungen dürften nicht veröffentlich werden, sie würden die Beschwerdeführerin weltweit zum Ziel von Schadenersatzklagen machen, die auch andere Strecken umfassen würden. Das Verfahren vor der EU-Kommission sei bezüglich der US-Zollzuschläge, der Kriegsrisikozuschläge und der Frachtraten nach Würdigung eines international abgeklärten Sachverhaltes eingestellt worden. Es sei nicht ersichtlich, warum gerade auf den fünf noch relevanten Strecken hierzu hätten Wettbewerbsabreden stattfinden sollen. In Bezug auf diese behaupteten Themenkreise beruhe die Sanktionsverfügung zudem nicht auf einem Sachverhalt, der sich auf diese Strecken beziehen würde. Es bestehe angesichts der international drohenden Exposition der Beschwerdeführerin kein öffentliches Interesse, in einer Publikationsversion «allgemeine, weltweite und lose angelegte sowie von der EU-Kommission verworfene Informationen» zu US- Zollzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen und Frachtraten zu veröffentlichen. Angebliche Wettbewerbsabreden über die Kommissionierung von Zuschlägen begründe die Publikationsversion lediglich auf Grundlage weltweiter Ereignisse, in Bezug auf die fraglichen fünf Strecken sei eine Abrede nicht nachgewiesen. Die zugängliche, nicht-vertrauliche Version der EU- Verfügung äussere sich praktisch nicht zu den fünf Strecken und diesbezügliche Informationen seien abgedeckt. Ein öffentliches Interesse an einer weitergehenden Information durch die WEKO bestehe nicht. Die Behauptung, es liege in Bezug auf Treibstoffzuschläge eine Wettbewerbsabrede vor, stütze sich ausschliesslich auf international erhobene Kontakte ohne Bezug zu den fünf Strecken sowie auf das «bundesrechtswidrig umgesetzte» Konzept einer – bestrittenen – Gesamtabrede. Hinweise hierauf wie auch auf die Dauer der angeblichen Abrede seien unzulässig. Sämtliche Hinweise auf das angebliche (bestrittene) Vorliegen einer Gesamtabrede und auf eine einheitliche, fortdauernde Zuwiderhandlung seien zu schwärzen. Das vorliegend bundesrechtswidrig umgesetzte Konzept der
B-126/2019 Gesamtabrede sei untrennbar mit behaupteten internationalen Sachverhalten verbunden, die keinen Bezug zu den fünf Strecken hätten – es lasse sich nur mit Kontakten in einem globalen Rahmen begründen; die Schwärzungen zu den lokalen Kontakten änderten daran nichts. Gemäss Rückweisungsurteil müsse die Beschwerdeführerin – ungeachtet der Erwägung 5.2.4 des nämlichen Urteils – die Publikation von Ausführungen nicht dulden, welche die Widerrechtlichkeit von Praktiken insinuieren, die nicht klar mit den fünf Strecken und dem Dispositiv in Zusammenhang stünden. Die Sanktionsverfügung vermöge Kontakte und Abreden in Bezug auf die fünf Strecken nicht nachzuweisen. Es dürfe deshalb auch keine Information publiziert werden, die eine (bestrittene) Gesamtabrede konstruiere, die lediglich mit allgemeinen, global erhobenen Kontakten ohne Bezug auf die fünf Strecken begründet werde. Folglich seien auch die Ausführungen in der «Einzelanalyse» zu schwärzen, soweit sie sich zum Vorliegen von Wettbewerbsabreden äusserten, denn auch hier sei augenfällig, dass sich Schlüsse auf angebliche Wettbewerbsabreden nur auf einen global erhobenen Kontext und das Konzept der Gesamtabrede stützten. Es seien auch Ausführungen zur angeblichen Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden in Bezug auf die fünf Strecken, zur Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG und zur Berechnung und Bemessung der Sanktion zu schwärzen. Diese Angaben – in Kombination mit der zwingend international konstruierten Gesamtabrede – versetzten mögliche Zivilkläger in die Lage, pre-trial discovery requests und Schadenersatzklagen in internationalem Kontext zu formulieren. Im Rückweisungsurteil als eventuell zu schwärzend bezeichnete Passagen seien entbehrlich und exponierten die Beschwerdeführerin übermässig. B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesellschaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikationsverfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsverfügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion 2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen. In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Ver-
B-126/2019 ständlichkeit einer Publikationsversion sei sicherzustellen. Neben den Geschäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modifizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Darstellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise beziehungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesverwaltungsgericht im Allgemeinen die rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hintergrundinformationen als unproblematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwägungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äusserten. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemeiner Sichtweise unproblematisch, soweit sichergestellt sei, dass die Parteien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.). In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der eingehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Abschnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderungen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsversion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.). Bezüglich des Begehrens der Beschwerdeführerin, die Namen sämtlicher Parteien konsequent zu schwärzen, verwies die Vorinstanz darauf, dass die Beschwerdeführerin dies bereits in ihrer Beschwerde gegen die Publikationsverfügung 1 verlangt, das Bundesverwaltungsgericht dies aber gerade nicht angeordnet habe (Abschn. B.3.9.2.1, Rz. 144 ff.). Textstellen bezüglich der Sicherheitszuschläge würden, da diesbezüglich weder eine Massnahme noch eine Sanktion verfügt werde, in der überarbeiteten Fassung abgedeckt (Abschn. B.3.9.2.2, Rz. 147 f.). In Umsetzung des Rückweisungsurteils habe die WEKO eine Publikationsversion in einer Kombinationsform erstellt. Der detaillierte Sachverhalt zu Kontakten in Bezug auf Treibstoffzuschläge, auf Kriegsrisikozuschläge, auf Zollabfertigungszuschläge, auf Frachtraten und auf die Kommissionierung von Zuschlägen
B-126/2019 sei gekürzt oder abgedeckt. Für jedes dieser Kontaktelemente fasse die Schlussfolgerung den Sachverhalt zusammen. In den Zusammenfassungen seien Textstellen paraphrasiert oder weggelassen. Die Kontakte in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge und Frachtraten seien als kartellrechtswidriges Verhalten festgestellt und es seien diesbezüglich Massnahmen und Sanktionen ausgesprochen worden, damit seien diese für das Dispositiv relevant. Es stehe eine Abrede über Frachtraten und über eine Gesamtabrede im Raum und eine diesbezügliche Abrede sei mit der Erwähnung im Sachverhalt des Rückweisungsurteils (Bst. C.e) bekannt. Das Publikationsverfahren sei nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der Sanktionsverfügung zu urteilen. Schliesslich erfolge explizit eine Einschränkung auf die vorliegend relevanten fünf Streckenpaare und die Publikationsversion stelle fest, dass für die Analyse von vornherein nur Strecken in Bezug auf die Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, die Tschechische Republik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam (und theoretisch Frankreich mit weggefallener Zuständigkeit ab 1. Juni 2002) relevant seien. Es seien keine Ausführungen enthalten, welche die Beschwerdeführerin mit globalen, die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Absprachen direkt in Bezug setzten. Eine vollständige Abdeckung aller Informationen über Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge und Frachtraten sei somit abzulehnen (Abschn. B.3.9.2.3, Rz. 149 ff.). Analoges gelte es zum Themenkreis der Kommissionierung von Zuschlägen und zu den Treibstoffzuschlägen zu sagen. Das Publikationsverhalten der Wettbewerbsbehörden der Europäischen Union sei, wie das Rückweisungsurteil darlege, für die WEKO nicht verbindlich (Abschn. B.3.9.2.4 Rz. 153 ff. und B.3.9.2.25; Rz.156 ff.). Bezüglich der Ausführungen zum Konzept der Gesamtabrede und zur einheitlichen, fortdauernden Zuwiderhandlung gelte Ähnliches, zudem sei die Publikationsversion mit den durch das Rückweisungsurteil vorgegebenen Kürzungen, Paraphrasierungen und Weglassungen gerade nicht untrennbar mit internationalen Sachverhalten verbunden, die keinen Bezug zu den fünf Strecken hätten. Auf diese werde der Sachverhalt in der Publikationsversion 2 denn auch explizit eingeschränkt. Die Beschwerdeführerin werde nicht mit globalen, die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt, auch nicht in den Passagen zur Erheblichkeit und zur Berechnung und Bemessung der Sanktion (Abschn. B.3.9.2.6, Rz. 159 ff. mit Hinweis auf Rz. 23). Wo das Rückweisungsurteil eine Weglassung nur eventuell fordere, bestehe die konkrete Handlungsanweisung eben nicht in der Weglassung, sondern darin, dass keine direktes Inbezugsetzen mit die fünf fraglichen Strecken überschiessenden Verhaltensweisen mög-
B-126/2019 lich sei; dies sei umgesetzt (Abschn. 3.9.2.7, Rz. 166 f.). Schliesslich befasst sich die Vorinstanz mit den sich aus dem Anhang ergebenden Schwärzungsanträgen; in drei Fällen (Rz. 171, 177, 179) befand sie, es bestehe die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin mit überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt werde und beschloss deren Abdeckung, die übrigen Anträge wurde abgelehnt, überwiegend, weil es sich um Ausführungen zum sanktions- und massnahmerelevanten Sachverhalt handle, ohne dass die Beschwerdeführerin mit globalen, die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt würde (Abschn. 3.2.9.8 Rz. 168-200). C. C.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde. Sie stellte die Rechtsbegehren, 1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 12. November 2018 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihre Verfügung vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung 81.21-0014 (Abreden im Bereich Luftfracht) nur in der von der Beschwerdeführerin eingereichten und geschwärzten Fassung (Beilage 5 zur vorliegenden Beschwerde) zu publizieren. 2. Eventualiter: Die Verfügung der Vorinstanz vom 12. November sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihre Verfügung vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung 81.21-0014 (Abreden im Bereich Luftfracht) vor einer Publikation mit zusätzlichen Schwärzungen, Kürzungen und Paraphrasierungen zu versehen, welche die Schwärzungsanträge der Beschwerdeführerin gemäss Beilage 5 zur vorliegenden Beschwerde berücksichtigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes. Verfahrensantrag: 4. Vor der Publikation des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts über die vorliegende Beschwerde sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, darin allfällige Informationen zu bezeichnen, die nicht veröffentlicht werden dürfen. Die Beschwerdeführerin fasst eingangs der materiellen Begründung der Beschwerde das Rückweisungsurteil wie folgt zusammen: Erstens sei die Publikationsverfügung vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Zweitens dürfe die WEKO die Sanktionsverfügung grundsätzlich veröffentlichen, indessen nur in einer Form respektive in einer Bearbeitung, die das
B-126/2019 öffentliche Interesse an einer nachvollziehbaren Information über die Tätigkeit der Vorinstanz sowie das private Interesse der Verfügungsadressaten angemessen berücksichtige – so dürften Geschäftsgeheimnisse nicht veröffentlicht werden, weitere schutzwürdige Interessen der Beschwerdeführerin seien unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips zu schützen, es sei eine gewisse Zurückhaltung zu üben und eine Reputationsstrafe durch unangemessene Veröffentlichung sei unzulässig. Drittens schliesslich habe das Gericht der Vorinstanz konkrete Anweisungen für die Erstellung einer neuen Publikationsversion erteilt. So seien der Schutz der Selbstanzeigerinnen und das Funktionieren des Instituts der Bonusregelung zu gewährleisten und es sei auch «Spätfolgen» wie potentiellen Schadenersatzprozessen Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz sei zur Beurteilung von lediglich fünf Streckenpaaren zuständig und nur Verhaltensweisen bezüglich dieser seien im Dispositiv abzubilden. Sachverhaltsdarstellungen und rechtliche Beurteilungen zu anderen Strecken oder gar zu einem globalen Kontext seien in einer Publikationsversion unzulässig, sie setzten die Beschwerdeführerin einem unzumutbaren Risiko weltweiter Schadenersatzklagen aus. Im Sinne der gebotenen Zurückhaltung seien deshalb Sachverhaltsfeststellungen und rechtliche Festlegungen, die nichts zum Entscheiddispositiv beitrügen, zu schwärzen, die Beschwerdeführerin dürfe nicht mit Sachverhaltskomplexen in Verbindung gebracht werden, die nicht Gegenstand einer Sanktion im Rahmen der Untersuchung der Vorinstanz sein könnten. Die Feststellungen des Sachverhalts in der Sanktionsverfügung seien indessen in einem weltweiten Kontext respektive einem globalen Fokus erfolgt und erst bei der Beurteilung einer möglichen Beseitigung des Wettbewerbs auf die fraglichen fünf Strecken eingeengt. Diese Strecken seien also in der Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst, sondern mit dem als global geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft, weshalb eine Kombinationsform von Schwärzungen, Kürzungen und Paraphrasierungen zu wählen sei. Diesen Vorgaben genüge die nun vorgelegte Publikationsversion aber nicht; sie verstosse darüber hinaus gegen Bundesrecht, denn sie berücksichtige die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin nicht zureichend (Abschn. 5, Rz. 26 ff.). Art. 48 KG regle die aktive Kommunikationstätigkeit der Vorinstanz in der Form einer Ermessensnorm. Es sei bei der Publikation von Informationen (abseits von Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 25 KG) eine Interessenabwägung durchzuführen, die namentlich den Verhältnismässigkeitsgrundsatz des Art. 5 Abs. 2 BV zu beachten habe. Dasselbe gelte auch gestützt auf Art. 19 in Verbindung mit Art. 17 Datenschutzgesetz (DSG; SR 235.1).
B-126/2019 Konkret seien das öffentliche Interesse an Rechtssicherheit und Prävention, Transparenz der Verwaltungstätigkeit und an der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden, das ebenfalls öffentliche Interesse am Funktionieren des Instituts der Bonusregelung – das gefährdet sei, wenn Selbstanzeigerinnen damit rechnen müssten, als Folge der Entscheidpublikation in Schadenersatzprozessen schlechter gestellt zu sein als ohne Kooperation – und das private Interesse der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin infolge ihrer Kooperation und der Publikation nicht einem höheren Prozessrisiko ausgesetzt zu sein, abzuwägen (Abschn. 6, Rz. 32 ff.). Mit Blick auf den Antrag, die Namen aller Parteien der Untersuchung abzudecken, rügt die Beschwerdeführerin den Verweis der Vorinstanz darauf, dergleichen werde im Rückweisungsurteil nicht angeordnet, als ungenügend. Die Umarbeitung der Publikationsversion sei zwar zu begrüssen, genüge aber im Ausmass den Diskretionsbedürfnissen der Beschwerdeführerin nicht. Unter Verweis auf Erwägung 5.3.2 des Rückweisungsurteils streicht die Beschwerdeführerin ihre eigene, übermässige Exposition hervor. Diese ergebe sich aus ihrem Stellenwert im Feld der Selbstanzeigerinnen und der entscheidenden Bedeutung der Selbstanzeigerinformationen für die Untersuchung, was sich insbesondere auch aus der Medienmitteilung vom 10. Januar 2014 und dem Presserohstoff ergebe. Diese Exposition sei nicht mehr zu heilen und werde durch die Publikationsversion übermässig und bundesrechtswidrig verschlimmert. Hinweise auf Beiträge der Selbstanzeigerinnen in der Publikationsversion seien weder für die Verständlichkeit, noch für die Transparenz noch fürs Präventionsanliegen unentbehrlich; soweit notwendig, ergebe sich der massgebliche Beitrag der Selbstanzeigerinnen bereits aus dem Medienmaterial. Aus der Publikationsversion lasse sich mühelos nachvollziehen, welche Informationen aus Materialien der Selbstanzeigerinnen stammten, da nur deren Firmennamen mittels Auslassungen anonymisiert seien. Die Anonymisierung sei zwar angebracht, schütze in dieser Form aber nicht vor übermässiger Exposition. Aus mehreren – im Einzelnen aufgezeigten – Stellen ergebe sich, dass (und zum Teil, welche) zentrale Informationen aus der Hand der Selbstanzeigerinnen – und damit auch der Beschwerdeführerin – stammen müssten. Beachtlich sei, dass für ein amerikanisches «discovery»-Verfahren die genaue Zuordnung einer konkreten Information an eine konkrete Person nicht vonnöten sei. Die Publikationsversion, zusammen mit der Medienkommunikation, lege hinreichend dar, bei welchen als kartellrechtswidrig taxierten Sachverhaltskomplexen Selbstanzeigerinnen involviert gewesen seien und dass diese über sachdienliche Informationen verfügten oder
B-126/2019 darüber zumindest die Kontrolle hätten; somit ermögliche diese Publikationsversion ein solches Verfahren und eröffne damit auch die Möglichkeit, ein solches als Druckmittel im Hinblick auf den Abschluss eines Vergleichs zu verwenden. In einem schweizerischen Zivilprozess könnte die Publikationsversion ebenfalls als Grundlage für eine Klage dienen. Angesichts des ausgewiesenen Beitrags der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin vermöchte sie faktisch nur mit Vorlage der gesamten Sanktionsverfügung den Gegenbeweis anzutreten. Insgesamt sei die resultierende Exposition mit einem pflichtgemässen Abwägen der Interessen nicht vereinbar (Abschn. 7.1 und 7.2, Rz. 36 ff.). Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie sei gleich zu behandeln wie die Selbstanzeigerinnen in diversen anderen Verfahren vor der Vorinstanz; in deren Fällen habe die Vorinstanz strikt darauf geachtet, dass die publizierten Versionen keinerlei Rückschlüsse darauf zuliessen, ob oder welche Selbstanzeigerinnen an widerrechtlichen Wettbewerbsabreden beteiligt gewesen seien. Konkret zitiert die Beschwerdeführerin drei Verfahren bezüglich Submissionsabreden, in denen die Vorinstanz – explizit mit dem Ziel, die Selbstanzeigerinnen nicht einem höheren Schadenersatzrisiko auszusetzen als die anderen Untersuchungsparteien – vermieden habe, einzelne Projekte, die Gegenstand von untersuchten Abreden gewesen seien, zu bezeichnen oder Rückschlüsse darauf zu ermöglichen und die Selbstanzeigerinnen oder gar alle Parteien anonymisiert habe (RPW 2009 196 ff. «Elektroinstallationsbetriebe Bern», RPW 2012 270 ff. «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau», RPW 2013 524 ff. «Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich»). Im vorliegenden Fall sei gleich vorzugehen, denn auch hier stütze sich die Vorinstanz massgeblich, geradezu ausschliesslich, auf Angaben der Selbstanzeigerinnen und auch hier müssten die Selbstanzeigerinnen mit Blick auf das Interesse am Funktionieren des Instituts der Selbstanzeige vor übermässiger Exposition in der Publikationsversion geschützt werden. Nur mit einer vollständigen Anonymisierung lasse sich nicht herleiten, welche Informationen von Selbstanzeigerinnen respektive von der Beschwerdeführerin stammten und könne eine Schlechterstellung gegenüber den nicht kooperierenden Parteien vermieden werden (Abschn. 7.3 Rz. 52 ff.). In ihrer Publikationspraxis müsse sich die Vorinstanz gegenüber drohenden Zivilklagen gegen Selbstanzeigerinnen zumindest neutral verhalten. Das öffentliche und private Interesse am Funktionieren der Bonusregelung wiege in den Interessenabwägungen gemäss Art. 48 KG und Art. 19 Abs. 4 DSG schwerer als das private Interesse potentieller Kläger auf Zugang zu
B-126/2019 Selbstanzeigerinformationen. Die diesbezüglich im Interesse der Bonusregelung zu recht restriktive Praxis der Vorinstanz bei Akteneinsichtsgesuchen Dritter sei folglich auf die Publikationspraxis zu übertragen. Dies laufe indes ins Leere, wenn die Publikationsversion die Beschwerdeführerin in einen klaren Bezug zu Informationen bringe, die von Selbstanzeigerinnen stammten und Grundlage für die Würdigung bildeten, der so erstellte Sachverhalt sei kartellrechtswidrig (Abschn. 7.4, Rz. 67 ff.). Zusammengefasst sei dem öffentlichen Transparenz-, Verständlichkeitsund Präventionsinteresse mit der Pressekommunikation genügt worden, weitere Hinweise, zu welchen Sachverhaltsdarstellungen und widerrechtlichen Kontakten Selbstanzeigerinnen Beiträge geleistet hätten, seien nicht erforderlich. Das gewählte Vorgehen verletze das öffentliche Interesse am Funktionieren der Bonusregelung und das private Interesse der Selbstanzeigerin, nicht einem erhöhten Klagerisiko ausgesetzt zu sein. Damit verstosse die Vorinstanz auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV) und die Prinzipien von Art. 27 VwVG. Diese Interessen würden das Interesse an einer umfassenden Publikation überwiegen. Das bundesrechtswidrige Resultat lasse sich nur mit umfassender Anonymisierung vermeiden (Abschn. 7.5, Rz. 75 ff.). Die Beschwerdeführerin nehme zur Kenntnis, dass die Publikationsversion 2 gegenüber der ersten Version erheblich gekürzt und tatsächliche und rechtliche Ausführungen, die über die fünf Strecken hinausgingen, durch Paraphrasierungen ersetzt worden seien. Diese seien indessen rein formaler Natur und materiell ungenügend. Sie änderten nichts daran, dass die tatsächlichen und rechtlichen Darstellungen in der Publikationsversion nach wie vor in einem globalen Ausmass erfolgten und das Konzept der Untersuchung von vornherein als global wiedergegeben werde. Der Informationsgehalt der Publikationsversion verlasse das zulässige öffentliche Informationsbedürfnis, das auf fünf Strecken beschränkt sei. Ohne weitere umfassende Kürzungen und Paraphrasierungen werde die Beschwerdeführerin entgegen der Vorgabe des Rückweisungsurteils weiterhin mit globalen Vorkommnissen in Verbindung gebracht, welche die Vorinstanz mangels Zuständigkeit nicht untersuchen dürfe und welche die Beschwerdeführerin einem über die fünf Strecken hinausgehenden Schadenersatzrisiko aussetzten. Exemplarisch begründete die Beschwerdeführerin sodann einzelne der beantragten Schwärzungen (insgesamt Abschn. 8 Rz. 80 ff.). So wird gerügt, dass sich aus diversen Passagen, die zwar auf die fünf
B-126/2019 Strecken hin paraphrasiert seien, ergäbe, dass der Gegenstand der Untersuchungen eben über diese fünf Strecken hinausgehe (Abschn. 8.2-8.4 Rz. 86-90). Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der Vorinstanz gelinge nicht, Abreden hinsichtlich der fraglichen fünf Strecken nachzuweisen, an denen die Beschwerdeführerin beteiligt sei. Sie dispensiere sich von diesem Nachweis, indem sie sich auf das «bundesrechtswidrig umgesetzte» Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung stütze. Wenngleich die Sanktionsverfügung an dieser Stelle nicht materiell zu prüfen sei, sei darauf hinzuweisen, dass das Konzept der Gesamtabrede für Zivilkläger auf der ganzen Welt überflüssig mache, eine einzelne Abrede zu einer bestimmten Strecke, einem bestimmten Land oder einem bestimmten Zuschlag nachzuweisen; es genüge, auf die Pauschalwürdigung der Vorinstanz zu verweisen. Für die Zwecke eines Zivilprozesses sei eine Wettbewerbsabrede grundsätzlich und weltweit nachgewiesen. Je nach anwendbarem Kartellrecht sei mit der Gesamtabrede auch die Widerrechtlichkeit der Abrede erstellt. Ins Gewicht falle dabei, dass die Art der Beweisführung die Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin übermässig exponiere. Überdies seien die übermässig ausführlichen Erörterungen zur Gesamtabrede überflüssig, da die Vorinstanz gleichzeitig Wettbewerbsabreden über die einzelnen Zuschläge im Rahmen einer Einzelprüfung nachweisen wolle. Diese würde zwar die Beschwerdeführerin auch übermässig belasten, doch bestehe kein öffentliches Transparenz-, Verständlichkeits- oder Präventionsinteresse an der Publikation der Überlegungen zur Gesamtabrede, wenn sich die fragliche Subsumption bereits aus der Einzelprüfung ergäbe; wenn überhaupt, sei – angepasst – nur diese zu publizieren, denn diese folge zumindest (wenngleich in der Sache bestritten) einer nachvollziehbaren Dogmatik und Beweisführung. Es bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Publikation beider weitschweifiger Argumentationsstränge. Hinzu komme, dass dem Publikum die Überlegungen der Vorinstanz zum Konzept der Gesamtabrede andernorts hinlänglich zugänglich sei, eine solch ausführliche Ausbreitung somit keinem öffentlichen Interesse entspreche. Das Konzept der Gesamtabrede, auf das sich Sanktionsverfügung wie auch Publikationsversion stützten, sei nicht denkbar, wenn nicht von vornherein von einem globalen Sachverhalt ausgegangen werde, von dem die gegenständlichen fünf Strecken eine Teilmenge bildeten. Damit aber gingen die diesbezüglichen Ausführungen über den zulässigen Gegenstand der Untersuchung und die im Dispositiv verfügten Massnahmen hinaus. Die Publikationsverfügung verletze – soweit diese überschiessenden Ausführungen nicht gestrichen oder substantiell gekürzt oder paraphrasiert würden – die pflichtgemässe Ermessensausübung und die Vorgaben des Rückweisungsurteils (Abschn.
B-126/2019 8.5, Rz. 91 ff.). Im Kontext dieser überschiessenden Ausführungen erhelle ohne Weiteres, dass die sodann im Rahmen der «Einzelprüfung» (Abschn. B.3.4.3 Publikationsversion) untersuchten Verhaltensweisen ebenfalls auf einem globalen Sachverhalt beruhten. Die rein formelle Eingrenzung auf die fünf Strecken sei unbehelflich; es sei eine Schwärzung der vorangehenden Ausführungen notwendig, so dass der globale Vorwurf jenseits der fünf Strecken nicht mehr ersichtlich sei (Abschn. 8.6, Rz. 104 ff.). Auch die Ausführungen über die Wettbewerbswirkungen der beurteilten Verhaltensweisen (Abschn. B.3.4.4 f. Publikationsversion) belasteten – der Relevanz für das Dispositiv zum Trotz – die Beschwerdeführerin übermässig, denn sie perpetuierten die überschiessenden Sachverhaltsdarstellungen, und seien, da die Praxis der Vorinstanz zu Art. 5 Abs. 3 KG bekannt sei, unnötig. Das in diesen Abschnitten publizierte Datenmaterial (insb. Rz. 1391- 1396, 1399 f., 1418-1569, 1570-1613 Publikationsversion) biete potentiellen Privatklägern geradezu ein «Kochbuch» für die Formulierung von zivilprozessualen Begehren, genügten der gebotenen Zurückhaltung nicht und seien zu kürzen (Abschn. 8.7, Rz. 108 ff.). Die Weigerung, die im Einzelnen geforderten Schwärzungen durchzuführen, verletze nach alledem Bundesrecht; soweit die Vorinstanz diese Weigerung damit begründe, es handle sich um sanktions- und massnahmerelevante oder für das Dispositiv relevante Passagen oder es sei eine Einschränkung auf die fraglichen fünf Strecken erfolgt, ändere dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin übermässig mit globalen Sachverhalten jenseits der fraglichen fünf Strecken in Verbindung gebracht werde. Denn diese Passagen bezögen sich durchwegs auf die bereits beanstandeten Darstellungen und umschrieben oder ergänzten sie im jeweiligen Kontext. Folglich sei auch Ziffer 1 des Dispositivs zu schwärzen, soweit über die fünf Strecken hinausgehend (Abschn. 8.9 f. Rz. 116 ff., Verzicht auf einzelne Schwärzungen in Rz. 121). Bezüglich jener Passagen, welche das Rückweisungsurteil als entbehrlich eingestuft habe, sei ein Beitrag zu Transparenz, Verständlichkeit und Prävention nicht erkennbar, dieses perpetuierten die überschiessenden Darstellungen und verletzten die Interessen der Beschwerdeführerin (Abschn. 9 Rz. 122 ff.). Die Auffassung der Vorinstanz, die Ausführungen zu den Kriegsrisikozuschlägen, den Zollabfertigungszuschlägen und den Frachtraten seien nicht abzudecken, da sie kartellrechtswidriges Verhalten wiedergäben und eine Gesamtabrede vorliege, sei bundesrechtswidrig. Die Erwägungen zur Ge-
B-126/2019 samtabrede seien weitschweifig und überschiessend, der Beschwerdeführerin sei keine Beteiligung an den genannten Absprachen auf den fraglichen fünf Strecken nachgewiesen worden. Angesichts der resultierenden Exposition der Beschwerdeführerin bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Publikation dieser Ausführungen. Die Einzelprüfung ändere daran nichts; es sei mit der Ermessensbetätigung im Rahmen von Art. 48 KG unvereinbar, neben der Einzelprüfung auch die überschiessende Betrachtung zur Gesamtabrede zu publizieren. Im Falle der Einschränkung der Publikation auf die Aspekte der Einzelprüfung sei die ganze Publikationsversion so anzupassen, dass sie sich auf die fünf Strecken beschränke, denn auch die Grundlagen der Einzelprüfung liessen unschwer erkennen, dass sie auf weltweit zusammengetragenen Sachverhalten beruhen. Zu beachten sei auch, dass die EU-Kommission ihre Untersuchung im parallel laufenden Verfahren bezüglich dieser drei behaupteten Absprachen eingestellt und ihre Kommunikation so erstellt habe, dass sie sich zu diesen Absprachetypen nicht geäussert habe. Es bestehe kein öffentliches Interesse an dieser Publikation, nur, weil die Vorinstanz (aufgrund der Verwertung weitgehend gleich aufgebauter Selbstanzeigen) anders als die EU-Kommission Wettbewerbsabreden zu erkennen glaube (Abschn. 10, Rz. 125 ff.). Analoges macht die Beschwerdeführerin im Grundsatz zu den Treibstoffzuschlägen und der Kommissionierung von Zuschlägen geltend (Abschn. 11, 11.1, Rz. 137 ff.). Darüber hinaus rügt sie, die Publikationsversion «vernichte [den] Schutz der Selbstanzeigerinnen in der EU». Die «provisional non-confidential version» des Beschlusses der Kommission vom 9. November 2010 gebe den Sachverhalt zu diesen beiden Themenbereichen mit Bezug auf Strecken zwischen EU-Staaten und EU-Staaten mit Drittstaaten wieder, äussere sich aber nicht zu Sachverhalten zwischen der Schweiz und Drittstaaten, erst recht nicht zu den fraglichen fünf Strecken. Die Zusammenfassung der neuen Entscheidung vom 17. März 2017 enthalte praktisch keine Informationen zu Kommissionierung von Zuschlägen und zu Treibstoffzuschlägen jedenfalls nicht zu den fünf Strecken. Die zitierte «non-confidential version» der Verfügung vom 9. November 2010 gebe angebliche Sachverhalte auf Stufe Hauptquartier und in mehreren Ländern wieder. Soweit sich die Verfügung zu Ländern äussere, die Gegenstand der Sanktionsverfügung seien, seien die Informationen durch Platzhalter ersetzt. Der Informationsgehalt der Publikationsversion gehe vor diesem Hintergrund über das hinaus, was für eine Information der Öffentlichkeit im Licht des Bedürfnisses nach Transparenz und Prävention
B-126/2019 erforderlich sei. Die verfügbare Version der EU-Verfügung vom 9. November 2010 lege keine Sachverhalte zu den fünf durch die Vorinstanz beurteilten Strecken offen; bezüglich der Kontakte auf Stufe Hauptquartier sei das Interesse der Öffentlichkeit bereits durch die EU-Kommission befriedigt. Es bestehe kein Grund, die Beschwerdeführerin in diesem Punkt durch zusätzliche Sachverhaltsdarstellungen zu belasten. Beachtlich sei auch, dass die Verfügung vom 9. November 2010 nach wie vor erst in einer provisorischen Fassung vorliege, diejenige vom 17. März 2017 in einer Zusammenfassung, welche keine Informationen offenlege, die effizient für eine Zivilklage verwendet werden könnten. Die entsprechenden Verhandlungen seien wohl – gerade auch mit Blick auf das Funktionieren der Bonusregelung – langwierig. Diese Bemühungen würden durch die Veröffentlichung der Publikationsversion zunichte gemacht, die Schweiz wäre in internationalen Kartellverfahren keine verlässliche Partnerin mehr und Unternehmungen müssten künftig aus eigenem Interesse auf Selbstanzeigen in der Schweiz verzichten. Die Veröffentlichung der Publikationsversion wäre mit der «negative comity» - dem Grundsatz, dass nationale Wettbewerbsbehörden auf die wichtigen Interessen ausländischer Wettbewerbsbehörden Rücksicht zu nehmen hätten – nicht vereinbar (Abschn. 11.2 Rz. 142 ff.). C.b Die Vorinstanz stellte in ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 die Anträge, 1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz verweist auf den verbindlichen Auftrag des Rückweisungsurteils, eine neue Publikationsversion im Sinne der Erwägungen zu erstellen. Der alleinige Streitgegenstand sei, ob dies erfüllt sei (Abschn. C1 Rz. 5 f.). Mit der Frage der Anonymisierung befassten sich Rückweisungsurteil und Publikationsverfügung 2 eingehend. Selbst wenn man die Eigensicht der Selbstanzeigerin zur Bedeutung ihres Beitrages teilte, wäre ein möglicher Rückschluss auf sie hinzunehmen, soweit es um sanktionierte Sachverhalte ginge. Dies gerade auch vor dem Hintergrund, dass potenzielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Branche vertraut seien und über Wissen zur Rekonstruktion von Informationen verfügten. Die Beschwerde zeige nicht substantiiert auf, dass die Anweisungen des Rückweisungsurteils ungenügend oder falsch umgesetzt worden wären (Abschn. C.2 Rz. 7
B-126/2019 f.). Die Fragen der Gleichbehandlung sowie des Interesses am Schutz der Bonusregelung seien im Rahmen der Anfechtung der Publikationsverfügung 1 abgehandelt worden (Abschn. C.3 f. Rz. 9 f.). Zur Frage des globalen Kontextes der Publikationsversion sei vorab darauf hinzuweisen, dass ein internationaler Kontext dem grenzüberschreitenden Luftverkehr immanent sei respektive dieser jenen impliziere. Von einem internationalen könne nicht automatisch auf einen globalen Kontext geschlossen werden. Es sei nicht möglich, den Sachverhalt so zu kürzen oder zu paraphrasieren, dass kein internationaler Bezug mehr vorhanden sei; ein solcher Auftrag ergäbe sich auch nicht aus dem Rückweisungsurteil. Sicherzustellen sei, dass die Beschwerdeführerin nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Absprachen, direkt in Bezug gesetzt werden könne. Ein indirekter Bezug sei nicht ausgeschlossen. Zudem verbiete das Transparenzgebot, die Publikationsversion dermassen abzuändern, dass die Öffentlichkeit falsche Informationen erhalte – im Grundsatz sei deshalb im Originalwortlaut zu veröffentlichen. Schilderungen bezüglich der sanktionierten Strecken könnten nicht isoliert vorkommen und seien auch nicht als isoliert zu fingieren. Dies alles gelte auch für die Abschnitte 8.2 bis 8.4 und 8.6 der Beschwerde. Diese zeige nicht auf, inwiefern die Beschwerdeführerin mit die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt werde; die Vorgaben des Rückweisungsurteils seien eingehalten (Abschn. C.5, Rz. 11 ff.). Das Konzept der Gesamtabrede sei Teil der sanktionsrelevanten Sachverhaltsfeststellung und rechtlichen Würdigung und damit direkt mit dem Ergebnis im Dispositiv verbunden. Die materielle Würdigung der Sanktionsverfügung finde nicht im Publikationsverfahren statt, ungeachtet der Frage, ob die Beschwerdeführerin der Gefahr von Zivilklagen ausgesetzt sei. Für die sanktionierten Strecken habe sie hinzunehmen, dass das Konzept der Gesamtabrede auf einem globalen Sachverhalt basiere. Das Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung führe überdies nicht direkt zu einem globalen Sachverhalt. Es basiere auf mehr als nur dem Element des geographischen Raums; aus dem Konzept der Gesamtabrede folge nicht, dass die Beschwerdeführerin unzulässigerweise in einen globalen Kontext gestellt werde (Abschn. C.6 Rz. 14 f.) Weder die Ausführungen zur Einzelprüfung noch zur Sanktionierung brächten die Beschwerdeführerin mit globalen, die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug. Die beanstandeten
B-126/2019 Tabellen seien öffentlich zugängliche Informationen respektive bezögen sich auf die gegenständlichen fünf Strecken – sollten sie ein «Kochbuch» für Klagen darstellen (was bestritten werde), so sei dies hinzunehmen (Abschn. C.7 f., Rz. 16 ff.). Das Rückweisungsurteil gebe keine Abdeckung des Dispositivs vor; im Gegenteil sei grundsätzlich offenzulegen, was sich im Dispositiv niederschlage, folglich auch dieses selbst (mit Ausnahme von Geschäftsgeheimnissen; Abschn. C.9 Rz. 19). Bezüglich der in den Randziffern 122 bis 124 der Beschwerde zur Schwärzung eingeforderten Passagen bestehe keine Vorgabe des Rückweisungsurteils; die diesbezügliche Offenlassung im Urteil lasse nicht auf die Entbehrlichkeit schliessen. Im Gegenteil sei vom Grundsatz der integralen Publikation im Originalwortlaut auszugehen (Abschn. C.10, Rz. 20). Bezüglich der Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge und Frachtraten gelte neben dem Gesagten, dass das Verfahren vor der EU- Kommission für das vorliegende nicht relevant sei (Abschn. C.11, Rz. 21 f.). Gleiches sei zu den Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen und die Treibstoffzuschläge zu sagen; diese Passagen stünden im Einklang mit dem Rückweisungsurteil (Abschn. C.12, Rz. 23 f.). C.c In ihrer Replik vom 3. Mai 2019 hielt die Beschwerdeführerin an den Beschwerdeanträgen fest. Die Beschwerdeführerin bestreitet, den Streitgegenstand, den das Rückweisungsurteil gestatte, zu verlassen; sie wirft demgegenüber der Vorinstanz vor, das Urteil selektiv zu interpretieren und die Vorgaben «isoliert von der gesamten Publikationsproblematik» zu betrachten. Die Vorinstanz gehe so vor, dass sie (1.) sich dort, wo das Gericht nach ihrer Auffassung keine Anweisungen erteilt habe, in ihrem Vorgehen frei fühle, (2.) konkrete Anweisungen einschränke und relativiere, (3.) im Bereich von im Rückweisungsurteil wegen der grundsätzlichen Fehlerhaftigkeit der Publikationsversion 1 nicht behandelten Rügen ihr Vorgehen ohne weiteres als rechtskonform betrachte und (4.) bezüglich gewisser Rügen im Rückweisungsurteil gar rechtskräftige Abweisungen konstruiere, die aber nicht erfolgt seien. Verbindlich entschieden sei einzig, dass die Vorinstanz die Sanktionsverfügung grundsätzlich veröffentlichen dürfe, indessen in einer gemäss den Vorgaben des Rückweisungsurteils bearbeiteten Fassung. Die übrigen Er-
B-126/2019 wägungen gingen auf die Faktoren ein, welche die Vorinstanz bei der Bearbeitung im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 48 KG und Art. 19 Abs. 4 DSG zu berücksichtigen habe. Die Vorinstanz habe in der Abwägung der privaten und der öffentlichen Interessen einen Ermessensspielraum, den sie pflichtgemäss auszufüllen habe. Wesentlich sei dabei zum Ersten, dass das Konzept der Sanktionsverfügung a priori von einem globalen Kontext ausgehe, die Beschwerdeführerin folglich mit globalen Verhaltensweisen und Sachverhaltskomplexen in Bezug gebracht werde, die über die fünf Strecken hinausgingen, welche die Vorinstanz überhaupt untersuchen durfte – das aber sei gemäss Rückweisungsurteil unzulässig. Gleichzeitig seien zum Zweiten einerseits die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin zu wahren, die Publikationsversion verständlich zu halten und Zurückhaltung zu üben. Insbesondere bei der Publikation von Informationen über die Selbstanzeigerinnen sei schonungsvoll vorzugehen; deren Interesse habe Gewicht, eine übermässige Exposition in Zivilprozessen sei gerade im Interesse des Funktionierens der Bonusregelung zu vermeiden. Zumal die Vorgaben des Rückweisungsurteils ungenügend umgesetzt seien, seien zusätzliche Kürzungen, Anonymisierungen und Paraphrasierungen – allenfalls in Kombination – notwendig (Abschn. 1, Rz. 6 ff.). Die Bedeutung der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin lasse sich nicht ernsthaft bestreiten; es sei hinlänglich substantiiert aufgezeigt, dass sie ohne vollständige Anonymisierung einem unverhältnismässigen Risiko von Schadenersatzklagen ausgesetzt sei. Es sei nun wohl so (und hinzunehmen), dass die Parteien und die Selbstanzeigerinnen wegen der Pressekommunikation der Vorinstanz bekannt seien. Indessen seien die Interessen der Parteien im Rahmen der Interessenabwägung zu beachten. Dabei sei insbesondere problematisch, dass Sachverhaltsschilderung und rechtliche Würdigung die Zuordnung der Parteien zu einem Sachverhaltskomplex mit sich bringe, der – obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt – nicht Sanktionsgrundlage war. Das sei für die Redaktion der Sanktionsverfügung wohl nicht zu beanstanden, aber zentraler Faktor bei der Bearbeitung für die Publikationsversion: Hier gelte, dass die Beschwerdeführerin nicht mit Sachverhalten, die über die fünf Strecken hinausgingen, in Verbindung gebracht werden dürften. Bekunde die Vorinstanz Mühe, die Publikationsversion so zu bearbeiten, dass Sachverhalt und Würdigung ausschliesslich zu den fünf Strecken sinnvoll dargestellt wurden, so müsse sie mindestens alle Parteien anonymisieren (Abschn. 2, Rz. 15 ff.). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe das Bun-
B-126/2019 desverwaltungsgericht die Rüge, das Gleichbehandlungsgebot sei hinsichtlich der Frage der Anonymisierung verletzt worden, nicht entschieden, es habe diesbezüglich weder einen Verstoss gegen noch die Einhaltung der Rechtsgleichheit festgestellt (Abschn. 3, Rz. 19 ff.). Entgegen der Vorinstanz habe das Rückweisungsurteil auch nicht festgestellt, dass die Vorinstanz die Interessen am Schutz der Bonusregelung bundesrechtskonform gewürdigt habe, sondern lediglich diesbezügliche Äusserungen der Vorinstanz in anderen Entscheiden und Verlautbarungen zitiert. Vielmehr habe es darauf hingewiesen, das Risiko von Zivilprozessen sei auch unter dem Aspekt des Schutzes der Selbstanzeige als Institut ein relevanter Faktor und es könne nicht angehen, Selbstanzeigerinnen prozessualen Risiken auszusetzen, die ihren Ursprung in nicht sanktionierten und sanktionierbaren Verhaltensweisen hätten. Die Auswirkungen der Publikationspraxis auf die Wirksamkeit der Bonusregelung seien also zwingend zu würdigen (Abschn. 4, Rz. 22 ff.). Die entscheidende Vorgabe des Rückweisungsurteils sei, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen dürfe, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Ob der «Bezug» direkt oder indirekt erfolge, sei irrelevant. Die Vorinstanz verdrehe diese Vorgaben, indem sie die zentrale Erwägung 6.2 des Rückweisungsurteils verschweige und den Wortlaut von Erwägung 6.4 isoliert zitiere und gar ableite, indirekte Bezüge seien zulässig. Die Beschwerdeführerin sehe sich in der Publikationsversion nach wie vor mit Sachverhalten konfrontiert, welche die Vorinstanz gar nicht zu untersuchen gehabt hätte. Es sei Aufgabe der Vorinstanz, eine Publikationsversion so zu erstellen, dass dies nicht geschehe. Das möge anspruchsvoll sein, liege aber am Vorgehen der Vorinstanz, die erst einen globalen Allerwelts-Sachverhalt abkläre und wiedergebe und erst bei der Prüfung der Wettbewerbsbeseitigung auf das einschränke, was sie überhaupt beurteilen dürfe. Für eine Publikationsversion sei das nicht hinnehmbar; Niemand verlange dabei von der Vorinstanz, das Publikum mit falschen Informationen zu versorgen – verletze der Wortlaut der zu publizierenden Verfügung aber die Interessen der Beschwerdeführerin oder die bundesrechtskonformen Resultate der vorzunehmenden Interessenabwägung, so sei er zu kürzen und anzupassen. Vermöge die Vorinstanz nicht, den globalen Kontext so anzupassen, dass sich eine Publikationsversion auf die fraglichen fünf Strecken beschränke, habe die Publikation zu unterbleiben (Abschn. 5, Rz. 25 ff.).
B-126/2019 Das Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung möge Teil der für das Dispositiv relevanten rechtlichen Würdigung sein, führe aber zwingend zu einem globalen Sachverhalt und suggeriere so, die Beschwerdeführerin sei an die fünf Strecken überschiessenden, globalen Verstössen beteiligt gewesen. Die Gesamtabrede brauche ohnehin nicht derart ausführlich wiedergegeben zu werden, da sich die Einzelprüfung mit den fünf Strecken gesondert auseinandersetze. Die Darstellung (wie in der Beschwerde auch mit Beispielen aufgezeigt sei) verlasse den Untersuchungsgegenstand und exponiere die Beschwerdeführerin in Verletzung der Vorgaben des Rückweisungsurteils. Auch hier gelte, dass im Falle, dass eine konforme Bearbeitung nicht möglich sei, auf die Publikation zu verzichten wäre (Abschn. 6, Rz. 30 ff.) Bezüglich der Einzelprüfung und des Abschnittes über die Sanktionierung verweist die Beschwerdeführerin auf die Beschwerde. Zu Ersterem bemerkt sie, dass bezüglich der Publikationsversion die beschriebene Interessenabwägung vorzunehmen sei, ungeachtet dessen was für die Redaktion der Sanktionsverfügung hinzunehmen sei (Abschn. 7 f., Rz. 34 ff.). Eine Schwärzung des Dispositivs möge nicht im Rückweisungsurteil vorgeschrieben sein, es verstehe sich indes von selbst, dass auch im Dispositiv keine Informationen vorkommen dürften, die es in den Erwägungen nicht dürften. Hier fehle eine Einschränkung auf die fraglichen fünf Strecken vollständig (Abschn. 9, Rz. 38 f.). Bezüglich der Passagen, deren Streichung das Rückweisungsurteil als eventuell geboten bezeichnet habe, weigere sich die Vorinstanz, eine Interessenabwägung vorzunehmen. Es genüge den Vorgaben des Urteils nicht, einfach darauf zu verweisen, das Gericht habe diese Abschnitte nicht für entbehrlich erklärt; es bedürfe hier jedenfalls weiterer Bearbeitung (Abschn. 10 Rz. 40 ff.). Zu den Kriegsrisikozuschlägen, Zollabfertigungszuschlagen und Frachtraten einerseits, der Kommissionierung von Zuschlägen und den Treibstoffzuschlägen anderseits habe die Vorinstanz die pflichtgemässe Interessenabwägung vorzunehmen, ungeachtet dessen, dass sich das Rückweisungsurteil nicht zu einer Würdigung der Publikationspraxis der EU-Organe respektive konkret zur Publikation der fraglichen Informationen äusserte (Abschn. 11 f. Rz. 43 ff.). C.d Am 15. Mai 2019 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine Duplik.
B-126/2019 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Realakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfechtungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil E. 1.3 m.w.H.). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG gemäss ständiger Praxis zur Beschwerde legitimiert (Urteil des BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Auf die Beschwerde ist nach alledem einzutreten. 1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 1.4 Bezüglich den Verfahrensantrag 4 kann – analog der Erwägung 2 des Rückweisungsurteils – festgehalten werden, dass dieser im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen ist. Das Bundesverwaltungsgericht veröffentlicht Entscheide grundsätzlich anonymisiert (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4) und hat die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss zu befolgen
B-126/2019 2. 2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO. 2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO verletze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip, hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.3 al. 2). Die Handhabung des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht - selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz - als Regulativ nicht mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhältnismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 3.5 und Urteil des BGer 2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1). 2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus einem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus: (1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsaktivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden (eingehend BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publikation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
B-126/2019 anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtet dabei die Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sanktionsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren ist (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2). 2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzelnen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert werde. Dabei sei insbesondere der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsgeheimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 3.7). Soweit Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person (Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückweisungsurteil E. 3.8). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlichkeitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV) der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstituierenden Bundeserlasse (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1). 2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014
B-126/2019 vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018). 2.2 2.2.1 Das die Beschwerdeführerin betreffende Rückweisungsurteil ergänzt diese Rechtsprechung insbesondere um Aspekte der Rechtsprechung zum Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als deren Teilgehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtsprechungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröffentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil E. 3.4). Diese Erwägungen bilden mit der Rechtsprechung «Nikon AG» eine Einheit (vgl. etwa Rückweisungsurteil, E. 3.4.6). 2.2.2 Gegenüber dem Urteil des Bundesgerichts «Nikon AG» strich das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil das zusätzlich zu berücksichtigende Interesse am Funktionieren des Instituts der Bonusregelung hervor und verwies im gleichen Zug auf das Bestreben der Vorinstanz zum «schonungsvollen Umgang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterlagen» der Selbstanzeigerinnen (vgl. Rückweisungsurteil E. 3.9, E. 5.5 Abs. 2). 2.2.3 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichtigende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegenstünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend. Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter ausdrücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2). 2.2.3.1 Als zentral erweist sich die Würdigung der massgeblichen Rechtsquellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Ländern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei, mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe,
B-126/2019 für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrsabkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger Geltung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarifkoordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem erachtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 5.2.1 m.w.H.). 2.2.3.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folglich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vorinstanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtlichen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung beanstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzustellen (Rückweisungsurteil E. 5.2.4). Indessen resultierte mit der relativ ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als international gesehen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerdeführerin nur für eine Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert wurden. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte. Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 5.3.4, im Detail E. 5.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information der Öffentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Entscheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der gebotenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zuständigkeit über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen ausspreche (Rückweisungsurteil E. 5.4). Bei der Gewichtung zivilprozessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rangfolge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vor-
B-126/2019 instanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde Instrumente zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhaltes (insbesondere unter Bezugnahme auf Selbstanzeigerinnen) könne einem potentiellen Kläger insinuieren, dass allfällige Belege hierzu gerade bei den Selbstanzeigerinnen aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Bereich zu gewärtigen, für die überschiessenden Feststellungen sei diese Belastung indessen erheblich und im Interesse der Beschwerdeführerinnen zu gewichten. Als öffentliches Interesse formulierte das Gericht schliesslich den Schutz des Institutes der Selbstanzeige, zumal die Berechenbarkeit von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung über eine Selbstanzeige gelte (Rückweisungsurteil E. 5.5). 2.2.3.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beeinträchtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen zum einen und der Schutz des Instituts der Selbstanzeige zum Andern stünden aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei – nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 6.1). 2.2.3.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vorliegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifikation dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen dürften, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, eigentlicher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 6.2). Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdigung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stellen ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi-
B-126/2019 nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Verständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwaltungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückweisungsurteil E. 6.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Dispositiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen. Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abweichen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis ergeben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 28 zu Art. 61 VwVG), eigentliche Revisionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1158); nicht ausreichend, auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenommen dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischenentscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vorinstanz vorbehalten – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht im Rechtsinstitut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instanzen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG). 2.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publikationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückweisungsurteil E. 3.5) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismässigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 3.6). 3. Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz was folgt zu erwägen.
B-126/2019 3.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei, brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzuwerfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 4.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hinblick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 6.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwortet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröffnet sein könnte. 3.2 Zum Begehren auf vollständige Anonymisierung fällt Folgendes in Betracht: 3.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Identität von Untersuchungs- und Verfügungsadressaten bei der Publikation einer Sanktionsverfügung offengelegt werden; es handelt sich nicht um ein Geschäftsgeheimnis (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 5.1, 6.4.3; Urteil des BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8.4.1, in BGE 142 II 268 nicht publiziert). Mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit des Untersuchungsablaufs für die Öffentlichkeit hat das Bundesgericht dabei auch die Identität von Unternehmen als nicht geheimhaltungswürdig bezeichnet, bezüglich derer die Untersuchung ohne weitere Folgen eingestellt wurde (Urteil des BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 5.3.5.1, in BGE 142 II 268 nicht publiziert). Es besteht folglich im Grundsatz weder ein Anspruch einer Verfahrenspartei auf eine Anonymisierung ihrer selbst noch auf eine Vollanonymisierung aller Verfahrensparteien. Die Vorinstanz hat in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens entschieden, die Namen der Selbstanzeigerinnen in der Publikationsversion zu schwärzen – dies zu deren Schutz und dem des Instituts der Selbstanzeige. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar darauf hingewiesen, dass einzelne Anonymisierungen in der Publikationsversion 1 allzu einfach durchschaubar seien (Rückweisungsurteil, E. 5.3.2 Abs. 1 und 2), war sich aber ebenso bewusst, dass eine Anonymisierung im Erfahrungsfall nicht so vollständig sein kann, dass Lesern mit Hintergrundwissen einzelne Rückschlüsse nicht möglich sein könnten (a.a.O. Abs. 3). Eine vollständige Anonymisierung lehnte es mit Blick auf das Anliegen der – ohnehin bereits prekären – Verständlichkeit ab (Rückweisungsurteil, E. 6.3).
B-126/2019 3.2.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, sie sei aufgrund ihrer Bedeutung im Feld der Selbstanzeigerinnen übermässig exponiert. Zumal gleichzeitig aus den Schwärzungen der Selbstanzeigerinnen hervorgehe, welche Angaben von solchen stammen müssten, erhelle für einen möglichen Zivilkläger, dass solche Angaben bei der Beschwerdeführerin auffindbar sein müssten. Nach Auffassung des Gerichts lässt sich aufgrund des Presserohstoffes selbst in paralleler Lektüre mit der Publikationsversion 2 nicht erkennen, welche Informationen von welchen der immerhin sechs Selbstanzeigerinnen (von insgesamt zwölf Parteien) stammen. Der Stellenwert der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin ergibt sich aus dem Presserohstoff nicht in der von ihr selbst dargetanen Weise. Die von der Beschwerdeführerin aufgeführten Passagen (Beschwerde Rz. 46) lassen nur zum Teil auf das von der Beschwerdeführerin dargelegte Gewicht der Selbstanzeigen überhaupt schliessen (vgl. etwa die Aufzählung in Publikationsversion 2 Rz. 578), geschweige denn auf eine Zuordenbarkeit der Herkunft der Information an die Beschwerdeführerin selbst. 3.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt allgemeiner auch eine Ungleichbehandlung unter den Verfahrensparteien, also der Selbstanzeigerinnen gegenüber den anderen Parteien. 3.2.3.1 Der Rechtsgleichheitsgrundsatz des Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (statt Vieler BGE 140 I 201 E. 6.5.1; 135 V 361 E. 5.4.1). 3.2.3.2 Die unterschiedliche Behandlung der Parteien in der Anonymisierungsfrage, abhängig davon, ob sie selber eine Selbstanzeige erstattet haben oder nicht, beruht auf dem Anliegen, die Selbstanzeige als Institut durch gewisse Anreize zu schützen und zu fördern (vgl. vorne, E. 2.2.2 resp. Rückweisungsurteil, E. 2.8). Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem nicht die Beschwerdeführerin betreffenden Urteil über die Publikationsverfügung 1 erwogen, potentielle Selbstanzeiger seien Akteure des
B-126/2019 Wirtschaftslebens. Bei ihnen stehe das Motiv der Berechenbarkeit der Folgen einer Selbstanzeige und folglich einer Untersuchung im Vordergrund, sowohl was die Sanktionierung, angehe, aber auch in Bezug auf das Risiko möglicher Schadenersatzprozesse. Unternehmungen hätten nur dann ein Interesse, freiwillig und vorab Informationen preiszugeben, wenn das daraus erwachsende Risiko zumindest nicht höher ist, als es aufgrund von Informationen wäre, welche in einem Untersuchungsverfahren ohne Selbstanzeige zutage träten. Das Gericht befand folglich, es beruhe auf einer vernünftig begründbaren Unterscheidung, den Selbstanzeigerinnen ein höheres Mass an Diskretion zu gewähren (Urteil des BVGer B-5920/2014 vom 30. Oktober 2017, E. 4.3.2.1 i.V.m. E. 2.8). Auf diese Beurteilung zurückzukommen, besteht kein Anlass. Das folgt formal daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich an die eigene Beurteilung gebunden ist, ist doch die Publikationsversion 2 ebenso sehr die Umsetzung des die Beschwerdeführerin betreffenden Rückweisungsurteils wie auch des Urteils im Parallelverfahren B-5920/2014. Materiell ist mit Bezug auf die Argumentation der Beschwerdeführerin zu bemerken, dass die unterschiedliche Behandlung zum einen der Förderung der Selbstanzeige als Institut dient und zum anderen den Effekt kompensiert, dass mögliche Kläger allfällige Informationen vornehmlich bei Selbstanzeigerinnen vermuten, eine direkte Zuordenbarkeit in ihrem Fall mithin virulenter ist. Entgegen dem Schluss der Beschwerdeführerin versteht sich dies als Vorzugsbehandlung und geht es gerade darum, eine Prangerwirkung zu Lasten der exponierten Selbstanzeigerinnen zu vermeiden. 3.2.4 Darüber hinaus macht die Beschwerde geltend, die Beschwerdeführerin sei mit den Parteien in den Verfahren «Elektro-Installationsbetriebe Bern» (RPW 2009 196 ff.), «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau» (RPW 2013 524 ff.) und «Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich» (RPW 2013 524 ff.) gleich zu behandeln, in denen die Publikation in weitestgehend die Selbstanzeigerinnen schonender Weise erfolgt sei. 3.2.4.1 Der allgemeine Rechtsgleichheitsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 BV) verpflichtet die Behörden, gleiche Sachverhalte mit identischen relevanten Tatsachen gleich zu beurteilen, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung (vorne, E. 3.2.3.1; BGE 136 I 345 E. 5 m.w.H.). 3.2.4.2 Die Beschwerdeführerin fordert mit Verweis auf die zitierten Entscheide eine Vollanonymisierung der vorliegenden Publikationsversion. In
B-126/2019 den genannten Entscheiden nahm die Vorinstanz eine solche indessen gerade nicht vor. Die jeweils gewählte Form der Falldarstellung mag zwar eine weitgehende Berücksichtigung der Interessen der Selbstanzeigerinnen bewirken; ob dies aber der vorrangige Zweck war, ist jedenfalls für die Publikationen in den Angelegenheiten «Elektro-Installationsbetriebe Bern» und «Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich» fraglich, zumal die Vorinstanz selbst auf prozessökonomische Zielsetzungen und die stereotypischen Vorgehensmuster verweist (vgl. RPW 2009/3 S. 205 f. Rz. 62 und FN 65, S. 208 Rz. 79; RPW 2013/4 S. 569 f., Rz 220 mit FN 475 und Bemerkung vor Rz. 223-242). Eine gewisse Stereotypie ist auch der Fallschilderung im Fall «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau» eigen, in der sich die Vorinstanz zu einer weitgehenden Anonymisierung (inkl. der Auftraggeber) entschlossen hat (vgl. RPW 2012/2 S. 289 ff. Rz. 110 ff.). Alle drei von der Beschwerdeführerin genannten Fälle sind Submissionsabreden und die fraglichen Fallschilderungen betreffen Einzelprojekte mit (wären sie nicht anonymisiert) klar zuordenbaren Auftraggebern, mit entsprechend erhöhtem Prozessrisiko für jeden einzelnen Fall – wären den Auftraggebern die im Submissionsverfahren beteiligten Parteien doch bekannt und eine Anonymisierung nur der Selbstanzeigerinnen ohne Weiteres durchschaubar. Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein, die Kundenseite kommt in der Sanktionsverfügung und der Publikationsversion 2 nicht namentlich vor. Die drei von der Beschwerdeführerin genannten Fälle sind in anderen Worten mit dem vorliegenden nur bedingt vergleichbar. Dass alle vier sich namhaft auf Selbstanzeigen stützen – was das einzige augenfällig verbindende Merkmal ist – ist keine hinlängliche Gemeinsamkeit, die eine exakt gleiche Vorgehensweise zum Schutz der Selbstanzeigerinnen respektive der Selbstanzeige geböte. 3.2.5 Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen, weiterhin nur die Selbstanzeigerinnen (die immerhin die Hälfte des Felds der Parteien ausmachen) zu anonymisieren liegt – gesehen im Zusammenhang mit der Umsetzung der weiteren Vorgaben des Rückweisungsurteils – im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. 3.3 Primat der Veröffentlichung ist diejenige im integralen Originalwortlaut. Abweichungen davon – bei aller Selbstverständlichkeit, dass sie zwingend zu prüfen sind – verstehen sich als Abstriche hiervon (Rückweisungsurteil, E. 3.4.4, 6.3 Abs. 2). Bei gegebener Zulässigkeit der Publikation an sich (soeben, E. 3.1) hat die Vorinstanz damit nicht für jede Passage einzeln zu fragen, ob sich die Publikation rechtfertige. Sie hat vielmehr von der Publikation auszugehen und sich zu fragen, ob sich allenfalls die Abdeckung
B-126/2019 aufdrängt, sei es, weil es sich um ein Geschäftsgeheimnis handle, weil es dem überwiegenden Interesse am Schutz der Bonusregelung diene oder weil es sich aus den Anordnungen des Rückweisungsurteils ergibt. 3.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Darlegungen zur Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung seien zur Einzelanalyse redundant, letztere begründe (wenn auch in der Sache bestritten) das Dispositiv hinlänglich und erstere seien damit entbehrlich, übergeht sie diesen Ausgangspunkt. Das Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung ist (wenn auch alternativer) Teil der Begründung und folglich auch Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens in der Hauptsache. Auch dieser Teil ist damit im Licht der Publikationsinteressen grundsätzlich zu veröffentlichen, gibt er doch die Rechtsauffassung der Vorinstanz wieder und legt Zeugnis davon ab, wie die Vorinstanz Recht anwendet. Ob sie dies bundesrechtswidrig tut – so die Auffassung der Beschwerdeführerin –, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden (Rückweisungsurteil E. 5.1); die Tatsache alleine, dass die Beschwerdeführerin die Bundesrechtswidrigkeit im Rechtsmittelverfahren rügt und offen ist, ob dieser Begründungsstrang Bestand haben wird, steht einer Publikation nicht entgegen (vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.4.6). Dies gilt neben dem Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung auch, wo die Beschwerdeführerin die Beteiligung an einzelnen Abreden auf den fraglichen fünf Strecken bestreitet. 3.5 Die Frage, wie die Vorinstanz Recht anwendet, beschlägt nicht nur das materielle, sondern auch das formelle Recht. Es ist nicht nur von öffentlichem Interesse, was die Vorinstanz entscheidet, sondern auch, wie sie das tut. Teilaspekt davon ist der Umgang mit dem rechtlichen Gehör. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer nicht abschliessenden Aufzählung von überwiegend unproblematischen Passagen (bei gegebener Beachtung der Vorgaben gemäss E. 2.2.3.4 hiervor) auch solche aufgeführt, die sich mit den Stellungnahmen der Parteien und der Erwiderung der Vorinstanz dazu befasste, aber hinzugefügt «evtl. ganz ohne» (Rückweisungsurteil E. 6.4). Diese Passagen erachtete das Gericht mithin als generell nicht problematisch, stellte aber dem pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz anheim, auf diese allenfalls zu verzichten, namentlich mit Blick auf die Länge und Lesbarkeit der Publikationsversion. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sie diese Passagen in der Publikationsversion belässt und so der Öffentlichkeit gegenüber offenlegt, wie sie die Wahrnehmung des
B-126/2019 rechtlichen Gehörs durch die Parteien sicherstellt und die vorgebrachten Argumenten erwidert. 3.6 Der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt ist seiner Natur nach ein internationaler. Dies ergibt sich aus der Eigenart des untersuchten Marktes und der Grösse des stark in terrestrische Transportverbindungen eingebundenen Binnenstaates Schweiz in diesem einerseits, aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren anderseits – dasjenige der Europäischen Kommission stützte sich nach Einschätzung der Beschwerdeführerin selbst auf mutmasslich mit jenen im schweizerischen Verfahren «deckungsgleichen» Selbstanzeigen (Beschwerde, Rz. 133). Hinsichtlich der durch die Vorinstanz letztlich sanktionierten fünf Streckenpaare haben die Parteien – und damit auch die Beschwerdeführerin – von vornherein hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug gesetzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz infolge der Zuständigkeit der Europäischen Kommission nicht zuständig erklärte, und jenen, für welche die Vorinstanz gestützt auf die jeweils einschlägigen Luftverkehrsabkommen Absprachen als zulässig ansah, hat das Bundesverwaltungsgericht – entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht als unzulässig erachtet, diese überhaupt als gegeben darzustellen. Die Beschwerdeführerin fordert im Resultat, die Publikationsversion so zu gestalten, dass Absprachen nur betreffend Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten, Vietnam, Pakistan, Singapur und der Tschechischen Republik (mit Ende aber am 30. April 2004) und Frankreich (mit Ende aber genau vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens respektive des sanktionsrelevanten Zeitraums) überhaupt abgeschlossen worden wären. Damit würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid vorausgesetzten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig vermittelt werden kann. Dies folgt aus der Ausgangslage, die sich mit der Eigenart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit dieser Strecken ergibt. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine Modifikation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerinnen aufgrund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt respektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnten (Rückweisungsurteil E. 6.2 und 6.4 Abs. 2). Die Publikationsversion soll in anderen Worten nicht vorschützen, es habe nur diese fünf Strecken betreffende Kontakte, Gespräche und allenfalls Absprachen gegeben, sondern sie hat sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des
B-126/2019 Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz einer als illegal deklarierten Absprache direkt in Bezug gebracht werden kann. Bei allem Gewicht, das dem Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige zukommt (vgl. Rückweisungsurteil E. 3.9, 5.5) hat dieses Bestreben je nach anwendbarer Zivilprozessordnung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale Instrument zur Anwendung gelangenden Beweismass Grenzen. Das ist in letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes potentielle und in der Sache womöglich nicht gerechtfertigte Prozessrisiko in jeder denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren; es obliegt letztlich den Prozessparteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende Rechtskraft, die mangelnde Zuständigkeit oder die abweichende Beurteilung durch die Europäische Kommission) vorzubringen. 3.7 Die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und der Europäischen Kommission arbeiten voneinander unabhängig, aufgrund ähnlicher, aber doch nicht gleicher, Grundlagen. Ihr Handeln verpflichtet sie gegenseitig nicht, es ist untereinander von (durchaus wichtigem) rechtsvergleichendem Interesse, aber nicht verbindlich (vgl. Rückweisungsurteil E. 3.10). Für die Frage der Ausgestaltung der Publikationsversion ist damit weder von bestimmender Bedeutung, wie die Europäische Kommission in der parallelen Untersuchung in der Sache entschieden hat (respektive, dass sie anders als die Vorinstanz entschieden hätte), noch, aufgrund welcher Erwägungen sie diese in welcher Art veröffentlicht. Nicht einsichtig ist in diesem Zusammenhang, welchen Schluss die Beschwerdeführerin daraus ziehen will, dass die Europäische Kommission zu den durch die Vorinstanz beurteilten Strecken keine Angaben veröffentlicht (Beschwerde, Abschn. 11.2, Rz. 142 ff.), verhält sie sich so doch komplementär zum Publikationsverhalten der Vorinstanz, wie es das Rückweisungsurteil anordnete. Ob und inwieweit die Art ihrer Publikation mit der gebotenen Rücksichtnahme gegenüber den Interessen anderer Wettbewerbsbehörden in Einklang zu bringen ist, hat sodann die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin wird in diesem Verfahren mit dieser Frage nicht in ihren Interessen berührt, weshalb sich hier die Frage einer Rechtsverletzung, gerade im Sinne einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, nicht stellt. 3.8 Mit der Beschwerdeführerin ist festzustellen, dass die überarbeitete Publikationsversion 2 gegenüber der Vorgängerversion deutlich umgearbeitet wurde. Es wurden nicht nur umfangmässig, sondern auch inhaltlich spürbare Kürzungen (bspw. Publikationsversion 2 Rz. 8 ff., 204 ff., 218 ff., 506 ff., etc.), damit zum Teil verquickte Paraphrasierungen (bspw. Rz. 216
B-126/2019 f., 502, 1209, etc.) und Einengungen auf die fünf gegenständlichen Streckenpaare (bspw. Rz. 208, 213 etc.) vorgenommen. Die Vorinstanz hat mit diesen Eingriffen in den Text die Vorgaben des Rückweisungsurteils umgesetzt. Es liegt – wie gesagt – in der Natur der Sache, dass die (mutmasslichen) Kontakte und Gespräche unter den Parteien über den begrenzten Rahmen der fünf fraglichen Streckenpaare hinausgehen, dieser Eindruck lässt sich weder durch eine weitere Einengung der geschilderten Kontakte, noch durch einen (ohnehin nicht opportunen; vorstehend, E.3.4) Verzicht auf eine Darstellung des Konzepts der Gesamtabrede vermeiden (soeben, E. 3.6). 3.9 Das Rückweisungsurteil beanstandete insbesondere Passagen, die nicht sanktions- oder massnahmerelevant sind respektive keinen direkten Bezug zum Dispositiv haben. Ist ein solcher aber gegeben, ist die Publikation im Grundsatz geboten. Das trifft – wie die Beschwerdeführerin selber einräumt – insbesondere die von der Beschwerdeführerin als «Behelf» oder «Kochbuch» zuhanden der möglichen Zivilkläger beanstandeten Passagen über die Wettbewerbswirkungen in der Einzelprüfung (Publikationsversion 2, Abschn. B.3.4.4. f., aber auch Rz. 1391-1396 und 1399 f.; vgl. Beschwerde Abschn. 8.7, Rz. 108 ff.). Diese sind auf die untersuchungsgegenständlichen Strecken zugeschnitten; Eingriffe in den Originaltext, insbesondere im (ohnehin weitgehend auf öffentlichen Quellen abgestützten) Datenmaterial der Randziffern 1418 ff. schützen die Interessen der Selbstanzeigerinnen. Dass die in diesem Teil der Sanktionsverfügung (und damit der Publikationsversion) vorgenommenen Analysen sich auf die vorherigen Feststellungen abstützen (und diese damit «perpetuieren»), ergibt sich aus dem Aufbau der Begründung. Dasselbe gilt es zum Abschnitt über die Bemessung der Sanktion zu sagen, der sich selbstverständlich auf die vorangegangenen Erwägungen abstützt. 3.10 Die Vorinstanz nahm in Abschn. B.3.9.2.8 der Publikationsverfügung 2 eine (teils gruppierte) Einzelprüfung von einzelnen Passagen der Publikationsverfügung vor, die sich keiner der grösseren Themenkreise gemäss der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zuordnen liessen. Die Beschwerdeführerin verweist in der Beschwerde im Wesentlichen auf die bisherigen Ausführungen, diese Textstellen würden die übermässige Inbezugsetzung zu die sanktionsrelevanten fünf Strecken überschiessenden Darstellungen ergänzen und ein übermässiges Prozessrisiko für die Beschwerdeführerin darstellen (Abschn. 8.10, Rz. 117 ff.).
B-126/2019 In einer Einzelprüfung der in dieser Passage behandelten Textstellen (soweit die Vorinstanz die Streichungsbegehren nicht guthiess und die Beschwerdeführerin an den jeweiligen Begehren überhaupt festhält; vgl. Beschwerde Rz. 121) ist unter Verweis auf die vorstehenden Erwägungen festzustellen, dass die Beurteilungen der Vorinstanz jeweils zutreffend sind. Die Abweisungen dieser Begehren erscheinen als korrekt. 3.11 Das Dispositiv schliesslich nimmt in der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Ziffer 1 keinen Bezug auf einen geographischen Raum. Es enthält hier zwar keine Einschränkung auf die fraglichen fünf Strecken, ist aber nicht deskriptiv auf die Vergangenheit, sondern normativ auf die Zukunft gerichtet (anders Ziffer 2, die auf die Erwägungen verweist). 3.12 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorgaben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt. 4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-126/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 711.112-00003; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
B-126/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. September 2020