Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 27.10.2021 (2C_863/2020)
Abteilung II B-116/2019
Urteil v o m 1 . September 2020 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Daniel Hunkeler, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 12. November 2018 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013.
B-116/2019 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) die am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften –, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a Kartellgesetz (KG, SR 251) unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die Beschwerdeführerin gehört zum Kreis der so Sanktionierten. Die Untersuchung war durch mehrere Selbstanzeigen angestossen worden. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmitteilung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presserohstoff» aufgeschaltet. A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 orientierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfügung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vorinstanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Austausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Publikation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September
B-116/2019 2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Verfügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version («Publikationsversion 1») zu veröffentlichen. A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführerin – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesverwaltungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Beschwerdeführerin B-5903/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom 8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Urteil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen. B. B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wettbewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genannten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; einschliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur Stellungnahme (vi-act. 2). B.b Die Beschwerdeführerin liess sich am 19. April 2019 vernehmen; sie beantragte im Wesentlichen die Abänderung der Publikationsversion 2 im Sinne ihrer Vorbringen. Das Bundesverwaltungsgericht habe im Rückweisungsurteil entschieden, es sei unzulässig, jene Teile der Sanktionsverfügung zu veröffentlichen, welche Strecken beträfen, zu deren Beurteilung die WEKO nicht zuständig sei. Dort, wo die Vorinstanz dies durch einen Einschub «[in Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken]» umsetze, seien explizit die ausschliesslich relevanten Strecken zu nennen – andernfalls gehe der Leser davon aus, der Sachverhalt betreffe nicht nur die relevanten, sondern auch weitere Strecken. Das sei wegen hängiger Schadenersatzprozesse in den USA und England relevant. Einzig die WEKO habe die Beschwerdeführerin sanktioniert, die EU-Kommission habe das Verfahren eingestellt. Die WEKO habe sich Zivilklagen gegenüber neutral zu verhalten und nicht mittels ihrer Publikationen Beweis und Begründung für behauptetes kartellrechtswidriges Verhalten zu liefern, für das sie nicht zuständig sei. Beden-
B-116/2019 kenswert sei, dass sich eine Beklagte mit einer Beweislastumkehr konfrontiert sehen könne, wenn es der Klägerseite gelinge, eine gewisse Vermutung für ein kartellrechtswidriges Verhalten zu begründen. Die Gefahr einer solchen Uminterpretation der Publikationsversion auf internationale Sachverhalte ausserhalb der Zuständigkeit der WEKO sei zu bannen, bestenfalls durch einen Vorabhinweis, dass die in der Verfügung getroffenen Feststellungen nur für die Strecken im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz verbindlich seien. Ferner begründete die Beschwerdeführerin einzelne konkret beantragte Modifikationen zu Entscheidziffern der Publikationsversion, bei denen sie die fehlende Einengung auf die fraglichen Strecken bemängelte. B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesellschaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikationsverfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsverfügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion 2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen. In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Verständlichkeit sei sicherzustellen. Neben den Geschäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modifizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Darstellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise beziehungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesverwaltungsgericht im Allgemeinen die rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hintergrundinformationen als unproblematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwägungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äusserten. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemei-
B-116/2019 ner Sichtweise unproblematisch, soweit sichergestellt sei, dass die Parteien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.). In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der eingehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Abschnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderungen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsversion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.). Bezüglich des Einschubes, der sich «auf die vorliegend relevanten Strecken» beziehe, stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, es gehe generell aus der Randziffer 208 der Publikationsversion (aber auch in Rz. 504, 583, 617, 714, 752, 792 für jedes einzelne Preiselement) hervor, welche Strecken relevant seien, womit der besagte Einschub hinlänglich definiert sei. Das Transparenzgebot verlange nach einer Kennzeichnung des Einschubs, weshalb der Leser auch bei wiederholter Benennung der konkreten Strecken davon ausgehe, im Original stehe etwas anderes. Die vorgelegte Version sei so modifiziert, dass sich die Parteien nicht mit einer Darstellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Auf die möglichen Interpretationen durch das Publikum habe die WEKO keinen Einfluss, insbesondere nicht darauf, ob eine Reduktion auf die fünf relevanten Strecken geglaubt werde. Die Modifikationen seien kenntlich zu machen – das folge aus dem Transparenzgebot und die Öffentlichkeit sei nicht in die Irre zu führen, indem vorgegeben werde, es seien keine Abdeckungen erfolgt – womit in der Natur der Sache liege, dass ein Leser Mutmassungen über die abgedeckten Inhalte anstelle. Ein vorangestellter Hinweis auf die eingeschränkte Verbindlichkeit würde daran nichts ändern (Abschn. B.3.2.1, Rz. 29 ff.). Bei den konkret geltend gemachten zusätzlichen Modifikationen nahm die Vorinstanz einzelne Einschränkungen vor und wies die Begehren im Übrigen ab, jeweils mit dem Hinweis darauf, es handle sich um sanktions- und massnahmerelevanten Sachverhalt und zugehörige Ausführungen und die Beschwerdeführerin werde nicht mit globalen, die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt (Abschn. B.3.2.2, Rz. 33 ff., Fazit in Abschn. B.3.2.3, Rz. 41).
B-116/2019 C. C.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde. Sie stellt die Rechtsbegehren, 1. Die Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese verbindlich anzuweisen ist, in der zu publizierenden Version vom 12. November 2018 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Publikationsversion») mit Ausnahme des Rubrums und des Dispositivs alle Verfügungsadressaten zu anonymisieren. 2. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese verbindlich anzuweisen ist, a. in der Publikationsversion den allgemeinen Einschub «[in Bezug auf relevante Strecken]» durch die konkrete Nennung derjenigen Strecken zu ersetzen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern; b. den «Hinweis»-Text in der Publikationsversion dahingehend zu ergänzen, dass […] die Publikationsversion und der darin festgestellte Sachverhalt sowie die dazu vorgenommenen rechtlichen Würdigungen ausschliesslich für die Streckenpaare Schweiz- USA, Schweiz-Singapur, Schweiz-Tschechische Republik, Schweiz-Pakistan und Schweiz-Vietnam Gültigkeit haben; c. in den Rz. 795, Rz. 810 und Rz. 1739 der Publikationsversion zu streichen, dass die Beschwerdeführerin die «follow the national carrier»-Strategie verfolgte; d. in den Rz 1167 bis Rz. 1194 sowie Rz. 1200 bis Rz. 1215 eine ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern; e. in Rz. 1250 eine ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern; f. in Rz. 1290 eine ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig
B-116/2019 ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern; g. in Rz. 1373 die «schweizerischen Strecken» durch die namentlich genannten Streckenpaare, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, zu ersetzen, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern; h. in Rz. 1392 eine ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, zu ersetzen, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern; i. in Rz. 1505 hinsichtlich der internen Abmachungen eine audrückliche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, zu ersetzen, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern. 3. Alles unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zzgl. MWSt. Die Beschwerdeführerin weist in der Begründung ihrer Begehren darauf hin, dass die Kartellbehörden der Europäischen Union das parallellaufende wettbewerbsrechtliche Verfahren gegen sie, die Beschwerdeführerin, unter Zugrundelegen des identischen Sachverhaltes ohne Ausfällung einer Sanktion eingestellt habe; gleichwohl seien in verschiedenen Jurisdiktionen Schadenersatzklagen wegen mutmasslicher Beteiligung an einem rechtswidrigen Preiskartell im Luftfrachtverkehr ausserhalb der Schweiz hängig. Zu beidem unterbreitet die Beschwerdeführerin Editionsofferten. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit dem Rückweisungsurteil festgestellt, dass sie, die Beschwerdeführerin, es nicht dulden müsse, mit Abreden und Verhaltensweisen in Verbindung gebracht zu werden, welche andere als die fünf sanktionierten Streckenpaare betreffen; die Vorinstanz habe unterlassen, eine Isolation des Publikationstextes auf die relevanten Streckenpaare vorzunehmen. Sie sei deshalb angewiesen worden, eine neue Publikationsversion zu erstellen. Soweit möglich, seien die für das Dispositiv der Sanktionsverfügung relevanten Stellen integral, d.h. im Originalwortlaut, zu publizieren. Bezüglich jener Passagen, deren Publikation die Beschwerdeführerin nicht dulden müsse, solle die WEKO weitergehende Anonymisierungen, Streichungen, Kürzungen und Zusammenfassungen prüfen, unter Wahrung der Verständlichkeit und Lesbarkeit. Im Üb-
B-116/2019 rigen sei auf das pflichtgemässe Ermessen der Vorinstanz verwiesen worden. Die Vorinstanz habe diese Vorgaben nicht richtig, also unter Verletzung des Rechts, und/oder unangemessen umgesetzt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine weitergehende Anonymisierung sei die einzig verhältnismässige und auch die effizienteste Massnahme, um die divergierenden Interessen an der (Nicht-) Veröffentlichung zu schützen. In der Anonymisierungsfrage stütze sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf eine Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2013 in der Sache B-6180/2013 (bzgl. Meldepflicht bei einem Unternehmenszusammenschluss) und das Rückweisungsurteil. In der genannten Zwischenverfügung habe das Gericht die Veröffentlichung als mit der Unschuldsvermutung vereinbar erklärt, sofern auf die fehlende Rechtskraft hingewiesen werde. Die Veröffentlichung sei im Interesse der Transparenz gutgeheissen, gleichzeitig aber an die Vorinstanz appelliert worden, Zurückhaltung zu üben, da die Partei nicht an den Pranger gestellt werden dürfe. Weder das Gericht in dieser Zwischenverfügung noch die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 1 hätten Überlegungen zur Verhältnismässigkeit angestellt; die Interessenabwägung komme erst zum Zug, wenn keine milderen Mittel existierten und der geplante Eingriff zur Erreichung der Ziele unvermeidbar sei. Die Frage nach dem milderen Mittel sei aber weder in der genannten Zwischenverfügung noch der Publikationsverfügung 1 überhaupt gestellt worden. Ein solches wäre die – in der Zwischenverfügung B-6180/2013 immerhin implizit erwähnte – Anonymisierung gewesen, die aber in jenem Fall aufgrund der konkreten Konstellation gar nichts gebracht hätte. Im Rückweisungsurteil (E. 2.3.4 und 2.3.6) habe das Gericht eine Anonymisierung als zulässig bezeichnet, um die Interessen der Betroffenen zu schützen. Bezüglich der Selbstanzeigerinnen (resp. der von ihnen offen gelegten Informationen) habe das Gericht ein erhöhtes Schutzbedürfnis anerkannt und insbesondere deren Geheimhaltungsinteressen im Hinblick auf die Verwertung der offengelegten Informationen in möglichen Zivilprozessen zu respektieren geheissen. Offensichtlich sollten die Selbstanzeigerinnen nicht nur von einer Reduktion der Sanktionen profitieren, sondern auch noch vor Zivilprozessen geschützt werden. Die Vorinstanz sorge sich wohl, das Institut der Selbstanzeige verlöre an Attraktivität, wenn die Selbstanzeiger keine Vorteile (gegenüber den anderen Parteien), insbesondere in Form der Anonymisierung, genössen. Diese Praxis führe aber dazu, dass die anderen Parteien faktisch an den Pranger gestellt würden. Diese Ungleichbehandlung sei gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts unzulässig und es fehle ihr eine gesetzliche Grundlage. Es seien entweder alle Parteinamen
B-116/2019 zu anonymisieren oder eben alle zu veröffentlichen. Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlange nach Ersterem. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin erforderten die mit der Publikation verfolgten Ziele eine Veröffentlichung der Parteinamen nicht: Für das Anliegen der Rechtssicherheit und Prävention sei eine Namensnennung nicht erforderlich. Diskutabel erscheine eine solche unter dem Aspekt der Transparenz des behördlichen Handelns, insbesondere in Anbetracht der fehlenden Öffentlichkeit im Untersuchungs- und Sanktionsverfahren. Indessen diene die Kontrolle der Behörden durch die Öffentlichkeit dem Schutz der Verfahrensbeteiligten – und dieser Kontrolle bedürfe es nicht, wenn die Parteien auf diesen Schutz verzichteten, umso mehr, wenn ein ordentliches Rechtsmittel offenstehe. Gehe es also lediglich um den Schutz der Verfügungsadressaten, so sei ihnen überlassen, ob sie die Öffentlichkeit über ein gegen sie geführtes Verfahren informieren wollten. Der Wunsch nach Anonymität sei zu respektieren, die Schutzfunktion eines Verfahrensgrundsatzes zugunsten eines Verfahrensbeteiligten dürfte nicht im Ergebnis zu seinem Nachteil gewendet werden – die Veröffentlichung gegen dessen Willen sei unverhältnismässig. Die Öffentlichkeit eines (insbesondere Straf-) Verfahrens diene nicht nur dem Schutz der Betroffenen, sondern auch der Kontrolle der Behörden, der Generalprävention und der kriminologischen und kriminalistischen Information zur Verhütung und Aufklärung von Straftaten. Als Folge der von Verfassung und Strafprozessordnung gestützten Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen müssten Verfahrensbeteiligte eine gewisse Exposition hinnehmen. Zu garantieren seien ihnen aber der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und besonders die Unschuldsvermutung. Ein Strafverfahren dürfe nicht zum öffentlichen Pranger verkommen. Die Tatsache, dass gegen eine Person ein Strafverfahren geführt werde, gehöre in den Geheim- wenn nicht Intimbereich, eine Veröffentlichung tangiere die Persönlichkeitsrechte und sei damit a priori widerrechtlich. Der Informationsauftrag der Medien stelle einen Rechtfertigungsgrund dar, doch sei die Unschuldsvermutung zu respektieren – einerseits durch einen zwingenden Hinweis auf die geltende Unschuldsvermutung, anderseits dadurch, dass eine Namensnennung nur ausnahmsweise erfolgen dürfe, nämlich nur dann, wenn es sich um eine Person der Zeitgeschichte handle. Es sei eine Interessenabwägung zwischen den Interessen der Öffentlichkeit an der Berichterstattung einerseits, dem Interesse am Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen anderseits vorzunehmen. Das habe auch für eine staatliche Behörde wie die Vorinstanz zu gelten, insbesondere wenn die Ziele der Veröffentlichung auch ohne Namensnennung erfüllt werden könnten. Ein Verzicht auf die Nennung der Verfahrensparteien – abgesehen vom
B-116/2019 Rubrum und Dispositiv – tue dem Anliegen des Schaffens von Rechtssicherheit im Zusammenhang mit der Praxis der Vorinstanz keinen Abbruch und versetze das Publikum ohne weiteres in die Lage zu beurteilen, ob die Vorinstanz das Recht richtig anwende, ebenso vermöchten die Medien ihre Rolle als «public watchdog» wahrzunehmen. Eine Nennung der Parteien im Lauftext erbringe keinen Mehrwert und der Verzicht darauf mindere auch die Lesbarkeit des Entscheides nicht. Im Falle der Ablehnung einer weitergehenden Anonymisierung könne die Veröffentlichung jedenfalls nicht in der vorgelegten Fassung erfolgen. Das Bundesverwaltungsgericht habe als unzulässig bezeichnet, wenn die Publikationsversion in einer Form veröffentlicht werde, welche die Beschwerdeführerin mit Sachverhalten in Verbindung bringe, zu deren Beurteilung die Vorinstanz nicht zuständig sei. Soweit sie dies mit dem Einschub «[in Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken]» versuche, sei dies ungenügend. Es seien zwingend nur die konkreten Strecken zu nennen und die eckigen Klammern wegzulassen, da sonst für den Leser klar sei, dass die jeweiligen Ausführungen auch weitere Sachverhalte beträfen. Dies wiederum wäre nachteilig für die erwähnten, ausserhalb der Schweiz hängigen Schadenersatzprozesse, in denen die Publikationsversion ein wichtiges Beweisstück für die Kläger darstellen würde. Es sei nun aber weder Pflicht noch Recht der Vorinstanz, Zivilkläger zu unterstützen, aber auch nicht ihre Sache, Parteien vor Zivilprozessen zu schützen – sie habe sich neutral zu verhalten. Dies vor allem im Zusammenhang mit Sachverhalten, für die sie gar nicht zuständig sei. Je nach anwendbarem Recht könne ein Beklagter – sofern dem Kläger gelinge, eine gewisse Vermutung für ein bestimmtes Verhalten zu begründen – einer eigentlichen Beweislastumkehr oder substantiellen Editionspflichten ausgesetzt sein. Das Gericht selbst habe im Rückweisungsurteil auf das Risiko von «pre-trial discoveries» hingewiesen, der Inhalt der Publikationsversion sei folglich von zentraler Bedeutung und es sei unzulässig, mit Einschüben wie dem kritisierten den Eindruck entstehen zu lassen, es seien auch viele andere Strecken vom sanktionierten Verhalten betroffen. Eine explizite Nennung der einzelnen Strecken und Weglassung der eckigen Klammern banne diese Gefahr. Das Transparenzgebot werde damit nicht verletzt. Überdies habe ein Hinweis zu erfolgen, welcher die Publikationsversion als Beweismittel für (angeblich) rechtswidriges Verhalten bezüglich Strecken, für welche die Vorinstanz nicht zuständig sei und die folglich nicht überprüft worden seien, untauglich mache. Es sei also klarzustellen, dass die Ausführungen nur für die Strecken im Zuständigkeitsbereich erfolgten und Feststellungen und Würdigungen keinesfalls auf andere Strecken übertragen werden könnten. Ohne einen solchen
B-116/2019 bestehe aufgrund der Komplexität und des internationalen Bezugs des Falles immer noch die Gefahr, die Publikationsversion lasse auf den Zuständigkeitsbereich überschreitende Strecken Rückschlüsse zu. Schliesslich begründet die Beschwerdeführerin die einzelnen Eventualanträge 2.c bis 2.i. C.b In ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 beantragt die Vorinstanz, 1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 2. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz verweist auf den verbindlichen Auftrag des Rückweisungsurteils, eine neue Publikationsversion im Sinne der Erwägungen zu erstellen. Streitgegenstand sei einzig, ob dies erfüllt sei (Abschn. C1, Rz. 5 f.). Zivilverfahren seien der Vorinstanz nicht bekannt, würden aber nicht bestritten, die Editionsofferten erübrigten sich, da die Gefahr von Zivilprozessen bereits aus dem Rückweisungsurteil hervorgehe. Entscheide von Behörden anderer Jurisdiktionen in parallelen Verfahren seien nicht relevant (Abschn. C.2, Rz. 7 f.). Das Rückweisungsurteil habe sich eingehend mit der Frage der Anonymisierung aller Verfahrensparteien befasst und keine Vorgabe der vollständigen Anonymisierung ausgesprochen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin habe das Bundesverwaltungsgericht in E. 5.4 des Rückweisungsurteils nicht angeordnet, «weitergehende Anonymisierungen, Streichungen, Kürzungen und Zusammenfassungen zu prüfen», sondern festgehalten, Passagen, deren Publikation die Beschwerdeführerin nicht dulden müsse, seien «für eine zu erstellende Publikationsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang)». Eine weitergehende Anonymisierung habe das Gericht verworfen und die Erstellung einer Zusammenfassung, einer Kürzung oder einer Kombinationsform in den Vordergrund gerückt (Abschn. C.3, Rz. 9-11). Das Bundesverwaltungsgericht habe mit dem Rückweisungsurteil – anders als in der Beschwerde suggeriert werde – die Vorinstanz nicht angewiesen, den Publikationstext auf die fünf relevanten Streckenpaare zu isolieren. Es habe vielmehr festgestellt, dass im Sachverhalt ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten geschildert sei, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären und dass auch die rechtlichen Erwägungen initial von diesem
B-116/2019 Denkansatz ausgegangen seien. Das habe die Vorinstanz auch so zu schildern und nicht vorzuschützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen. Ein Ersatz des Passus «[in Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken]» durch explizite und ausschliessliche Nennung ohne eckige Klammern komme somit nicht in Frage. Aufgrund des Transparenzgebots und des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit sei sodann kenntlich zu machen, wo in der Publikationsversion Abweichungen zum Originaltext bestünden. Ein Absehen von den eckigen Klammern verbiete sich somit (Abschn. C.4, Rz. 12 f.). Insgesamt halte sich die Publikationsversion an die Vorgaben des Rückweisungsurteils (Schlussabsatz). C.c In ihrer Replik vom 3. Uni 2019 hielt die Beschwerdeführerin an den Beschwerdebegehren fest. Sie, die Beschwerdeführerin, erachte die Vorgaben des Rückweisungsurteils auch als verbindlich, aber vorliegend als nicht richtig umgesetzt. Mit dessen Rechtskraft sei die Publikationsverfügung 1 vollständig aufgehoben. Es stehe der Vorinstanz frei, unter Beobachtung der Vorgaben eine komplett neue Publikationsverfügung respektive Publikationsversion zu erstellen, ohne dass ihr verboten wäre, auch Aspekte zu überdenken, welche das Rückweisungsurteil nicht thematisiert oder beanstandet habe. Eine vollständige Anonymisierung sei im Rückweisungsurteil nicht verworfen, sondern als grundsätzlich zulässiges Mittel anerkannt worden, um dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Zwar habe das Gericht Bedenken geäussert, eine weitergehende Anonymisierung würde die Lesbarkeit des Textes gefährden. Dies habe sich auf die damalige Publikationsversion bezogen, habe aber mit Blick auf eine künftige Version die Prüfung weiterer Anonymisierungen nicht ausgeschlossen. Mit der nun vorliegenden Publikationsverfügung liege ein völlig neuer Sachverhalt vor. Verwaltungsrechtliche Entscheide erwüchsen nicht in materielle Rechtskraft, bei Vorliegen neuer Umstände bestehe die Möglichkeit, einen neuen Entscheid zu erlassen. Das Rückweisungsurteil habe Mindestvorgaben für die Erstellung der neuen Publikationsversion gemacht und eine vollständige Anonymisierung nicht ausgeschlossen. Eine solche habe sie nur für die damals vorliegende Publikationsversion 1 als untauglich erklärt; ob die Ziele der Veröffentlichung mit der vorliegenden Publikationsversion 2 auch erreicht werden könnten, sei noch nicht geprüft – dementsprechend sei das Gericht auch nicht an seinen Entscheid bezüglich der Publikationsversion 1 gebunden. (Abschn. 2-4, Rz. 5-10).
B-116/2019 Gemäss Rückweisungsurteil sei sicherzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden könne. Der in eckige Klammern gesetzte pauschale Verweis auf die vorliegend relevanten Strecken genüge dem nicht. Dem Rückweisungsurteil sei nicht zu entnehmen, dass dem Transparenzgebot nur mit dem Gebrauch eckiger Klammern gedient werden könne. Im Gegenteil habe das Rückweisungsurteil zum Schutz der Persönlichkeitsrechte die Löschung ganzer Passagen angeordnet (Abschn. 5, Rz. 11 f.). C.d Am 18. Juni 2019 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine Duplik.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Realakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfechtungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil B-5858/2014 E. 1.3 m.w.H.). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG gemäss ständiger Praxis zur Beschwerde legitimiert (Urteil des BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Auf die Beschwerde ist nach alledem einzutreten.
B-116/2019 1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 1.4 Mit dem Hauptantrag im Beschwerdeverfahren verlangt die Beschwerdeführerin eine Anonymisierung des gesamten Textes der Publikationsversion, mit Ausnahme des Rubrums und des Dispositives. Dieser Antrag ist gegenüber der Stellungnahme vom 19. April 2018 (vorne, Bst. B.b) neu, die damaligen Änderungsbegehren (Stellungnahme Abschn. I, Rz. 1 ff.) fungieren nurmehr als Eventualbegehren. 1.4.1 Der Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens darf nicht ausserhalb des Verfügungsgegenstandes liegen, das heisst, die obere Instanz soll nicht über Gegenstände urteilen, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat; andernfalls griffe jene in deren funktionelle Zuständigkeit ein. Es ist deshalb den Parteien im Grundsatz verwehrt, vor der Rechtsmittelinstanz neue Begehren zu stellen und so den Streitgegenstand zu erweitern. Ausnahmsweise sind Erweiterungen oder Änderungen der Anträge aus prozessökonomischen Gründen zulässig. Dies bedingt, dass zum einen ein sehr enger Bezug zum bisherigen Streitgegenstand besteht und die Verwaltung – zum andern – im Laufe des Verfahrens Gelegenheit hatte, sich zur neuen Streitfrage zu äussern (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012, E. 1.4.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 118 f. Rz. 2.208, 2.210; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 361 Rz. 1019; SEETHALER/PORTMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 38 zu Art. 52 VwVG). 1.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Zulässigkeit des neuen Rechtsbegehrens ergebe sich aus ihrer Legitimation die Rüge zu erheben, die Vorinstanz hätte von Amtes wegen im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit handeln müssen, aus welchem sich die Anonymisierungspflicht ergebe. Hätte die Beschwerdeführerin auf eine verhältnismässige Publikationsversion verzichten wollen, so hätte dies einer ausdrücklichen Willensäusserung bedurft (Beschwerde, Abschn. I.4.b, Rz. 8-10). Die Vorinstanz äussert sich ausschliesslich materiell zur Frage der Anonymisierung.
B-116/2019 1.4.3 Die Vorinstanz hat den Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Amtes wegen zu befolgen und es steht der Beschwerdeführerin in der Rechtsmittelinstanz die Möglichkeit offen, dessen Verletzung zu rügen. Daraus folgt indessen nicht, dass die Beschwerdeführerin neue gestaltende Rechtsbegehren einbringen kann, sofern sie diese nur irgendwie mit der Rüge des verletzten Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu begründen vermag, zumal in aller Regel aus diesem Grundsatz nicht eine einzige mögliche Lösung folgt. So verstanden, verlören die vorstehend, E. 1.4.1, dargestellten Grundsätze jede Kontur und Begrenzungswirkung. Die Frage der Anonymisierung der Publikationsversion war durch andere Verfahrensparteien ins Verfahren eingebracht worden, wurde somit durch die Vorinstanz – in der konkret angefochtenen Publikationsverfügung 2 – auch beurteilt (vgl. Publikationsverfügung Rz. 75 f., 144 ff.) und ist durch das Gericht in parallelen Verfahren ohnehin zu prüfen. Der enge Sachzusammenhang mit dem bisherigen Prozessgegenstand und die materielle Auseinandersetzung durch die Vorinstanz – die sich, wie gesagt auch vorliegend materiell äusserte – sind damit gegeben. Die Prozessökonomie gebietet Eintreten auf das an sich unzulässige neue Rechtsbegehren zwar nicht geradezu; indessen ist durch ein Nichteintreten aus prozessökonomischer Warte auch wenig gewonnen. 1.4.4 Auf das Hauptbegehren ist folglich einzutreten. 1.5 Die Beschwerdeführerin offerierte die Einstellungsverfügung der Europäischen Kommission vom 9. oder 12. November 2010 sowie diverse, nicht näher spezifizierte Unterlagen zu hängigen Zivilprozessen zur Edition (Beschwerde, Abschn. II.1, Rz 11 ff.). 1.5.1 Der Verfahrensausgang des Parallelverfahrens vor der Europäischen Kommission kann als notorisch vorausgesetzt werden (vgl. Rückweisungsurteil, Sachverhalt Bst. D). 1.5.2 Grundsätzlich als notorisch vorausgesetzt werden kann zumindest das Risiko von zivilrechtlichen Schadenersatzklagen wie auch das Bewusstsein, dass zivilprozessuale Grundsätze des schweizerischen Rechts nicht universale Geltung geniessen (Rückweisungsurteil, E. 4.5). Die Rechtshängigkeit solcher Verfahren wird seitens der Vorinstanz jedenfalls nicht bestritten (Vernehmlassung, Rz. 7). Es kann mithin – ohne Edition weiterer Beweismittel – ohne weiteres davon ausgegangen, dass zumindest das reale Risiko von Schadenersatzprozessen besteht. Soweit sich
B-116/2019 die Beschwerdeführerin indessen auf spezifische Verfahrensgrundsätze und nationale Gegebenheiten in konkreten Verfahren beruft (vgl. Beschwerde, Rz. 57), hätte es an ihr gelegen, klar zu substantiieren, auf welche Verfahren sie sich konkret bezieht. Es ist aufgrund der sehr offenen Umschreibung der Beschwerdeschrift weder möglich noch Aufgabe des Gerichts – der Untersuchungsmaxime zum Trotz – zu spezifizieren, welche Aktenstücke als relevant erscheinen könnten (so aber die Beschwerde, Rz. 14; zum Zusammenspiel von Untersuchungsmaxime einerseits, der Mitwirkungspflicht anderseits und dem daraus folgenden Umfang der Behauptungs- und Substantiierungslast im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren vgl. eingehend Urteil des BGer 2C_177/2018 vom 22. August 2019 E. 3.2-3.4 m.w.H.). 2. 2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO. 2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO verletze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip, hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.3 al. 2). Die Handhabung des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht - selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz - als Regulativ nicht mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhältnismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 2.4 f. und Urteil des BGer 2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1).
B-116/2019 2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus einem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus: (1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsaktivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden (eingehend BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publikation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sanktionsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren ist (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2). 2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzelnen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird. Dabei sei insbesondere der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsgeheimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 2.6). Soweit Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person (Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückweisungsurteil E. 2.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlichkeitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV) der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen
B-116/2019 seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstituierenden Bundeserlasse (Urteile BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1). 2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014 vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018). 2.2 2.2.1 Das die Beschwerdeführerin betreffende Rückweisungsurteil ergänzt diese Rechtsprechung insbesondere um Aspekte der Rechtsprechung zum Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als deren Teilgehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtsprechungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröffentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil E. 3.4). Diese Erwägungen bilden mit der Rechtsprechung «Nikon AG» eine Einheit (vgl. etwa Rückweisungsurteil, E. 2.3.6). 2.2.2 Gegenüber dem Urteil des Bundesgerichts «Nikon AG» strich das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil das zusätzlich zu berücksichtigende Interesse am Funktionieren des Instituts der Bonusregelung hervor und verwies im gleichen Zug auf das Bestreben der Vorinstanz zum «schonungsvollen Umgang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterlagen» der Selbstanzeigerinnen (vgl. Rückweisungsurteil E. 2.8). 2.2.3 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichtigende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegenstünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend. Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter ausdrücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2).
B-116/2019 2.2.3.1 Als zentral erwies sich die Würdigung der massgeblichen Rechtsquellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Ländern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei, mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrsabkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger, Geltung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarifkoordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem erachtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 4.2.1 m.w.H.). 2.2.3.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folglich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vorinstanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtlichen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung beanstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzustellen (Rückweisungsurteil E. 4.2.4). Indessen resultierte mit der relativ ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als international gesehen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerdeführerin nur für eine Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert wurde. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte. Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 4.3.4, im Detail E. 4.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen mit Staa-
B-116/2019 ten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information der Öffentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Entscheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der gebotenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zuständigkeit über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen ausspreche (Rückweisungsurteil E. 4.4). Bei der Gewichtung zivilprozessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rangfolge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vorinstanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde Instrumente zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhaltes könne einem potentiellen Kläger insinuieren, dass allfällige Belege hierzu bei der betreffenden Partei aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Bereich zu gewärtigen, für die überschiessenden Feststellungen sei diese Belastung indessen erheblich und im Interesse der Beschwerdeführerinnen zu gewichten (E. 4.5). 2.2.3.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beeinträchtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen stehe aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei – nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 5.1). 2.2.3.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vorliegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifikation dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen dürfe, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, eigentlicher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 5.2). Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdigung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich
B-116/2019 allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stellen ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Verständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwaltungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückweisungsurteil E. 5.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Dispositiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen. Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abweichen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis ergeben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, N 28 zu Art. 61 VwVG), eigentliche Revisionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Rz. 1158); nicht ausreichend, auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenommen dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischenentscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vorinstanz vorbehalten – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich nicht im Rechtsinstitut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instanzen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG). 2.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publikationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückweisungsurteil E. 2.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismässigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 2.5).
B-116/2019 3. Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz was folgt zu erwägen. 3.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei, brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzuwerfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 3.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hinblick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 5.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwortet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröffnet sein könnte. 3.2 Zum Begehren auf vollständige Anonymisierung fällt Folgendes in Betracht: 3.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Identität von Untersuchungs- und Verfügungsadressaten bei der Publikation einer Sanktionsverfügung offengelegt werden; es handelt sich nicht um ein Geschäftsgeheimnis (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 5.1, 6.4.3; Urteil des BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]). Mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit des Untersuchungsablaufs für die Öffentlichkeit hat das Bundesgericht dabei auch die Identität von Unternehmen als nicht geheimhaltungswürdig bezeichnet, bezüglich derer die Untersuchung ohne weitere Folgen eingestellt wurde (Urteil des BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 5.3.5.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; BGer 2C_690/2019 E. 5.4). Angesichts der Interessen der Öffentlichkeit, möglichst von den Gründen des Handelns der WEKO Kenntnis zu haben, der Interessen der Wirtschaftsbeteiligten zu wissen, welches Verhalten Sanktionen nach sich ziehen könnte, und des Interesses, die anderen mit Kartellrechtsfragen involvierten Stellen zu informieren, misst das Bundesgericht auch sehr spezifischen Erwägungen kartellrechtlicher Art einen hohen Stellenwert zu, so dass auch Personen strittiger «Täterschaft» ihre Nennung zu gewärtigen haben (Urteil des BGer 6C_690/2019 E. 4.5). Es besteht folglich im Grundsatz weder ein Anspruch einer Verfahrenspartei
B-116/2019 auf eine Anonymisierung ihrer selbst noch auf eine Vollanonymisierung aller Verfahrensparteien. Die Vorinstanz hat in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens entschieden, die Namen der Selbstanzeigerinnen in der Publikationsversion zu schwärzen – dies zu deren Schutz und dem des Instituts der Selbstanzeige. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar darauf hingewiesen, dass einzelne Anonymisierungen in der Publikationsversion 1 allzu einfach durchschaubar seien (Rückweisungsurteil, E. 5.3.2 Abs. 1 und 2), war sich aber ebenso bewusst, dass eine Anonymisierung nach der juristischen Lebenserfahrung nicht so vollständig sein kann, dass Lesern mit Hintergrundwissen einzelne Rückschlüsse nicht möglich sein könnten (a.a.O. Abs. 3). Eine vollständige Anonymisierung lehnte es mit Blick auf das Anliegen der – ohnehin bereits prekären – Verständlichkeit ab (Rückweisungsurteil, E. 6.3). 3.2.2 Die Bezugnahmen der Beschwerdeführerin auf die Grundsätze der Justizöffentlichkeit und die Unschuldsvermutung ändern daran nichts. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehören strafrechtliche Verurteilungen der Privat- und weder der Geheim- noch der Intimsphäre an (vgl. Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen BO.2016.5 vom 19. April 2016, publ. sic! 2016, 601 ff. E. 4.c m.w.H, zustimmend SCHWAIBOLD, Aktuelle Anwaltspraxis 2017, S. 18). Dem entsprechend bewegt sich die Publikation über ein Straf- (oder eben strafrechtsähnliches Kartell-) verfahren nicht in dem Bereich, der dem Informationsauftrag der Presse grundsätzlich entzogen wäre (BGE 138 III 641 E. 4.1.1); für die somit vorzunehmende Interessenabwägung (BGE 126 III 209 E. 3.a; BSK-ZGB I-MEILI Art. 28 ZGB N 49 f.) kann an dieser Stelle daran erinnert werden, dass die Interessen, die für eine Publikation stehen, grundsätzlich hoch gewichtet werden (soeben, E. 3.2.1, auch E. 2.1.2), die Unschuldsvermutung einer Publikation gemäss der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht entgegensteht (Urteil BGer 2C_690/2019 E. 4.2) und die Tatsache der Hängigkeit eines Verfahrens ohnedies von Gesetzes wegen bekannt gegeben wurde (Art. 28 KG). 3.2.3 Fehl geht auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, der Grundsatz der Justizöffentlichkeit diene einzig dem Schutz der Beschwerdeführer und sei deren privatautonomem Verzicht zugänglich. Die Justizöffentlichkeit dient zwar durchaus auch dem Schutz der Prozessparteien, hat allerdings primär für nicht direkt am Verfahren beteiligten Dritte Bedeutung, indem sie die demokratische Kontrolle der Rechtsprechung durch die Rechtsgemeinschaft sicherstellt (kürzlich bestätigt mit Urteil des BGer 1C_497/2018 vom 22. Januar 2020, E. 2.2; vgl. Rückweisungsurteil
B-116/2019 E. 2.3.3 je m.w.H.). Die Gewichtung der Interessen, welche das Bundesgericht mit der soeben zitierten Rechtsprechung und folglich das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil vornahmen, bedarf mithin keiner grundsätzlichen Korrektur. 3.2.4 Die Beschwerdeführerin rügt eine Ungleichbehandlung gegenüber den Selbstanzeigerinnen. Diese erhielten neben einer Reduktion der Sanktion auch eine Vorzugsbehandlung gegenüber den ihnen gegenüberstehenden Zivilklägern respektive die anderen Parteien würden faktisch an den Pranger gestellt. 3.2.4.1 Der Rechtsgleichheitsgrundsatz des Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (statt Vieler BGE 140 I 201 E. 6.5.1; 135 V 361 E. 5.4.1). 3.2.4.2 Die unterschiedliche Behandlung der Parteien in der Anonymisierungsfrage, abhängig davon, ob sie selber eine Selbstanzeige erstattet haben oder nicht, beruht auf dem Anliegen, die Selbstanzeige als Institut durch gewisse Anreize zu schützen und zu fördern (vgl. vorne, E. 2.2.2 resp. Rückweisungsurteil, E. 2.8). Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem nicht die Beschwerdeführerin betreffenden Urteil über die Publikationsverfügung 1 erwogen, potentielle Selbstanzeiger seien Akteure des Wirtschaftslebens. Bei ihnen stehe das Motiv der Berechenbarkeit der Folgen einer Selbstanzeige und folglich einer Untersuchung im Vordergrund, sowohl was die Sanktionierung, angehe, aber auch in Bezug auf das Risiko möglicher Schadenersatzprozesse. Unternehmungen hätten nur dann ein Interesse, freiwillig und vorab Informationen preiszugeben, wenn das daraus erwachsende Risiko zumindest nicht höher sei, als es aufgrund von Informationen wäre, welche in einem Untersuchungsverfahren ohne Selbstanzeige zutage träten. Das Gericht befand folglich, es beruhe auf einer vernünftig begründbaren Unterscheidung, den Selbstanzeigerinnen ein höheres Mass an Diskretion zu gewähren (Urteil des BVGer B-5920/2014 vom 30. Oktober 2017, E. 4.3.2.1 i.V.m. E. 2.8).
B-116/2019 Auf diese Beurteilung zurückzukommen, besteht kein Anlass. Das folgt formal daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich an die eigene Beurteilung gebunden ist, ist doch die Publikationsversion 2 ebenso sehr die Umsetzung des die Beschwerdeführerin betreffenden Rückweisungsurteils wie auch des Urteils im Parallelverfahren B-5920/2014. Materiell ist mit Bezug auf die Argumentation der Beschwerdeführerin zu bemerken, dass die Vorzugsbehandlung zum einen – wie soeben angemerkt – der Förderung der Selbstanzeige als Institut dient und zum anderen den Effekt kompensiert, dass mögliche Kläger allfällige Informationen vornehmlich bei Selbstanzeigerinnen vermuten, eine direkte Zuordenbarkeit in ihrem Fall somit virulenter ist. Entgegen dem Schluss der Beschwerdeführerin geht es mithin nicht darum, Parteien, die keine Selbstanzeige erstatteten, anzuprangern, sondern gerade darum, eine Prangerwirkung zu Lasten der exponierten Selbstanzeigerinnen zu vermeiden. 3.2.5 Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen, weiterhin nur die Selbstanzeigerinnen zu anonymisieren, liegt – gesehen im Zusammenhang mit der Umsetzung der weiteren Vorgaben des Rückweisungsurteils – im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Es resultiert weder ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis noch ist ein eigentlicher Revisionsgrund ausgewiesen, um ein Rückkommen auf das Rückweisungsurteil zu begründen (vgl. vorne, E. 2.3). Der Hauptantrag ist somit abzuweisen. 3.3 Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin neben diversen Einzeleingriffen (Rechtsbegehren 2.c bis 2.i, dazu unten, E. 3.3.3) zwei generellere Eingriffe (Rechtsbegehren 2.a und 2.b) zu diesen fällt was folgt ins Gewicht: 3.3.1 Mit Rechtsbegehren 2.a fordert die Beschwerdeführerin, den wiederholt auftretenden Einschub «[in Bezug auf relevante Strecken]» durch die konkrete Nennung der im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz liegenden fünf Streckenpaare, ohne eckige Klammern, zu ersetzen. 3.3.1.1 Der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt ist seiner Natur nach ein internationaler. Dies ergibt sich aus der Eigenart des untersuchten Marktes und der Grösse des stark in terrestrische Transportverbindungen eingebundenen Binnenstaates Schweiz einerseits, aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren anderseits. Hinsichtlich der durch die Vorinstanz letztlich sanktionierten fünf Streckenpaare haben die Parteien – und damit auch die Beschwerdeführerin – von vornhe-
B-116/2019 rein hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug gesetzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz infolge der Zuständigkeit der Europäischen Kommission nicht zuständig erklärte, und jenen, für welche die Vorinstanz gestützt auf die jeweils einschlägigen Luftverkehrsabkommen Absprachen als zulässig ansah, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht als unzulässig erachtet, diese überhaupt als gegeben darzustellen. Die Beschwerdeführerin fordert im Resultat, die Publikationsversion sei so zu gestalten, dass Absprachen nur betreffend Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten, Vietnam, Pakistan, Singapur und der Tschechischen Republik (mit Ende aber am 30. April 2004) und Frankreich (mit Ende aber genau vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens respektive des sanktionsrelevanten Zeitraums) überhaupt abgeschlossen worden wären. Damit würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid vorausgesetzten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig vermittelt werden kann. Dies folgt aus der Ausgangslage, die sich mit der Eigenart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit dieser Strecken ergibt. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine Modifikation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerinnen aufgrund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt respektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnten (Rückweisungsurteil E. 5.2 und 5.4 Abs. 2; vgl. vorstehend E. 2.2.3.4). Die Publikationsversion soll in anderen Worten nicht fingieren, es habe nur diese fünf Strecken betreffende Kontakte, Gespräche und allenfalls Absprachen gegeben, sondern sie hat sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz mit einer als illegal deklarierten Absprache direkt in Bezug gebracht werden kann. Das Bestreben, so die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin (und das Interesse an der Selbstanzeige als Institut) zu schützen, hat je nach in einem konkreten Schadenersatzprozess anwendbarer Zivilprozessordnung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale Instrument zur Anwendung gelangende Beweismass Grenzen. Das ist in letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes potentielle und in der Sache womöglich nicht gerechtfertigte Prozessrisiko in jeder denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren. Es obliegt letztlich den Prozessparteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende Rechtskraft, die mangelnde Zuständigkeit oder die abweichende Beurteilung durch die Europäische Kommission) vorzubringen.
B-116/2019 3.3.1.2 Die Vorgaben an die Vorinstanz sind vorstehend (E. 2.2.3.4) zusammengefasst. Im Kern geht es darum, dass die Vorinstanz – vom Primat der Veröffentlichung im integralen Originalwortlaut ausgehend – den Text so zu modifizieren hat, dass die Beschwerdeführerin sich nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen muss, welche sie direkt respektive in zuordenbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Absprachen und Kontakten in Verbindung bringt, die andere als die letztlich sanktionierten Flugfrachtstrecken betreffen. Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphrasierungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz. Sie hat diese Vorgaben nach Auffassung des Gerichts korrekt umgesetzt. Aufgrund der Modifikation der von der Vorinstanz genannten Ziffern 504, 583, 617, 714, 752 und 792 (aber auch 1328) ist eine Zuordenbarkeit nur zu den fraglichen fünf Streckenpaaren, die klar als die «relevanten Strecken» ersichtlich sind, möglich (durchaus auch unter Inkaufnahme des Verlustes von Differenzierungen, wie etwa in Ziff. 583). Die weitere Bezugnahme «auf [den vorliegend relevanten Strecken] » (bspw. Rz. 1336, 1353, 1364) kann nur die explizit genannten Streckenpaare betreffen (wo nicht gar weiter eingeschränkt, wie z.B. in Rz. 1344 analog zu Rz. 617). Die Wahl dieser Formulierung ist nicht zu beanstanden. Zentral bleibt der Einsatz der beiden Platzhalterformulierungen an jenen Stellen, an denen sich ohne sie eine Zuordenbarkeit ergeben könnte; dies hat die Vorinstanz akribisch umgesetzt (bspw. Rz. 891, 1206, 1225, 1249). 3.3.1.3 Zu publizieren ist, wie erwähnt, grundsätzlich der Originalwortlaut. Modifikationen (Weglassungen, Paraphrasierungen, Kürzungen etc.) sind bei der Erstellung einer Publikationsversion gängig und durch das Rückweisungsurteil auch ausdrücklich als zu prüfen angeordnet. Zumal diese Modifikationen Abweichungen vom Originaltext respektive Eingriffe in diesen darstellen, sind sie kenntlich zu machen. Die Vorinstanz verwendet dafür eckige Klammern. Damit folgt sie den für die Bundesverwaltung geltenden Vorgaben (Weisungen der Bundeskanzlei zur Schreibung und zu Formulierungen in den deutschsprachigen amtlichen Texten des Bundes, 2.A 2013 korrigierte Ausgabe 2015 Rz. 247) sowie gängigen editorischen Zitierregeln (FORSTMOSER/OGOREK/SCHINDLER, Juristisches Arbeiten, 5. A. 2014, S. 48; Duden Band 1, 26. A. 2013, Rechtschreibung und Zeichensetzung K 17, K 98.2). Das ist nicht zu beanstanden. Dass jede kenntlich gemachte Modifikation diese als solche ausweist – und damit Mutmassungen eröffnet, was der Ursprungstext wohl gewesen sei – ist hinzunehmen. Auf die eckigen Klammern (ausschliesslich) bei den vorstehend, E. 3.3.1.2, genannten Platzhalterformulierungen zu verzichten, würde bedeuten, bezüglich dieser den falschen Eindruck zu erwecken, es handle sich – anders
B-116/2019 als bei den anderen, kenntlich gemachten Modifikationen – um die Originalformulierung. Entgegen der Beschwerdeführerin und mit der Vorinstanz wäre bei einem solchen Verzicht tatsächlich eine Verletzung des Gebots zur Transparenz festzustellen. 3.3.2 Mit Rechtsbegehren 2.b fordert die Beschwerdeführerin, der Publikationsversion sei ein Hinweis voranzustellen, aus dem sich ergebe, dass die «Publikationsversion und der darin festgestellte Sachverhalt sowie die dazu vorgenommenen rechtlichen Würdigungen» ausschliesslich für die sanktionierten Streckenpaare Gültigkeit hätten. Sie verweist in der Begründung im Wesentlichen auf die Komplexität des Falles und den internationalen Bezug, der in der Publikationsversion «immer noch klar zum Ausdruck» komme. Es bestehe die Gefahr, die Publikationsversion werde in ausländischen Prozessen verwendet mit dem Argument, die Erwägungen der Vorinstanz könnten nicht nur die relevanten Strecken betreffen, sondern «aufgrund der konkreten Beschaffenheit des Wettbewerbs und der naturgemäss internationalen Tätigkeit der Beschwerdeführerin auch andere Strecken. Die Gefahr sei insbesondere deswegen so gross, weil die Publikationsversion auch Kontakte auf Konzernebene schildere (Rz. 61 f.). Hierzu kann im Grundsatz auf die vorstehende E. 3.3.1.1 verwiesen werden. Die Beschwerdeführerin kann erwarten, dass es nicht möglich ist, sie direkt respektive in zuordenbarer Weise mit konkreten, über die sanktionierten Streckenpaare hinausgehenden Absprachen in Bezug setzen zu können. Sie kann nicht erwarten, dass eine Version erstellt wird, die die Eigenarten des fraglichen Marktes, ihrer eigenen Geschäftstätigkeit oder der untersuchten Kontakte so fingiert, dass mit Blick auf jede mögliche Interpretation zuungunsten der Beschwerdeführerin in jedem denkbaren Zivilprozess ein jegliches Prozessrisiko verhindert wird. Dass sich die Sanktionsverfügung aufgrund der Zuständigkeit der Vorinstanz nur zu den fraglichen fünf Streckenpaaren mit Verbindlichkeit ausspricht, ergibt sich hinlänglich aus dem Text und mit den gewählten Modifikationen hat die Vorinstanz die Vorgaben des Gerichts umgesetzt. Der verlangte Hinweis ist damit überflüssig und die Vorinstanz konnte im Rahmen ihres Ermessens darauf verzichten. 3.3.3 Ad Rechtsbegehren 2.c: Der Text der Publikationsversion 2 ist in den vorgetragenen Ziffern im Sinne des Rückweisungsurteils modifiziert. Es handelt sich um ein konkretes Vorbringen der Beschwerdeführerin im Laufe der Untersuchung. Die vorgetragene Strategie ist die fünf sanktionierten Streckenpaare betreffend Teil des beurteilten Sachverhaltes; eine diese
B-116/2019 Strecken überschiessende Darstellungen liegt nicht vor, nachdem die Vorinstanz im Zusammenhang mit diesem Anliegen konkrete Modifikationen vorgebracht hat (vgl. Publikationsverfügung 2 Rz. 33). Allfällige Mutmassungen Dritter, es könnte diese Strategie auch für andere Strecken angewandt worden sein, sind der Eigenart des Marktes und der internationalen Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin geschuldet (vgl. auch vorne, E. 3.3.1.1) 3.3.4 Ad Rechtsbegehren 2.d: Die Beschwerdeführerin bemängelt, zwei Passagen der Publikationsversion 2 (Rz. 1167-1194 [=Abschn. B.3.3.1.2] und 1200-1215 [=Abschn. B.3.3.2.2 und teilweise B.3.3.2.3]) fehle «rein grammatikalisch» eine Einschränkung auf die relevanten Strecken. 3.3.4.1 Im Abschnitt A der Sanktionsverfügung wird der Sachverhalt dargestellt, im Abschnitt B werden die rechtlichen Erwägungen ausgeführt, im Abschnitt B.3 konkret die «Subsumption des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen». Dem Abschnitt B.3.3.1.2 gehen in Abschnitt B.3.1 (Rz. 1116 ff.) einleitende Bemerkungen voran, aus denen die Einschränkungen auf die relevanten Streckenpaare und Zeiträume aus rechtlicher Sicht hervorgehen. Beide Abschnitte beziehen sich bezüglich des Sachverhaltes ausdrücklich auf den Abschnitt A.4, wobei insbesondere im Abschnitt B.3.3.1.2 zahlreiche Zitate auf Unterabschnitte des Abschnittes A.4 erscheinen. Abschnitt A.4 beginnt mit einer Darlegung der rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung (Abschn. A.4.1), setzt sich mit einer allgemeine Schilderung des Marktes der Luftfrachtdienstleistungen fort (A.4.2), um sodann die Struktur der untersuchten Kontakte und Absprachen darzulegen (A.4.3 ff.); während Abschnitt A.4.2 einzelne gezielte Auslassungen aufweist, sind die folgenden Abschnitte akribisch anhand der Vorgaben des Rückweisungsurteils umgearbeitet. Die rechtliche Beurteilung in Abschnitt B.3.3.1.2 erfolgt sachlogisch – und durch diverse Zitate deutlich gemacht – gestützt auf die Sachverhaltsdarstellung in Abschnitt A.4, die klar im Sinne des Rückweisungsurteils eingeschränkt ist, unbesehen dessen, dass im Abschnitt B.3.3.1.2 nicht wiederum «rein grammatikalisch» eine neuerliche Eingrenzung stattfindet. 3.3.4.2 In der zweiten beanstandeten Passage werden weitere Subsumtionsfragen zum soeben behandelten Komplex beantwortet. Es ergibt sich systematisch und sachlogisch ohne weiteres, dass auch diese sich auf den Abschnitt A.4 eingegrenzten Sachverhalt bezieht.
B-116/2019 3.3.5 Ad Rechtsbegehren 2.e: In der beanstandeten Passage wird eine Stellungnahme einer Verfahrenspartei zitiert, gemäss welcher nicht auszuschliessen sei, dass der vorliegende Sachverhalt «über die Schweiz hinausgehende Auswirkungen gehabt haben könnte». Dies sei unkenntlich zu machen, da nicht eingeschränkt und für die Beurteilung durch die Vorinstanz irrelevant. Wie erwähnt, ist nicht die Publikation einer Information zu rechtfertigen, sondern deren Einschränkung (E. 3.3.1.3 Ingress). Eine Einschränkung ist an dieser Stelle nicht zwingend, da aus einer solch allgemeinen Darstellung durch eine Verfahrenspartei im Rahmen des notorisch sehr internationalen Marktes keine autoritative Zuordnung einer überschiessenden Absprache an die Beschwerdeführerin folgt (vgl. E. 2.2.3.4 und 3.3.1.1 f.). 3.3.6 Ad Rechtsbegehren 2.f und 2.h: Es handelt sich bei den hier beanstandeten Passagen wiederum um Fragen der rechtlichen Subsumption, die auf dem festgestellten, in der Publikationsversion 2 gemäss Rückweisungsurteil überarbeiteten, Sachverhalt beruht. Es kann mutatis mutandis auf E. 3.3.4 verwiesen werden. 3.3.7 Ad Rechtsbegehren 2.g: Es wird beanstandet, die Darstellung der Stellungnahme der Beschwerdeführerin selber, die von «schweizerischen Strecken» respektive dem «schweizerischen Markt» spreche, sei nicht eingeschränkt. Es wird nicht behauptet, die Stellungnahme – gemäss welcher der erfolgte Nachweis eines rechtserheblichen Sachverhalts ausdrücklich bestritten wird – sei falsch wiedergegeben worden. Inwiefern sich aus dieser nicht modifizierten Darstellung eine direktes oder zuordenbares Inbezugsetzen zu einer Absprache ausserhalb der fünf sanktionierten Streckenpaare ergeben soll, erschliesst sich nicht. 3.3.8 Ad Rechtsbegehren 2.i: In der Passage ab Rz. 1505 wird geprüft, ob die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit die Unzulässigkeit der Abrede mittels verbleibenden Innenwettbewerbs widerlegt werden kann. In Rz. 1506 wird explizit aufgeführt, für welche Strecken und Zeiträume diese Prüfung erfolgt. Sollte – wie die Beschwerdeführerin annimmt – die Feststellung, dass die Beteiligten sich an die Abreden gehalten hätten, von Dritten so interpretiert werden können, dass dies auch für andere Strecken gelte, so handelt es sich wiederum um eine theoretische Spekulation, für deren Beurteilung auf vorstehende E. 3.3.1.1 verwiesen werden kann. Aufgrund der Formulierung der Rz. 1505 ist keine direktes Inbezugsetzen mit einer die fünf sanktionierten Streckenpaare überschiessenden Strecke möglich. Spekulationen, welche die Einschränkung in
B-116/2019 Rz. 1506 nicht verhinderten, vermöchte auch eine Wiederholung in Rz. 1505 nicht zu unterbinden. 3.4 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorgaben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt. 4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-116/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 711.112-00003; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
B-116/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. September 2020