Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-863/2017
Urteil v o m 2 3 . November 2017 Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richterin Salome Zimmermann, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien Vorsorgeeinrichtung A._______, vertreten durch lic. iur. Hans-Peter Stäger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Vorinstanz.
Gegenstand BVG; aufsichtsrechtliche Massnahme (Definition Leistungsverbesserung).
A-863/2017 Sachverhalt: A. Die Vorsorgeeinrichtung A._______ (nachfolgend: A._______), eine Stiftung mit Sitz in C._______, ist eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung. Sie führt im Rahmen einer Beitragsprimatkasse für die Arbeitnehmenden von angeschlossenen Mitgliedern der B._______ die obligatorische berufliche Vorsorge durch. Per 1. Januar 2016 nahm die A._______ in ihr Vorsorgereglement (nachfolgend: Vorsorgereglement) folgenden Art. 44 Abs. 3 auf: «Der Zinssatz für die Verzinsung der reglementarischen Altersguthaben wird vom Stiftungsrat jährlich überprüft und festgelegt. Er berücksichtigt dabei die finanziellen Möglichkeiten der Stiftung. Eine Verzinsung über dem technischen Zinssatz gilt als Leistungsverbesserung und darf nur unter Berücksichtigung von Art. 46 BVV 2 [= Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, SR 831.441.1] gewährt werden.» B. Nach reger Korrespondenz mit der A._______ stellte die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (nachfolgend: BVS oder Vorinstanz) mit Verfügung vom 5. Januar 2017 fest, dass Art. 44 Abs. 3 Satz 3 des Vorsorgereglements rechtswidrig ist und der Stiftungsrat der A._______ das Vorsorgereglement im Sinne der Erwägungen anzupassen habe (Dispositiv- Ziff. I der Verfügung). Die Vorinstanz ordnete ferner an, dass der Stiftungsrat der A._______ für das Jahr 2016 einen Beschluss zur Verzinsung der Altersguthaben mit einem maximalen Zinssatz von 2.25 % zu fassen und innert 60 Tagen einzureichen habe, falls die Wertschwankungsreserven per Ende 2016 nicht mindestens 75 % ihres aktuellen Zielwertes erreichen (Dispositiv-Ziff. II der Verfügung). In den Erwägungen der Verfügung erklärte die Vorinstanz sinngemäss, die A._______ habe Art. 44 Abs. 3 Satz 3 des Vorsorgereglements zu streichen oder dahingehend neu zu formulieren, dass von einer Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 auszugehen ist, «wenn der Zinssatz für die Verzinsung der Altersguthaben im Beitragsprimat über dem kassenspezifischen technischen Zinssatz, absolut begrenzt durch den Referenzzinssatz der FRP 4 [= Fachrichtlinie zum technischen Zinssatz der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten], liegt» (vgl. insbesondere E. 19 und 32 der Verfügung). C. Mit Beschwerde vom 8. Februar 2017 lässt die A._______ (nachfolgend:
A-863/2017 Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der genannten Verfügung vom 5. Januar 2017 unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der BVS beantragen. In der Begründung des Rechtsmittels wird zudem verlangt, die Vorinstanz sei zur Edition der in der angefochtenen Verfügung erwähnten «Grundlagenpapiere» der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden zu verpflichten und der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Dokumenten zu gewähren, falls die Vorinstanz an ihrem Standpunkt festhalten sollte (vgl. Beschwerde, S. 11 f.). D. Die Vorinstanz beantragt mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 7. April 2017, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin sei die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. E. Mit Stellungnahme vom 1. Juni 2017 hält die Beschwerdeführerin unter Einreichung neuer Unterlagen an ihren Beschwerdeanträgen fest. F. Die Vorinstanz bekräftigt mit Stellungnahme vom 20. Juni 2017 ihr mit der Vernehmlassung gestelltes Begehren. G. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird – soweit entscheidrelevant – in den folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021),
A-863/2017 sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG jene der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist somit gegeben. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.1.2 Die vorliegende Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids grundsätzlich zur Erhebung der Beschwerde berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Es stellt sich indessen die Frage, ob die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf die Anfechtung von Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung der BVS vom 5. Januar 2017, d.h. in Bezug auf die Anweisung, unter bestimmten Voraussetzungen einen Beschluss betreffend die Verzinsung der Altersguthaben für das Jahr 2016 zu maximal 2.25 % zu fassen und einzureichen, ein legitimationsbegründendes aktuelles Rechtsschutzinteresse hatte. Der Stiftungsrat der Beschwerdeführerin hat nämlich dieser vorinstanzlichen Anordnung mit Beschluss vom 10. Januar 2017 insofern Folge geleistet, als er eine Verzinsung der Altersguthaben für das Jahr 2016 zu einem Satz von 2.25 % festgelegt hat (vgl. dazu Beschwerdebeilage 12. Im Übrigen ist die in Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung vorgesehene Frist von 60 Tagen zwischenzeitlich bereits abgelaufen). Wie es sich mit der hier aufgeworfenen Frage letztlich verhält, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Denn wie im Folgenden gezeigt wird, wäre die Beschwerde hinsichtlich der damit beantragten Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung der BVS bei materieller Beurteilung (ohnehin) abzuweisen (vgl. zum Offenlassen von Prozessvoraussetzungen Urteile des BVGer A-5059/2014 vom 26. Februar 2015 E. 1.3.1, A-756/2014 vom 26. Juni 2014 E. 1.3; ALFRED KÖLZ et al., Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 694).
A-863/2017 1.3 Umschreibt ein Rechtssatz die Tatbestandsvoraussetzungen oder Rechtsfolgen in offener, unbestimmter Weise, spricht man von einem unbestimmten Rechtsbegriff. In Gesetzesbestimmungen oder anderen Rechtssätzen enthaltene unbestimmte Rechtsbegriffe sind der Auslegung zugänglich (BVGE 2015/2 E. 4.3.3). Diese erfolgt gemäss den allgemeinen Auslegungsregeln. Massgeblich sind vorab der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte der Norm, ihr Sinn und Zweck sowie der systematische Zusammenhang mit anderen Vorschriften (BGE 140 II 495 E. 2.3). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist. Deshalb hat sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken, soweit Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (vgl. BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5; Urteil des BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 2.1). 2.2 2.2.1 Von der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde erlassene Massnahmen (vgl. dazu auch hinten E. 6.1) sind hingegen mit voller Kognition zu überprüfen. Dabei hat die Beschwerdeinstanz aber zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsbehörde bei der Anordnung von Massnahmen im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zusteht, weshalb praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung geboten ist (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2; Urteil des BGer 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 2.2; Urteil des BVGer A-4092/2016 vom 17. März 2017 E. 2.1). 2.2.2 Eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, darf über das hiervor Ausgeführte (E. 2.2.1) hinaus (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2) praxisgemäss ihre Kognition (ebenfalls) einschränken, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren
A-863/2017 Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. «technischen Ermessens» darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2, 135 II 296 E. 4.4.3, 131 II 680 E. 2.3.2; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-2091/2014 vom 23. März 2015 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen). Dies gilt namentlich bei der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen, wenn die Vorinstanz den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht als die Rechtsmittelinstanz (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3; ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.155a). Wie im Folgenden ersichtlich wird, kann offen gelassen werden, ob im vorliegenden Verfahren nebst der Kognitionsbeschränkung gemäss E. 2.2.1 auch eine solche infolge «technischen Ermessens» greift. 3. 3.1 Die Vorsorgeeinrichtungen sind nach Art. 49 Abs. 1 BVG im Rahmen des BVG in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei. 3.2 Das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung hat nach dem BVG – auch im überobligatorischen Bereich (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 7 BVG) – namentlich die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe, das Finanzierungssystem, die Leistungsziele, die Vorsorgepläne und die Grundsätze für die Verwendung der freien Mittel festzulegen (Art. 51a Abs. 2 Bst. a und b BVG). 3.3 3.3.1 Dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung kommt sodann – ebenfalls auch im überobligatorischen Bereich (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 7 BVG) – die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Höhe des
A-863/2017 technischen Zinssatzes und die übrigen technischen Grundlagen festzulegen (Art. 51a Abs. 2 Bst. e BVG). Gemäss Art. 52e Abs. 2 Bst. a BVG unterbreitet der Experte für berufliche Vorsorge dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung insbesondere Empfehlungen über den technischen Zinssatz und die übrigen technischen Grundlagen. 3.3.2 Der technische Zinssatz ist der für die Diskontierung der zukünftigen Leistungen und Beiträge angewendete Zinssatz (MARTIN BALTISWILER, Finanzielle Sicherheit von Vorsorgeeinrichtungen, in: GEWOS [Hrsg.], Finanzielle Sicherheit, Rechnungslegung und Governance für Pensionskassen, 2009, S. 8 ff., 47). Er bildet eine angenommene rechnerische Grösse, die sich an der erwarteten Rendite der Vermögensanlage orientiert und mit welcher die Vorsorgeeinrichtung ihre künftigen Verpflichtungen ermitteln kann (vgl. SVEN FISCHER, Die Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen bei privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen im Beitragsprimat, 2012, S. 128, mit Hinweisen). 3.3.3 Die FRP 4 legt in Ziff. 2 fest, dass der Experte für berufliche Vorsorge bei seiner Empfehlung (vgl. E. 3.3.1) u.a. sicherstellen muss, dass der technische Zinssatz mit einer angemessenen Marge unterhalb der Rendite liegt, die aufgrund der Anlagestrategie zu erwarten ist. Der Experte hat sich bei der Abgabe seiner Empfehlung auf den technischen Referenzzinssatz, den die Kammer der Pensionskassen-Experten (KPE) alljährlich bekannt gibt, zu stützen. Der technische Referenzzinssatz bestimmt sich nach einer spezifischen, in Ziff. 3 der FRP 4 festgehaltenen Formel, bei deren Anwendung vom gleitenden Jahresdurchschnitt der Performance der letzten zwanzig Jahre und der Rendite der zehnjährigen Bundesanleihen auszugehen ist. Der tatsächlich gewählte (kassenspezifische) technische Zinssatz kann unter dem technischen Referenzzinssatz liegen (vgl. Ziff. 3 der FRP 4). Liegt der kassenspezifische technische Zinssatz um mehr als 0.25 % über dem technischen Referenzzinssatz und gibt es hierfür keine Rechtfertigung, muss der Experte Senkungsmassnahmen vorschlagen (vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer A-5797/2015 vom 9. August 2017 E. 3.1.4.1). Der technische Referenzzinssatz für Jahresabschlüsse per 31. Dezember 2016 beträgt 2.25 % (vgl. www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html > 4 – Referenzzinssatz [zuletzt abgerufen am 23. Oktober 2017]).
A-863/2017 4. Für den obligatorischen Teil des Altersguthabens ist in Art. 15 Abs. 2 BVG vorgesehen, dass der Bundesrat den Mindestzinssatz unter Berücksichtigung der Rendite marktgängiger Anlagen festlegt. Dieser betrug im Jahr 2016 1.25 % und beträgt seit dem 1. Januar 2017 1 % (Art. 12 Bst. i und j BVV 2). Wie der dem Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge zuzurechnende Teil der Altersgutschriften zu verzinsen ist, regelt das BVG nicht (vgl. BGE 132 V 278 E. 4.2). Insbesondere schreibt das BVG den Mindestzinssatz gemäss Art. 15 Abs. 2 BVG für diesen Bereich nicht vor (Art. 49 Abs. 2 BVG e contrario sowie BGE 132 V 278 E. 4.2, 129 V 257 E. 4.1, 117 V 46 E. 4; Urteil des BGer 9C_91/2014 vom 16. Juli 2014 E. 2.1), so dass Vorsorgeeinrichtungen in diesem Bereich rechtsprechungsgemäss im Rahmen der verfassungsmässigen Schranken frei sind, über die Verzinsung in ihren reglementarischen Grundlagen zu bestimmen und zum Beispiel eine Verzinsung der entsprechenden Altersgutschriften unter dem Mindestzinssatz vorzusehen (BGE 132 V 278 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_91/2014 vom 16. Juli 2014 E. 2.1). 5. 5.1 Für die finanzielle Sicherheit bei Vorsorgeeinrichtungen sind insbesondere Art. 65 BVG (Grundsatz) und Art. 71 BVG (Vermögensanlage) von Bedeutung (vgl. FISCHER, a.a.O., S. 60). Diese Vorschriften gelten für alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen, und zwar sowohl im obligatorischen als auch im überobligatorischen Bereich (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 und 21 BVG; siehe dazu auch FISCHER, a.a.O., S. 61). 5.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Diese Verpflichtungen müssen durch Vorsorgevermögen gedeckt sein (vgl. Art. 65 Abs. 2bis Satz 1 BVG. Vgl. auch Art. 44 Abs. 1 Satz 1 BVV 2, wonach eine Unterdeckung besteht, «wenn am Bilanzstichtag das nach anerkannten Grundsätzen durch den Experten für berufliche Vorsorge berechnete versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital nicht durch das dafür verfügbare Vorsorgevermögen gedeckt ist»). Eine zeitlich begrenzte Unterdeckung und damit eine zeitlich begrenzte Abweichung vom Grundsatz der jederzeitigen Sicherheit ist gemäss Art. 65c Abs. 1 BVG (nur dann) zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können
A-863/2017 (Bst. a der Bestimmung) und die Vorsorgeeinrichtung Massnahmen ergreift, um die Unterdeckung in einer angemessenen Frist zu beheben (Bst. b der Bestimmung; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 V 219 E. 5.1). Nach Art. 65 Abs. 4 Satz 1 BVG legt der Bundesrat «ein Anfangsvermögen und Garantieleistungen fest für Neugründungen von Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen, welche dem FZG [= Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenenund Invalidenvorsorge, Freizügigkeitsgesetz, SR 831.42] unterstellt sind, unabhängig von ihrer Rechts- oder Verwaltungsform». Diese Vorschrift gilt nicht für Verbandseinrichtungen und Vorsorgeeinrichtungen mit mehreren wirtschaftlich oder finanziell eng miteinander verbundenen Arbeitgebern (Art. 65 Abs. 4 Satz 2 BVG). 5.3 Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG haben die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so zu verwalten, dass folgende Parameter gewährleistet sind: Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln. 5.4 5.4.1 Ein Mittel, dem Eintritt von Unterdeckungen bei Vorsorgeeinrichtungen (vgl. E. 5.2 Abs. 1) entgegenzuwirken, ist die Bildung von Wertschwankungsreserven. Solche Reserven dienen der Absicherung von Wertschwankungsrisiken der Vermögensanlagen (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 136, 252). Sie haben den Zweck, die allen Vermögensanlagen inhärenten marktspezifischen Risiken abzufedern und zur nachhaltigen Erfüllung der Leistungsverpflichtungen bzw. -versprechen beizutragen (vgl. Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die berufliche Vorsorge Nr. 104 vom 5. März 2008, Rz. 627, Ziff. 3). Wertschwankungsreserven können erst geäufnet werden, wenn sämtliche Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung gedeckt sind, also ein Deckungsgrad von 100 % vorliegt (LJUDMILA BERTSCHI et al., Grenzen der Wertschwankungsreserve bei Vorsorgeeinrichtungen, in: Der Schweizer Treuhänder [ST] 2009, S. 565 ff.; vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 136). 5.4.2 Gemäss Art. 65b BVG mit der Überschrift «Ausführungsbestimmungen des Bundesrates» erlässt dieser «Mindestvorschriften» über die Errichtung der Rückstellungen für die versicherungstechnischen Risiken
A-863/2017 (Bst. a), die Errichtung anderer Rückerstellungen, welche der Sicherung der Finanzierung dienen (Bst. b), und die Errichtung der Schwankungsreserven (Bst. c). Art. 65b Bst. c BVG zu den Schwankungsreserven kommt aufgrund von Art. 49 Abs. 2 Ziff. 18 BVG – trotz des Wortlautes der letzteren Vorschrift, in welcher nur die (in Art. 65b Bst. a und b BVG genannten) Rückstellungen ausdrücklich erwähnt sind – auch im Bereich des Überobligatoriums von umhüllenden Pensionskassen zur Anwendung (vgl. JÜRG BRECHBÜHL, in: Jacques-André Schneider et al. [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, Art. 65b N. 8). Gemäss Art. 48e BVV 2 hat die Vorsorgeeinrichtung in einem Reglement namentlich Regeln zur Bildung von Schwankungsreserven festzulegen und hat sie dabei den Grundsatz der Stetigkeit zu beachten. Im entsprechenden Reglement wird jeweils der angestrebte Zielwert der Wertschwankungsreserven festgelegt. Erst wenn dieser Zielwert erreicht ist, hat eine Vorsorgeeinrichtung ihre volle Risikofähigkeit erreicht (BERTSCHI et al., a.a.O., S. 565). Wie der Zielwert zu bestimmen ist, wird weder durch das BVG noch durch die BVV 2 näher festgelegt. Infolgedessen hat es jede Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich selbst in der Hand, den Zielwert ihrer Wertschwankungsreserven festzusetzen (vgl. zum Ganzen STOCKER, a.a.O., S. 252, mit Hinweis; ausführlich zu den in der Praxis angewendeten Verfahren der Bestimmung des Zielwertes der Wertschwankungsreserven BERTSCHI et al., a.a.O., S. 565). 5.5 5.5.1 Stehen Vorsorgeeinrichtungen – wie solche mit mehreren angeschlossenen Arbeitgebenden in Form von Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtungen – in Konkurrenz zueinander, besteht die Gefahr, dass die einzelne Einrichtung ihre Attraktivität zu steigern sucht, indem sie Leistungsverbesserungen verspricht, obschon ihre Wertschwankungsreserven noch nicht vollständig geäufnet sind. Geht eine solche Vorsorgeeinrichtung auf diese Art vor, verlängert sich dadurch der Prozess der Äufnung der Wertschwankungsreserven bzw. die Zeitspanne, während welcher die Vorsorgeeinrichtung nicht vollständig risikofähig ist (siehe zum Ganzen STOCKER, a.a.O., S. 252 f., mit Hinweisen). Während dieser Zeitspanne kann die Vorsorgeeinrichtung mangels der Fähigkeit, Verluste mittels Auflösung von in ausreichendem Umfang vorhandenen Wertschwankungsreserven auszugleichen, bei Unterschreiten der Sollrendite schnell in eine Unterdeckung geraten (FISCHER, a.a.O., S. 122 f., mit Hinweisen).
A-863/2017 5.5.2 Vor dem Hintergrund der hiervor (in E. 5.5.1) genannten Problematik sieht Art. 46 BVV 2 in der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung (AS 2011 3435) mit der Überschrift «Leistungsverbesserungen von Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen bei nicht vollständig geäufneten Wertschwankungsreserven» Folgendes vor: «1 Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, die dem FZG unterstellt sind, dürfen bei nicht vollständig geäufneten Wertschwankungsreserven Leistungsverbesserungen gewähren, wenn: a. höchstens 50 Prozent des Ertragsüberschusses vor Bildung der Wertschwankungsreserve für die Leistungsverbesserung verwendet werden; und b. die Wertschwankungsreserve mindestens zu 75 Prozent des aktuellen Zielwertes geäufnet ist. 2 Nicht als Leistungsverbesserung gilt die Gutschrift von Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen zugunsten der Sparguthaben der Versicherten nach Artikel 68a BVG. 3 Nicht unter diese Bestimmung fallen Verbandseinrichtungen sowie Vorsorgeeinrichtungen mit mehreren wirtschaftlich oder finanziell eng miteinander verbundenen Arbeitgebern.» 5.5.3 In seinen am 19. Juli 2011 veröffentlichten Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 123 hält das BSV zu Art. 46 BVV 2 in der hiervor genannten Fassung insbesondere Folgendes fest (S. 67 der Mitteilungen): «Was unter einer Leistungsverbesserung zu verstehen ist, lässt sich auf Verordnungsstufe nicht exakt und abschliessend aufzählen. Vielmehr müsste hier die Oberaufsichtskommission bei Bedarf mittels Weisungen Präzisierungen und Abgrenzungen definieren. Immerhin kann bereits ausgeführt werden, dass folgende Handlungen nicht als Leistungsverbesserungen im Sinne von Artikel 46 zu verstehen sind: Die Verzinsung im Beitragsprimat bis zur Höhe des Mindestzinssatzes oder im Leistungsprimat die Gewährung von Leistungen, welche nicht über dem Niveau des verwendeten technischen Zinssatzes liegen. Eine weitere Präzisierung ergibt sich aus Absatz 2: Hier wird ausdrücklich festgehalten, dass die gestützt auf Artikel 68a BVG vorgenommene Gutschrift von Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen zugunsten der Sparguthaben nicht als Leistungsverbesserung im Sinne von Artikel 46 gilt.» 5.5.4 Die Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden hat ein Merkblatt zu Leistungsverbesserungen im Sinne von Art. 46 BVV 2 in der genannten Fassung veröffentlicht. In der Version des Merkblattes vom 6. März 2017 (abrufbar auf www.konferenz-bvg-aufsicht-stiftungen.ch
A-863/2017 > Merkblätter und Formulare > Berufliche Vorsorge > Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen > Leistungsverbesserungen nach Art. 46 BVV2 [zuletzt eingesehen am 23. Oktober 2017]) werden folgende Ausführungen zur Frage gemacht, ab welcher Höhe eine Verzinsung der Altersguthaben der aktiv Versicherten bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen als Leistungsverbesserung im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren ist: «Die Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden hat bereits 2014 eine gesamtschweizerische Praxis bezüglich Art. 46 BVV2 festgelegt. Als Leistungsverbesserung gilt demnach jede Verzinsung der Altersguthaben, die höher ist als der technische Zinssatz der Sammel- und Gemeinschaftseinrichtung, maximiert durch den aktuellen technischen Referenzzinssatz der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (SKPE). Diese Regelung ist von allen Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen verbindlich zu beachten. Vorbehalten bleiben die Ausnahmen gemäss Art. 46 Abs. 3 BVV2. Die Anknüpfung ausschliesslich an den kassenspezifischen technischen Zinssatz ist nicht ausreichend, um die Zielsetzung von Art. 46 BVV2 zu erreichen. Eine Maximierung durch einen einheitlichen Referenzzinssatz (technischer Referenzzinssatz der SKPE, Stand 30.9.2016: 2.25, Vorjahr: 2.75%) ist deshalb notwendig. Mit dieser Regelung bleibt auch bei noch nicht ausreichend dotierten Wertschwankungsreserven Spielraum für eine individuelle, den Umständen angepasste Verzinsungspolitik der Altersguthaben.» Ein (soweit hier interessierend) identisches Merkblatt hat die BVS herausgegeben (ebenfalls in einer Version vom 6. März 2017, abrufbar auf www.bvs-zh.ch > Berufliche Vorsorge > Formulare und Merkblätter > Merkblätter, Checklisten und Mustertexte > Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen > Merkblatt Leistungsverbesserungen nach Art. 46 BVV 2 [zuletzt eingesehen am 23. Oktober 2017]). 6. 6.1 Die vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG); sie prüft insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG). So kann sie gesetzwidrige Reglemente oder gesetzwidrige Teile von Reglementen aufheben und den betreffenden Einrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen (BGE 128 II 24 E. 1a, 112 Ia 180 E. 3).
A-863/2017 6.2 Die Oberaufsicht über die kantonalen Aufsichtsbehörden wird von einer unabhängigen Oberaufsichtskommission (nachfolgend: OAK) wahrgenommen (vgl. Art. 64 ff. BVG; siehe dazu auch Urteil des BGer 9C_331/2014 und 9C_332/2014 vom 23. März 2015 E. 2.1, mit Hinweisen zum abweichenden früheren Recht). Die (hiervor in E. 5.5.3 bereits genannte) OAK hat insbesondere die Aufgabe, die einheitliche Aufsichtstätigkeit der Aufsichtsbehörden sicherzustellen; zu diesem Zweck kann sie Weisungen erlassen (vgl. Art. 64a Abs. 1 Bst. a BVG). Freilich verfügt die OAK nicht über eine Weisungskompetenz im Einzelfall (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG FZG Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 64a BVG N. 3). Gemäss Art. 64a Abs. 1 Bst. c BVG erlässt die OAK bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage sowie vorheriger Anhörung der interessierten Kreise die für die Aufsichtstätigkeit notwendigen Standards. 7. 7.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101). Inhaltlich verlangt dieses Legalitätsprinzip, dass staatliches Handeln insbesondere auf einem generell-abstrakten Rechtssatz von hinreichender Normstufe und genügender Bestimmtheit beruht. 7.2 7.2.1 Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im (formellen) Gesetz die Exekutive zum Erlass von unselbständigen (d.h. nicht kraft einer Ermächtigung durch die Verfassung vom Verordnungsgeber in eigener Kompetenz erlassenen) gesetzesvertretenden Verordnungen. Solche unselbständigen, der weitmaschigen, sich auf das Grundsätzliche beschränkenden Regelung im Gesetz neue Normen hinzufügenden und damit Gesetzesfunktion übernehmenden Verordnungen (vgl. ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 96) sind nur zulässig, wenn die Voraussetzungen einer Gesetzesdelegation an die Exekutive erfüllt sind. Eine Gesetzesdelegation an die Exekutive gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, also die wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 BV; BGE 134
A-863/2017 I 322 E. 2.4 und 2.6.3, 133 II 331 E. 7.2.1; BVGE 2017 V/1 E. 6.1; HÄFELIN et al., a.a.O., N. 334 ff.). 7.2.2 Wird dem Bundesrat durch eine gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei einer akzessorischen Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung auf die Untersuchung zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1, 131 II 562 E. 3.2, 130 I 26 E. 2.2.1; Urteil des BVGer A-3043/2011 vom 15. März 2012 E. 5.3). Die Zweckmässigkeit der Verordnungsregelung hat das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beurteilen (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1, 131 II 162 E. 2.3; Urteil des BGer 6P.62/2007 vom 27. Oktober 2007 E. 3.1; BVGE 2017 V/1 E. 6.2). 7.3 Gemäss der Rechtsprechung darf das – Teil des Legalitätsprinzip bildende – Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen (vgl. E. 7.1) nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt insbesondere von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (siehe zum Ganzen BGE 135 I 169 E. 5.4.1, 131 II 271 E. 6). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts sind die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot weniger streng zu handhaben, «wenn eine stark technische Materie oder unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerechten Flexibilität Differenzierungen im Anwendungsfall angebracht erscheinen»; nach dieser Judikatur dürfen «die wesentlichen Wertungen aber [so oder anders] nicht von der rechtsanwendenden Behörde selber ausgehen» (BGE 143 II 162 E. 3.2.1, mit Hinweis).
A-863/2017 8. 8.1 Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt vor allem das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben. Ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist grundsatzkonform, wenn er mit dem in Art. 94 BV statuierten Grundentscheid für eine wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft im Einklang steht. Insbesondere zielt ein grundsatzkonformer Eingriff nicht darauf ab, Marktmechanismen zu korrigieren bzw. ausser Kraft zu setzen. Führt der Eingriff hingegen – aufgrund des Zieles der Massnahme oder der damit einhergehenden wettbewerbsverzerrenden Wirkung in Form einer spürbaren, nicht bloss geringfügigen staatlichen Beeinflussung des Wettbewerbes (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2007, Art. 94 N. 4) – zu einer Abweichung vom Prinzip einer wettbewerbsgesteuerten Privatwirtschaft, handelt es sich um einen grundsatzwidrigen Eingriff, der gemäss Art. 94 Abs. 4 BV aufgrund des erhöhten demokratischen Legitimationsbedarfes einer Grundlage in der Bundesverfassung selbst bedarf. Grundsatzkonforme Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit dürfen in den Schranken von Art. 36 BV vorgenommen werden. Gemäss dieser Bestimmung bedürfen Eingriffe in Grundrechte einer gesetzlichen Grundlage (in Form einer generell-abstrakten Norm mit hinreichender Bestimmtheit [anstelle vieler: BI- AGGINI, a.a.O., Art. 36 N. 9]), wobei schwere Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen. Weiter muss der Eingriff durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und darf das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht verletzt werden. Zudem hat der Kerngehalt des Grundrechts, in welches eingegriffen wird, unangetastet zu bleiben (siehe zum Ganzen Urteil des BVGer A-2495/2016 vom 20. Januar 2017 E. 6.5.1; ULRICH HÄFELIN et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, N. 628 ff.). Aus der Wirtschaftsfreiheit ergibt sich auch ein besonderer Anspruch der direkten Konkurrenten auf Gleichbehandlung. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich weil sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 131 II 271 E. 9.2.2, 130 I 26 E. 6.3.3.1). 8.2 Die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen, an Private übertragenen Aufgabe bildet nicht Schutzobjekt von Art. 27 BV (BGE 143 V 208 E. 6.1.2, 142 II 369 E. 6.2).
A-863/2017 9. Vorliegend machte die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht zunächst geltend, anscheinend würden nicht offengelegte «Grundlagenpapiere» zu der im angefochtenen Entscheid erwähnten Rechtsauffassung der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden existieren. Angesprochen war damit die Auffassung, dass eine Verzinsung der Altersguthaben zu einem Zinssatz, welcher weder den kassenspezifischen technischen Zinssatz noch den Referenzzinssatz der KPE übersteigt, noch keine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 in der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung (AS 2011 3435) ist (im Folgenden ist, soweit auf Art. 46 BVV 2 Bezug genommen wird, ausschliesslich diese Fassung dieser Vorschrift gemeint). Die Beschwerdeführerin bestritt in der Beschwerdeschrift das Bestehen einer entsprechenden, von der genannten Konferenz beschlossenen gesamtschweizerischen Praxis und forderte für den Fall, dass die BVS an ihrer Auffassung festhalten sollte, die Edition der erwähnten «Grundlagenpapiere» und die Einräumung einer Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Unterlagen (Beschwerde, S. 11 f.). In ihrer Stellungnahme vom 1. Juni 2017 erklärt die Beschwerdeführerin unter Verweisung auf die zwischenzeitlich erfolgte Publikation der beiden Merkblätter der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden und der BVS vom 6. März 2017 (vgl. dazu vorn E. 5.5.4), die Vorinstanz habe ihre ursprüngliche Auffassung, wonach keine Notwendigkeit der Veröffentlichung des Ergebnisses der von dieser Konferenz vorgenommenen Auslegung von Art. 46 BVV 2 besteht, korrigiert. Die Beschwerdeführerin hält nunmehr zudem fest, sie sehe, weil es bei dieser Auslegung um eine Rechtsfrage gehe, davon ab, sich nochmals zur strittigen Aufsichtspraxis der Konferenz zu äussern und zu den Merkblättern Stellung zu nehmen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2017, S. 2). Mit Blick auf die zuletzt genannten Ausführungen der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass sie an ihrem mit der Beschwerde gestellten Editions- und Akteneinsichtsbegehren nicht mehr festhält. Die Frage, wie Art. 46 BVV 2 auszulegen ist, kann im Übrigen – wie im Folgenden ersichtlich wird – (soweit für den vorliegenden Fall relevant) auch ohne Beizug von allfälligen «Grundlagenpapieren» der Konferenz der kantonalen BVGund Stiftungsaufsichtsbehörden und/oder der BVS zu den beiden genannten Merkblättern beantwortet werden. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich hier weitere Ausführungen zu diesen «Grundlagenpapieren».
A-863/2017 10. In materiell-rechtlicher Hinsicht streitig und zu klären ist vorliegend namentlich die Rechtsfrage, ob die Verzinsung der Altersguthaben in der Höhe eines über dem technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 liegenden kassenspezifischen technischen Zinssatzes eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 darstellt. Im Folgenden wird diese Verzinsung als «streitbetroffene Verzinsung» bezeichnet. Wäre die genannte Rechtsfrage zu bejahen, könnte eine Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 nach dem Verordnungsrecht beispielsweise im Jahr 2016 nur unter Beachtung der in dieser Vorschrift für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Schranken eine an ihren technischen Zinssatz gekoppelte Verzinsung der Altersguthaben von über 2.25 % vorsehen (vgl. zum technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 im Jahr 2016 E. 3.3.3 am Ende). 10.1 10.1.1 Der Begriff der Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 ist weder im BVG noch in der BVV 2 definiert. Stattdessen ist nur vorgesehen, dass die Gutschrift aus Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen zugunsten der Sparguthaben der Versicherten nach Art. 68a BVG nicht als Leistungsverbesserung gilt (vgl. Art. 46 Abs. 2 BVV 2 sowie E. 5.5.2). Daraus lässt sich aber für die Frage, ob die streitbetroffene Verzinsung als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 zu qualifizieren ist, nichts ableiten. Zur Beantwortung dieser Frage ist deshalb im Folgenden der in dieser Vorschrift verwendete unbestimmte Rechtsbegriff der Leistungsverbesserung nach den allgemeinen Auslegungsregeln auszulegen (vgl. E. 1.3). 10.1.2 Der Begriff der Leistungsverbesserung in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 als solcher führt bei Berücksichtigung des grammatikalischen Auslegungselements (soweit hier interessierend) nicht entscheidend weiter. Immerhin kann nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bei einer Verzinsung der Altersguthaben, welche eine gewisse Höhe bzw. einen bestimmten Grenzwert übersteigt, von einer Leistungsverbesserung gesprochen werden, kommt doch eine im Vergleich zur Verzinsung gemäss diesem Grenzwert höhere Verzinsung den Versicherten als Leistung zugute. Keine Rolle spielt, ob diese Verzinsung unter Berücksichtigung der weiteren, für die Höhe der den Versicherten insgesamt zukommenden Leistungen massgebenden Umstände (wie etwa dem Umwandlungssatz) gesamthaft gesehen
A-863/2017 tatsächlich zu einer Besserstellung der Versicherten führt (sinngemäss anders dagegen Beschwerde, S. 15). 10.1.3 Der Schluss, dass eine Verzinsung der Altersguthaben ab einer gewissen Höhe als Leistungsverbesserung im Sinne Art. 46 Abs. 1 BVV 2 zu qualifizieren ist, steht auch in Einklang mit dem Zweck dieser Vorschrift, vorhandene Mittel zugunsten der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung zur Äufnung der Wertschwankungsreserven zu reservieren (vgl. E. 5.5.1 f.). Zu berücksichtigen ist mit Blick auf den Zweck von Art. 46 Abs. 1 BVV 2, zur Verminderung des Risikos einer Unterdeckung eine genügend rasche Äufnung eines gewissen Umfanges an Wertschwankungsreserven sicherzustellen, dass ein starker Zuwachs von Neueintretenden bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, die mit dem Versprechen einer hohen Verzinsung der Altersguthaben ein aggressives Wachstum anstreben, zu einer erheblichen, die Bildung von Schwankungsreserven erschwerenden «Verwässerung» des Deckungsgrades führen kann (vgl. BGE 143 V 19 E. 6.1.5). Dieser Umstand rechtfertigt es, die Schwelle, ab welcher eine (Höher-)Verzinsung der Altersguthaben nur unter den für Leistungsverbesserungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 geltenden Einschränkungen zulässig ist, jedenfalls eher tief anzusetzen. 10.1.4 Der Verordnungsgeber hat bei Erlass von Art. 46 BVV 2 von seiner ursprünglichen Absicht Abstand genommen, (bereits) eine Überschreitung der BVG-Mindestverzinsung als Leistungsverbesserung zu definieren (vgl. zum ursprünglichen Entwurf von Art. 46 BVV 2 YOLANDA MÜLLER, Leistungsverbesserungen bei nicht vollständig geäufneten Wertschwankungsreserven [Art. 46 E BVV 2], in: Schweizer Personalvorsorge [SPV], 2/2011, S. 86 f.). Aus diesem Umstand wird in der Literatur – in Übereinstimmung mit der vom BSV vertretenen Ansicht (vgl. E. 5.5.3) – abgeleitet, dass eine Verzinsung der Altersguthaben über dem BVG-Mindestzinssatz nicht per se als Leistungsverbesserung im Sinne dieser Vorschrift zu betrachten ist (ERICH PETER, Art. 46 BVV 2 – Anwendbarkeit auf Konzerneinrichtungen und auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 57/2013, S. 197 ff., 212). Überdies ist nach einer Autorenmeinung für die Beurteilung, ob eine bestimmte Höhe der Verzinsung der Altersguthaben eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 bildet, «die Situation der Vorsorgeeinrichtung jeweils umfassend» zu beurteilen; zu berück-
A-863/2017 sichtigen sei dabei nebst der Höhe des technischen Zinssatzes für die Berechnung der Renten auch eine allfällige der Erhöhung der Verzinsung vorangegangene Sanierungsperiode, in welcher die Aktivversicherten aufgrund einer Minder- oder Nullverzinsung belastet wurden (PETER, a.a.O., S. 213). Eine solche umfassende Berücksichtigung der Situation der einzelnen Vorsorgeeinrichtung bei der Beurteilung der Frage, ab welcher Höhe eine Verzinsung der Altersguthaben bzw. ob die streitbetroffene Verzinsung eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 darstellt, erscheint indessen entgegen der genannten Meinung – und wie die BVS in der angefochtenen Verfügung im Ergebnis richtigerweise annimmt – nicht als angezeigt. Dieser Schluss rechtfertigt sich jedenfalls, soweit bei der gerichtlichen Überprüfung des vorliegend angefochtenen Entscheids die bereits aufgrund der aufsichtsrechtlichen Natur der Streitigkeit gebotene Zurückhaltung (vgl. E. 2.2.1) geübt wird (ob eine Kognitionsbeschränkung überdies aufgrund des «technischen Ermessens» der über besondere Fachkenntnis verfügenden Vorinstanz geboten ist, kann – wie erwähnt [vgl. E. 2.2.2] – dahingestellt bleiben). Eine umfassende Berücksichtigung der Verhältnisse bei der einzelnen Vorsorgeeinrichtung im hier interessierenden Kontext würde nämlich nicht nur eine praktikable Handhabung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 verunmöglichen, sondern auch dem Charakter dieser Vorschrift als zwingend einzuhaltende Mindestvorschrift zum Schutz der Versicherten zuwiderlaufen (vgl. zum Begriff der Mindestvorschrift auch hinten E. 13.2.3). In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass es die Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich in der Hand hat, die Zielgrösse der Wertschwankungsreserven festzulegen (vgl. E. 5.4.2 am Ende), und sie damit jedenfalls bis zu einem gewissen Grad die Tragweite von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 im konkreten Fall beeinflussen kann (vgl. dazu auch hinten E. 13.3.4.4 Abs. 4 und die dort genannte Autorenmeinung). Zwar hat das Bundesgericht in BGE 143 V 19 E. 6.1.3 in einem Einzelfall, bei welchem es um einen Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit einer BVG-Sammelstiftung im Bereich der Wertschriftenverwaltung ging, eine der «Gesamtsituation» Rechnung tragende Beurteilung der Risikofähigkeit unter Berücksichtigung sämtlicher relevanten Parameter (wie namentlich Deckungsgrad, Höhe der Wertschwankungsreserven und deren Verhältnis zum Aktienengagement, Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes sowie der Verbindlichkeiten) als erforderlich erachtet (vgl. zu diesem Urteil auch ERIK FURRER, Verletzung des Gebots der Sicherheit der Anlagen durch den Stiftungsrat einer BVG-
A-863/2017 Sammelstiftung, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins [ZBJV] 153/2017, S. 311 ff.). Aus diesem Entscheid lässt sich aber nicht ableiten, dass auch zur Beantwortung der Frage, ob die streitbetroffene Verzinsung eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 bildet, eine Würdigung der «Gesamtsituation» der jeweiligen Vorsorgeeinrichtung vorzunehmen ist. Anders als bei der vom Bundesgericht beurteilten Konstellation geht es nämlich bei der hier zu klärenden Frage (letztlich) nur um eine einzige Anwendungsvoraussetzung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 und nicht um die Beurteilung der Risikofähigkeit als solcher. 10.2 Es erweist sich nach dem Gesagten, dass bei Überschreiten eines bestimmten, jedenfalls eher tief anzusetzenden und für alle Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 gleichermassen geltenden Satzes der Verzinsung der Altersguthaben eine Leistungsverbesserung gemäss dieser Bestimmung vorliegt. 10.3 10.3.1 Es stellt sich die Frage, ob der hiervor (E. 10.2) genannte, für alle Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 als Schwelle zu einer Leistungsverbesserung zu betrachtende Höchstzinssatz mit dem technischen Referenzzinssatz im Sinne der FRP 4 gleichzusetzen ist. 10.3.2 Der technische Zinssatz erscheint grundsätzlich als geeignete Grösse, um den Begriff der Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 bei der Verzinsung der Altersguthaben zu konkretisieren (vgl. MÜL- LER, a.a.O., S. 87, wonach eine Verzinsung der Altersguthaben nicht als Leistungsverbesserung betrachtet werden kann, wenn der Zinssatz den technischen Zinssatz im Durchschnitt nicht übersteigt. Siehe auch PETER, a.a.O., S. 213). Dies wird denn auch von der Beschwerdeführerin, die ja mit der hier streitbetroffenen Reglementsbestimmung ihren kassenspezifischen technischen Zinssatz für massgebend erklären will, nicht in Abrede gestellt. Freilich steht nach dem hiervor Gesagten (vgl. E. 10.1 f.) fest, dass nicht ein für jede Vorsorgeeinrichtung individuell zu bestimmender (kassenspezifischer) technischer Zinssatz massgebend sein kann. Der technische Referenzzinssatz gemäss FRP 4 erfüllt nicht nur das genannte Kriterium, dass er durch die Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 gleichermassen zu beachten ist. Es kommt vielmehr hinzu, dass es – soweit ersichtlich – an einem in einem vergleichbaren Ausmass anerkannten anderen, gleich oder besser als Richtwert für die hier interessierende Frage geeigneten Zinssatz fehlt. Zu berücksichtigen
A-863/2017 ist in diesem Kontext, dass die in der FRP 4 festgehaltene Formel zur Bestimmung des technischen Referenzzinssatzes ein nach langer Arbeit an der FRP 4 und trotz eines breiten Meinungsspektrums über den maximal akzeptablen Wert innerhalb der KPE zustande gekommener Kompromiss darstellt (vgl. JÜRG WALTER/BENNO AMBROSINI, Technischer Zinssatz und Fachrichtlinie FRP 4, in: ST 5/2011, S. 1 ff., 4. Anders als nach der in der Beschwerde geäusserten Vermutung hat die KPE im April 2017 noch nicht über eine neue Version der FRP und eine allfällige neue Vorgehensweise zur Bestimmung des technischen Referenzzinssatzes entschieden). Zwar hat die OAK ausgeführt, eine allgemeine Maximalhöhe des technischen Zinssatzes ohne Bezug zu Eigenschaften der Vorsorgeeinrichtungen bilde keine gute Richtgrösse, weil sie namentlich für Rentnerkassen zu hoch ausfalle (vgl. Akten Vorinstanz, act. 17 Beilage 3, S. 3). Indessen hat die OAK die FRP 4 – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. E. II./29 der angefochtenen Verfügung) – nur im Zusammenhang mit der Bewertung der Vorsorgeverpflichtungen, nicht aber im Kontext der hier interessierenden Frage abgelehnt, ob der technische Referenzzinssatz der FRP 4 als allgemeingültiger, absoluter Maximalwert für die noch nicht als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 geltende Verzinsung der Altersguthaben taugt. Anders als dies die Beschwerdeführerin suggeriert (Beschwerde, S. 20), steht damit der Umstand, dass die OAK die FRP 4 nicht anerkannt hat (vgl. dazu auch ANDRÉ DUBEY, Entwicklung des technischen Zinssatzes, Medienmitteilung der OAK vom 10. Mai 2016 [= Akten Vorinstanz, act. 17 Beilage 2], S. 19), der Auffassung, dass die streitbetroffene Verzinsung eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 bildet, nicht entgegen. Unter Beachtung der hier schon angesichts des Vorliegens einer aufsichtsrechtlichen Streitigkeit gebotenen Zurückhaltung bei der Überprüfung des angefochtenen Entscheids (vgl. E. 2.2.1) erscheint es dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Gesagten nicht als rechtsverletzend, dass die BVS den Begriff der Leistungsverbesserung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 dahingehend versteht, dass darunter die streitbetroffene Verzinsung fällt. Damit hat die BVS letztlich die für die finanzielle Sicherheit der Vorsorgeeinrichtungen zentralen Vorschriften von Art. 65 und Art. 71 BVG in sachgerechter Weise konkretisiert. 11. Es ist unbestritten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine in den Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 fallende Vorsorgeeinrichtung
A-863/2017 handelt. Da die streitbetroffene Verzinsung gemäss dem Gesagten (vgl. E. 10) als Leistungsverbesserung im Sinne dieser Vorschrift gilt, darf die Beschwerdeführerin diese Verzinsung gemäss dem Verordnungsrecht nur unter Beachtung der in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Schranken reglementarisch vorsehen und gewähren. Im Folgenden ist jedoch zu prüfen, ob dieses Verordnungsrecht bzw. Art. 46 Abs. 1 BVV 2 wegen Verstosses gegen übergeordnetes Recht im konkreten Einzelfall nicht anzuwenden ist. 12. Die hier vorzunehmende akzessorische Normenkontrolle hat sich auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob Art. 46 Abs. 1 BVV 2 insoweit, als diese Vorschrift für den vorliegenden Einzelfall massgeblich ist, rechtmässig ist (vgl. BGE 136 I 65 E. 2.3). Im Folgenden wird deshalb einzig untersucht, ob Art. 46 Abs. 1 BVV 2 insoweit verfassungs- und gesetzeskonform ist, als damit die Zulässigkeit der von der Beschwerdeführerin gewollten, streitbetroffenen Verzinsung davon abhängig gemacht wird, dass die in dieser Vorschrift für Leistungsverbesserungen statuierten Schranken eingehalten werden. 13. 13.1 Vorab ist festzuhalten, dass sich Art. 46 Abs. 1 BVV 2 nicht auf eine ausdrückliche Ermächtigung in der Verfassung zum Erlass einer (selbständigen) Verordnung stützen kann und insoweit somit eine unselbständige Verordnung des Bundesrates vorliegt (vgl. E. 7.2.1). Die Ordnung der BVV 2, nach welcher die streitbetroffene Verzinsung an die in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 für Leistungsverbesserungen statuierten Schranken gebunden ist, ist gesetzesvertretender Natur. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 46 Abs. 1 BVV 2 in bestimmten Konstellationen die Äufnung von Wertschwankungsreserven gegenüber der Gewährung von Leistungsverbesserungen priorisiert (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 253) und die Wertschwankungsreserven im übergeordneten BVG nur rudimentär geregelt sind (vgl. zur gesetzlichen Regelung vorn E. 5.4.2 Abs. 1 und 2). Mit dem hiervor gezogenen Schluss, dass die in Frage stehende Verordnungsregelung gesetzesvertretender Natur ist, steht in Einklang, dass in der Literatur Art. 46 BVV 2 sinngemäss als gesetzesvertretende Verordnungsbestimmung qualifiziert wird (vgl. PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, 2012, S. 88).
A-863/2017 13.2 13.2.1 Nach dem Gesagten erscheint Art. 46 Abs. 1 BVV 2 von vornherein nur dann als rechtskonform, wenn sich diese Bestimmung auf eine Delegationsnorm im Gesetz stützen kann (vgl. E. 7.2.1). Das Gesetz räumt (wie erwähnt) in Art. 65b Bst. c BVG dem Bundesrat die Kompetenz ein, «Mindestvorschriften über die Errichtung […] der Schwankungsreserven» zu erlassen (vgl. E. 5.4.2). Als Mindestvorschrift im Sinne von Art. 65b Bst. c BVG gilt – was vorliegend unbestritten ist – die Verordnungsregelung, wonach die Vorsorgeeinrichtung in einem Reglement Regeln zur Bildung von Schwankungsreserven festzulegen und dabei den Grundsatz der Stetigkeit zu beachten hat (vgl. Art. 48e BVV 2 sowie vorn E. 5.4.2; CAMINADA, a.a.O., S. 89). Fraglich ist jedoch, ob sich auch Art. 46 Abs. 1 BVV 2 als Mindestvorschrift im Sinne von Art. 65b Bst. c BVG auf die genannte Gesetzesbestimmung stützen kann. 13.2.2 Zur in Art. 65b Bst. c BVG erwähnten «Errichtung der Schwankungsreserven» gehört auch die (mit Art. 46 Abs. 1 BVV 2 geordnete) Frage, unter welchen Voraussetzungen der Äufnung solcher Reserven die Priorität gegenüber Leistungsverbesserungen einzuräumen ist (a.M. MÜL- LER, a.a.O., S. 86 f., wonach Art. 65b Bst. c BVG «schon von der Systematik her […] lediglich die Errichtung von Reserven und Rückerstellungen», nicht aber Leistungsverbesserungen und die Verzinsung von Altersguthaben betreffe [in dieser Richtung sinngemäss auch Beschwerde, S. 13 f.]). Dies muss schon deshalb angenommen werden, weil die Gewährung von Leistungsverbesserungen die Höhe der zur Bildung von Wertschwankungsreserven zur Verfügung stehenden Mittel direkt beeinflusst (vgl. zum faktisch engen Zusammenhang zwischen Leistungsverbesserungen und Wertschwankungsreserven auch E. 5.5.1). 13.2.3 Gemäss einer in der Doktrin vertretenen Auffassung geht Art. 46 BVV 2 über eine Mindestvorschrift im Sinne von Art. 65b Bst. c BVG hinaus, weil Art. 46 BVV 2 die Mindestvorschrift von Art. 48e BVV 2 einschränke und damit die Befugnisse der Vorsorgeeinrichtung «mehr als nur in einem Mindestmass» beschneide (so CAMINADA, a.a.O., S. 89). Dieser Meinung kann aber nicht gefolgt werden:
A-863/2017 Gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch fallen unter den in Art. 65b (Bst. c) BVG verwendeten Begriff der «Mindestvorschriften» (bzw. der «dispositions minimales» bzw. der «disposizioni minime» nach dem französischen und italienischen Wortlaut des Gesetzes) Vorschriften, die zwar von der Vorsorgeeinrichtung zwingend einzuhalten sind, über welche sie aber zugunsten der Versicherten hinausgehen darf. Der Begriff der «Mindestvorschriften» in Art. 65b Bst. c BVG kann deshalb nur im Sinne von Vorschriften verstanden werden, deren Zweck es ist, die Errichtung eines Minimalumfanges an Schwankungsreserven zum Schutz vor Unterdeckungen zu gewährleisten. Nicht ausgeschlossen ist dabei, dass die entsprechenden Vorschriften zu diesem Zweck mitunter bzw. erforderlichenfalls stärker als bloss in einem Mindestmass in die Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtung eingreifen. Auch das systematische Auslegungselement spricht dafür, den Begriff der «Mindestvorschriften» im zuletzt genannten Sinne zu verstehen. Denn im Gesetz wird andernorts, nämlich in Art. 6 BVG, statuiert, dass der zweite Teil des Gesetzes (Art. 7 ff. BVG) «Mindestvorschriften» enthalte. Dabei wird Art. 6 BVG bezeichnenderweise als Garantie der minimalen Leistungen bzw. als Garantie der gesetzlichen Mindestvorsorge verstanden (vgl. Urteil des BGer 9C_365/2017 vom 30. Juni 2017 E. 2.1; VETTER- SCHREIBER, a.a.O., Art. 6 BVG N. 3). Die parlamentarische Debatte zu Art. 65b BVG zeigt sodann nicht, dass die Verordnungskompetenz des Bundesrates nach dieser Gesetzesbestimmung auf den Erlass von Regelungen beschränkt sein soll, welche den Gestaltungsspielraum der Vorsorgeeinrichtungen nur minimal tangieren: So erklärte etwa das zuständige Mitglied der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates anlässlich der Debatte, Art. 65b BVG sei erforderlich, weil das Gesetz mit dem in Art. 71 BVG für die Vorsorgeeinrichtungen vorgegebenen Ziel nur eine sehr summarische Regelung der Anforderungen an die Vermögensverwaltung enthalte (vgl. Votum des Ständerates Jean Studer vom 4. Juni 2003 in AB 2003 S 453: «Actuellement, la loi est extrêmement sommaire sur les exigences en matière d'administration de la fortune. Cela constitue aujourd'hui l'article 71 de la loi, qui fixe un but aux institutions de prévoyance, mais sans donner au Conseil fédéral des compétences pour définir comment doivent être constitués les réserves et les différents points qui sont évoqués dans cette nouvelle disposition proposée par le Conseil national. Je crois que la situation qu'on vit aujourd'hui montre la nécessité de permettre au Conseil fédéral de donner certaines directives.»). Dieses Votum macht deutlich, dass dem Bundesrat
A-863/2017 nach dem Willen des Gesetzgebers sowie nach Sinn und Zweck von Art. 65b BVG die Möglichkeit zustehen soll, mit dem Erlass von zwingend einzuhaltenden, nötigenfalls detaillierten und mit einer gewissen Eingriffsintensität verbundenen Regelungen die gesetzlichen Grundsätze betreffend die eigentliche Vermögensverwaltung von Art. 71 Abs. 1 BVG zu konkretisieren (mit diesem Schluss in Einklang steht, dass in der Überschrift von Art. 65b BVG von «Ausführungsbestimmungen des Bundesrates» die Rede ist). 13.2.4 Mit Blick auf das Dargelegte lässt sich Art. 46 Abs. 1 BVV 2 ohne Weiteres auf Art. 65b Bst. c BVG stützen (a.M. CAMINADA, a.a.O., S. 89; MÜLLER, a.a.O., S. 86; ebenfalls [zumindest tendenziell] a.M. JÜRG BRECH- BÜHL, Änderung des BVG über die Strukturreform in der beruflichen Vorsorge, in: SZS 56/2012, S. 101 ff., 118; PETER, a.a.O., S. 200). Auch steht Art. 46 Abs. 1 BVV 2 nicht im Widerspruch zu Art. 48e BVV 2, da letztere Vorschrift abgesehen von der Anforderung, dass der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten ist, keine inhaltlichen Vorgaben an die von der Vorsorgeeinrichtung zu erlassende reglementarische Ordnung zur Bildung von Schwankungsreserven macht. 13.2.5 Ob sich Art. 46 Abs. 1 BVV 2 (auch) auf Art. 65 Abs. 4 BVG stützen kann (verneinend PETER, a.a.O., S. 200), ist fraglich. Dagegen spricht, dass in Art. 65 Abs. 4 BVG weder Leistungsverbesserungen noch Wertschwankungsreserven ausdrücklich erwähnt sind, sondern nur von einem Anfangsvermögen und von Garantieleistungen die Rede ist. Ob sich Art. 65 Abs. 4 BVG dennoch als (zusätzliche) Delegationsnorm für den Erlass von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 betrachten lässt, kann freilich offen gelassen werden. Denn jedenfalls besteht mit Art. 65b Bst. c BVG eine gesetzliche Grundlage für die hier interessierende Verordnungsvorschrift. Art. 65b Bst. c BVG räumt nämlich dem Bundesrat insbesondere die Kompetenz ein, einzig für dem FZG unterstellte Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen geltende «Mindestvorschriften» über die Errichtung der Schwankungsreserven zu statuieren. Die genannte Verordnungskompetenz besteht auch trotz des Umstandes, dass einzig in Art. 65 Abs. 4 BVG, nicht aber in Art. 65b Bst. c BVG die dem FZG unterstellten Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen explizit erwähnt sind. Für diese Verordnungsbefugnis ist weder erforderlich, dass der Gesetzgeber Art. 65b Bst. c BVG oder Art. 65 Abs. 4 BVG anders formuliert hätte, noch Voraussetzung, dass aus der parlamentarischen Diskussion eindeutig auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden könnte,
A-863/2017 dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass einer nur für Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen mit eingeschränkter Risikofähigkeit geltenden Regelung der Leistungsverbesserungen einzuräumen (a.M. PETER, a.a.O., S. 200). 13.3 13.3.1 Durch die in Art. 65b Bst. c BVG vorgesehene gesetzliche Delegation wird dem Bundesrat ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung der Errichtung der Schwankungsreserven auf Verordnungsstufe eingeräumt. Dieser Spielraum ist nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob Art. 46 Abs. 1 BVV 2 den Rahmen der delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (vgl. E. 7.2.2. Wie bereits erwähnt [E. 12], ist die akzessorische Normenkontrolle zudem nur insoweit vorzunehmen, als dies für den vorliegenden Einzelfall relevant ist). 13.3.2 Nach sinngemäss geäusserter Ansicht der Beschwerdeführerin geht Art. 46 Abs. 1 BVV 2, soweit diese Vorschrift die Zulässigkeit der streitbetroffenen Verzinsung beschränkt, über den Rahmen der delegierten Kompetenz hinaus. Die Verzinsung der Altersguthaben gehöre – so die Beschwerdeführerin – zur Festlegung von Leistungszielen, welche gemäss Art. 51a Abs. 2 Bst. b BVG eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung sei. Zu dieser dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung vorbehaltenen Aufgabe müsse auch die reglementarische Definition des Begriffes der Leistungsverbesserung gezählt werden, zumal es an einer Legaldefinition dieses Begriffes fehle. Eine Einschränkung dieser Führungsaufgaben des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung bedürfe auch mit Blick auf Art. 49 Abs. 1 BVG, wonach Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei seien, einer (formell-)gesetzlichen Grundlage. Mit diesen Vorbringen stösst die Beschwerdeführerin ins Leere: Zwar steht Art. 46 BVV 2 auch gemäss einer Lehrmeinung (MÜLLER, a.a.O., S. 86) im Widerspruch zur erwähnten Ordnung des BVG, wonach insbesondere die Festlegung des Finanzierungssystems, der Leistungsziele, der Vorsorgepläne und der Grundsätze für die Verwendung der freien Mittel als unübertragbare und unentziehbare Aufgabe dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung zugeschrieben ist (vgl. zu dieser Ordnung E. 3.2). Die
A-863/2017 dem Bundesrat mit Art. 65b Bst. c BVG eingeräumte Befugnis, «Mindestvorschriften» über die Errichtung der Wertschwankungsreserven zu erlassen, umfasst aber – wie dargelegt (vgl. E. 13.2.2) – auch die Kompetenz zur Regelung des Verhältnisses zwischen diesen Reserven und den Leistungsverbesserungen. Die Festlegung des Finanzierungssystems, der Leistungsziele, der Vorsorgepläne und der Grundsätze für die Verwendung der freien Mittel bleibt eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung, doch lässt das Gesetz dem Verordnungsgeber Raum, Anforderungen aufzustellen, die bei der Erfüllung dieser Aufgabe einzuhalten sind. Deshalb stehen die gesetzliche Ordnung der Zuständigkeiten des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung und Art. 49 Abs. 1 BVG der hier interessierenden Verordnungsregelung nicht entgegen. Das Fehlen einer Legaldefinition der Leistungsverbesserung (vgl. dazu E. 10.1.1) bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass die Vorsorgeeinrichtung (bzw. deren oberstes Organ) selbst festlegen darf, was als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 gilt. Könnte jede Vorsorgeeinrichtung selbst über die Tragweite dieses Begriffes bestimmen (und dabei im Zusammenhang mit der Verzinsung der Altersguthaben allein auf ihren spezifischen technischen Zinssatz abstellen), wäre nämlich Art. 46 BVV 2 seines Sinnes, die Zeitspanne der nicht vollständigen Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung zu begrenzen (vgl. E. 5.5.1 f.), entleert. 13.3.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verstösst Art. 46 BVV 2 gegen das Teil des Legalitätsprinzips bildende Gebot der Bestimmtheit von Rechtsnormen, weil diese Verordnungsvorschrift weder den zentralen Begriff der Leistungsverbesserung definiere, noch festlege, wer für die Umschreibung dieses Begriffes zuständig sei. Auch wenn der in Art. 46 BVV 2 figurierende unbestimmte Rechtsbegriff (vgl. E. 1.3) der Leistungsverbesserung grundsätzlich weder im BVG noch im Verordnungsrecht näher umschrieben wird (vgl. dazu auch hiervor E. 10.1.1), fehlt es diesem Begriff – wie gesehen vgl. E. 10) – nicht an jeglicher Kontur. Es lässt sich deshalb nicht mit Recht behaupten, dass die wesentlichen Wertungen bei der Handhabung dieser Vorschrift den rechtsanwendenden Behörden überlassen wären. Unter dem Blickwinkel des Gebotes der Bestimmtheit der Rechtsnormen ist folglich – auch unter Berücksichtigung der hohen Technizität der mit Art. 46 BVV 2 geordneten Ma-
A-863/2017 terie – nicht zu beanstanden, dass es an einer Legaldefinition dieses Begriffes fehlt (vgl. E. 7.3). Ebenso wenig bedarf es für die hinreichende Bestimmtheit von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 einer (ausdrücklichen) Regelung der Zuständigkeit für die Definition bzw. Konkretisierung des Begriffes der Leistungsverbesserung. Fehlt es nämlich diesbezüglich an einer besonderen Zuständigkeitsordnung, ist der fragliche Begriff von den rechtsanwendenden Behörden, zu welchen auch die BVS zählt, (unter Zugrundelegung der in den massgebenden Erlassen zum Ausdruck kommenden wesentlichen Wertungen) zu konkretisieren. Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen ist nach dem Gesagten nicht verletzt. 13.3.4 13.3.4.1 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Verordnungsregelung, nach welcher die streitbetroffene Verzinsung in ihrem Fall nur unter den in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Voraussetzungen zulässig ist, verletze als grundsatzwidrige Massnahme oder als grundsatzkonformer, aber unzulässiger Grundrechtseingriff die Wirtschaftsfreiheit. 13.3.4.2 Die Beschwerdeführerin steht mit anderen (privaten) Vorsorgeeinrichtungen, welche (ebenfalls) nicht von einem Arbeitgeber spezifisch für dessen Personal errichtet wurden, im Wettbewerb um den Anschluss möglichst vieler Arbeitgeber (vgl. BGE 142 II 369 E. 3.3.3.2). Dies spricht an sich dafür, sie als Trägerin der Wirtschaftsfreiheit (vgl. E. 8) zu betrachten. Indessen sind Vorsorgeeinrichtungen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisationen (vgl. statt vieler: BGE 143 V 208 E. 6.1.2, mit Hinweisen) und fällt die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgabe durch Private nicht in den Schutzbereich dieses Grundrechts (vgl. E. 8.2). Ob und inwieweit bei Vorsorgeeinrichtungen wie der Beschwerdeführerin die Grundrechtsträgerschaft bejaht und von einer unter den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit fallenden Tätigkeit auszugehen ist, muss hier aber nicht abschliessend geklärt werden. Denn selbst wenn die Geltung der für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Schranken von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin gewollte, streitbetroffene Verzinsung die Wirtschaftsfreiheit tangieren würde, wäre dieses Freiheitsrecht – wie im Folgenden aufgezeigt wird – nicht verletzt.
A-863/2017 13.3.4.3 Die Massnahme, bei einer Vorsorgeeinrichtung wie der Beschwerdeführerin die Zulässigkeit der streitbetroffenen Verzinsung von der Einhaltung der in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Schranken abhängig zu machen, wäre, soweit damit die Wirtschaftsfreiheit berührt würde, eine im Sinne von Art. 94 BV grundsatzkonforme Massnahme. Insbesondere zielt diese Massnahme nämlich nicht darauf ab, das Spiel von Angebot und Nachfrage auf dem hier interessierenden Gebiet zu verzerren oder gar zu unterbinden. Vielmehr liegt das Motiv für diese Massnahme einzig darin, im Ergebnis die Zeitspanne der Äufnung der Wertschwankungsreserven zu begrenzen und damit die Gefahr einer Unterdeckung zu reduzieren (vgl. E. 5.5.1 f.). Auch erreicht diese Massnahme, da sie auf jeden Fall nur bis zur Äufnung der Wertschwankungsreserven bis zu mindestens 75 % des aktuellen Zielwertes einschränkend wirkt (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. b BVV 2), nicht die Schwelle einer «spürbaren» Wettbewerbsverzerrung, welche die Massnahme allein aufgrund ihrer Wirkung als grundsatzwidrig erscheinen lässt (vgl. E. 8.1). Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil sie für sämtliche in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 genannten Vorsorgeeinrichtungen, welche nicht vollständig geäufnete Wertschwankungsreserven aufweisen, gleichermassen greift. 13.3.4.4 Würde die erwähnte Massnahme die Wirtschaftsfreiheit tangieren, würde sie überdies die Voraussetzungen von Art. 36 BV für einen zulässigen grundsatzkonformen Eingriff erfüllen (vgl. E. 8.1): Die nach dieser Vorschrift erforderliche materiellrechtliche Grundlage ist mit Art. 46 Abs. 1 BVV 2 vorhanden: Zum einen ist dieser generell-abstrakten Rechtssatz – wie ausgeführt – hinreichend bestimmt (vgl. E. 13.3.3). Zum anderen geht die hier interessierende Massnahme nicht über die formell-gesetzlichen Vorgaben betreffend die Vermögensverwaltung von Art. 71 Abs. 1 BVG hinaus (vgl. E. 10.3.2), weshalb selbst bei Annahme eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffes insgesamt von einer Regelung auf hinreichender Normstufe auszugehen wäre. Die hier interessierende Massnahme erscheint sodann aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses, dass Vorsorgeeinrichtungen prinzipiell jederzeit Sicherheit für die Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen bieten können (vgl. Art. 65 Abs. 1 BVG und zum nach wie vor grundlegenden Charakter dieser Vorschrift VETTER-SCHREIBER, a.a.O., Art. 65 BVG N. 8), als geboten bzw. als jedenfalls gerechtfertigt und als verhältnismässig:
A-863/2017 Die fraglichen Einschränkungen sind geeignet, zum rascheren Erreichen der (überwiegenden) Risikofähigkeit der betroffenen Vorsorgeeinrichtung und damit zur Vermeidung von Unterdeckungen beizutragen. Nichts daran zu ändern vermag (entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin [Beschwerde, S. 17]) der Umstand, dass die Vorsorgeeinrichtung den Zielwert der Wertschwankungsreserven grundsätzlich selbst festlegen kann (vgl. dazu E. 5.4.2 am Ende). Selbst wenn Vorsorgeeinrichtungen die mit dieser Massnahme beabsichtigten Wirkungen durch die Bestimmung des Zielwertes bzw. mittels ihrer Reservepolitik relativieren könnten (in diesem Sinne BRECHBÜHL, SZS 56/2012, S. 118, wonach sich Art. 46 BVV 2 aus diesem Grund letztlich als «kontraproduktiv» erweisen könne), ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb die Massnahme im konkreten Fall kein tendenziell taugliches Mittel zur Förderung der Risikofähigkeit der Beschwerdeführerin bilden sollte. Dies genügt, um die Eignung zu bejahen (vgl. BGE 109 Ia 33 E. 4c). Die Massnahme geht sodann nicht über das Erforderliche hinaus, da (a) sie auf jeden Fall auf höchstens 50 % des Ertragsüberschusses vor Bildung der Wertschwankungsreserve beschränkt ist (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. a BVV 2), (b) sie nur greift, solange die Wertschwankungsreserve unter 75 % des aktuellen Zielwertes geäufnet ist (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. b BVV 2) und (c) die für diese (sachlich und zeitlich beschränkte) Massnahme seitens der BVS vorgenommene Anknüpfung an den technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 unter Berücksichtigung der Kognition des Bundesverwaltungsgerichts als sachgerechte, die Eintrittsschwelle nicht unnötig tief ansetzende Auslegung des Begriffes der Leistungsverbesserung zu betrachten ist (vgl. zu letzterem Punkt hiervor E. 10). Es erscheint der Beschwerdeführerin zudem als zumutbar, im Interesse der schnelleren Annäherung an die volle Risikofähigkeit die mit dieser Massnahme allenfalls verbundenen Einschränkungen im Wettbewerb um den Anschluss möglichst vieler Arbeitgeber zu dulden. Es bestehen im Übrigen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass mit der hier streitigen Massnahme der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit angetastet würde. 13.3.4.5 Nicht ersichtlich ist auch, dass die hier in Frage stehende Massnahme gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (vgl. E. 8.1 Abs. 2) verstossen würde. Abgesehen davon, dass diese Massnahme alle im Wettbewerb um den Anschluss möglichst vieler Arbeit-
A-863/2017 geber stehenden, dem FZG unterstellten Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen in vergleichbarer Lage wie derjenigen der Beschwerdeführerin gleichermassen treffen würde, erscheinen die damit verbundenen allfälligen Benachteiligungen durch das mit der Massnahme verfolgte Interesse an der Reduktion der Gefahr von Unterdeckungen sachlich gerechtfertigt. 13.3.4.6 Die Regelung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2, wonach die streitbetroffene Verzinsung als Leistungsverbesserung im Sinne dieser Bestimmung gilt und damit nur unter Wahrung der in dieser Vorschrift für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Schranken zulässig ist, ist nach dem Gesagten mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. 14. 14.1 Aus den vorstehenden Ausführungen (E. 10 ff.) ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin gemäss der (soweit hier relevant) mit dem übergeordneten Recht in Einklang stehenden Vorschrift von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 bei nicht vollständig geäufneten Wertschwankungsreserven einen über dem technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 liegenden, aber den kassenspezifischen technischen Zinssatz nicht übersteigenden Satz für die Verzinsung der Altersguthaben nur vorsehen darf, wenn die Vorgaben von Bst. a und b von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 eingehalten sind. Folgerichtig hat die Vorinstanz erkannt, dass Art. 44 Abs. 3 Satz 3 des Vorsorgereglements (mit seiner [ausschliesslichen] Anknüpfung an den kassenspezifischen technischen Zinssatz der Beschwerdeführerin) rechtswidrig ist. Aus den genannten Gründen ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die BVS für den Fall, dass die Wertschwankungsreserven der Beschwerdeführerin per Ende 2016 nicht mindestens 75 % ihres aktuellen Zielwertes erreichen, als zulässigen Maximalzins für die Altersguthaben einen Zins von 2.25 % entsprechend dem in diesem Jahr geltenden technischen Referenzzinssatz im Sinne der FRP 4 bestimmt hat. 14.2 Es bleibt im Übrigen Folgendes anzumerken: 14.2.1 Mit der angefochtenen Verfügung wird nicht in die Kompetenz der OAK eingegriffen, Weisungen zur Sicherstellung der einheitlichen Aufsichtstätigkeit der Aufsichtsbehörden zu erlassen (so jedoch Beschwerde, S. 19). Zum einen ist die OAK ohnehin nicht befugt, im Einzelfall Weisungen zu erteilen (E. 6.2), und hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung – trotz der darin erwähnten Regel, dass auf den technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 abzustellen ist – nur über den konkreten Einzelfall entschieden. Zum anderen ist weder substantiiert dargetan noch
A-863/2017 aus den Akten ersichtlich, dass für die Sicherstellung einer einheitlichen Aufsichtstätigkeit betreffend die hier interessierende Frage, ab welcher Höhe eine Verzinsung der Altersguthaben als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 zu qualifizieren ist, die (vorgängige) Erteilung von Weisungen der OAK erforderlich gewesen wäre. Auch besteht keine gesetzliche Grundlage (im Sinne von Art. 64a Abs. 1 Bst. c BVG [vgl. dazu E. 6.2 Abs. 2]), aufgrund welcher der OAK eine Verordnungskompetenz zum Erlass von Standards zur hier streitigen Frage zustehen würde. Ob die BVS und die Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden mit Blick auf die Kompetenzen der OAK befugt waren, die vorn in E. 5.5.4 genannten Merkblätter zu publizieren, muss hier nicht geklärt werden. Diese (von der Beschwerdeführerin verneinte) Frage stellt sich nämlich im vorliegenden Verfahren insofern nicht, als sich die in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Auslegung und Anwendung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 auch ohne diese Merkblätter im Ergebnis als richtig erweist. 14.2.2 Die Vorinstanz hat in der Vernehmlassung auch mit der «Gesamtrisikosituation» der Beschwerdeführerin argumentiert und behauptet, diese Vorsorgeeinrichtung weise tiefe Wertschwankungsreserven, einen sehr hohen technischen Zins und einen sehr hohen Umwandlungssatz sowie eine aggressive Anlagepolitik auf. Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Vorbringen (zu Recht) als neue Sachverhaltsvorbringen zu ihrer finanziellen Führung. Da unabhängig davon bzw. ohne Rücksicht auf die «Gesamtsituation» bei der Beschwerdeführerin (vgl. E. 10.1.4 am Ende) nach dem Gesagten davon auszugehen ist, dass in casu eine Verzinsung der Altersguthaben zu einem über dem technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 liegenden Zins eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 darstellt, erübrigt es sich, an dieser Stelle auf die zur Widerlegung dieser vorinstanzlichen Vorbringen gemachten, einlässlichen Ausführungen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2017 und die dazu eingereichten Beweismittel einzugehen. Aus dem nämlichen Grund besteht auch kein Anlass, hier die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zur finanziellen Stabilität und Leistungsstrategie der Beschwerdeführerin im Einzelnen zu würdigen. 14.2.3 Es erscheint mit Blick auf das Dargelegte als rechtskonform, dass die Vorinstanz im Fall der Beschwerdeführerin den technischen Referenz-
A-863/2017 zinssatz der FRP 4 als zulässigen Maximalwert für eine noch nicht als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 geltende Verzinsung der Altersguthaben erachtet. Angesichts des Umstandes, dass – wie erörtert – für alle Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 der gleiche Massstab betreffend die Frage gilt, wann die Verzinsung der Altersguthaben eine Leistungsverbesserung bildet (vgl. E. 10.1.4 und 10.2), besteht namentlich auch kein Raum, zugunsten der Beschwerdeführerin ihr reglementarisches Leistungsziel sowie die von ihr angeblich mit ihrem Reglement angestrebte Gleichbehandlung von Aktivversicherten und Rentenbezügern zu berücksichtigten (vgl. dazu Beschwerde, S. 8 und 18). 15. Die Beschwerde ist somit, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.2), abzuweisen. 16. 16.1 Die gestützt auf Art. 1 ff. des Reglementes vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 5'000.- festzusetzenden Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Zur Bezahlung dieses Betrages ist der einbezahlte Kostenvorschuss zu verwenden. 16.2 Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 3 VGKE und Urteil des BVGer A-3424/2016 vom 7. September 2017 E. 9.2). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-863/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 5'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Beat König
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: