Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 705 25 02 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. A-7111/2013 mem/dan
Zwischenverfügung v o m 1 3 . März 2014
In der Beschwerdesache Parteien
1. Swiss International Air Lines AG, 2. Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, 3. Edelweiss Air AG, 4. Austrian Airlines AG, 5. Germanwings GmbH, alle vertreten durch Urs Haegi, Rechtsanwalt, und Azra Dizdarevic-Hasic, Rechtsanwältin, VISCHER AG, 8021 Zürich, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Flughafen Zürich AG, Postfach, 8058 Zürich, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Daniel Kunz und Dr. Roland Gfeller, Gfeller Budliger Rechtsanwälte, Florastrasse 44, Postfach 1709, 8032 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, 3003 Bern, Vorinstanz,
Gegenstand
Genehmigung der Flugbetriebsgebühren der Flughafen Zürich AG für die Jahre 2014 bis 2017,
A-7111/2013 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Die Festlegung der Flugbetriebsgebühren für den Flughafen Zürich für die Jahre 2014 bis 2017 ist noch nicht abgeschlossen. Da sich die Flughafennutzer und die Flughafen Zürich AG (FZAG) als Flughafenhalterin in den Verhandlungen über die Gebühren nicht einigen konnten, unterbreitete die FZAG dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) einen Gebührenvorschlag nach Art. 39 Abs. 8 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.0) und der Verordnung über die Flughafengebühren vom 25. April 2012 (FGV, SR 748.131.3) zur Genehmigung. Das BAZL (nachfolgend: Vorinstanz) genehmigte diesen mit Verfügung vom 14. November 2013. B. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2013 erheben die Swiss International Air Lines AG (nachfolgend: Swiss), die Deutsche Lufthansa AG, die Edelweiss Air AG, die Austrian Airlines AG und die Germanwings GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BAZL. Sie stellen neben verschiedenen materiellen Anträgen folgende Verfahrensanträge: "1. Es seien die gesamten Akten der Vorinstanz inkl. der Akten des Konsultationsverfahrens gemäss Art. 21 ff. der Verordnung über die Flughafengebühren beizuziehen, und es sei den Beschwerdeführerinnen uneingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren; 2. Es sei festzustellen, dass die der Beschwerdeführerin 1 (Anmerkung: Swiss) von der Beschwerdegegnerin (Anmerkung: FZAG) am 23. Januar 2013 auferlegte Geheimhaltungsvereinbarung im Beschwerdeverfahren gegen die angefochtene Verfügung keine Wirkung entfaltet. Insbesondere sei festzustellen, dass die Geheimhaltungsvereinbarung vom 23. Januar 2013 die Beschwerdeführerin 1 nicht daran hindert, die im Konsultationsverfahren gemäss Art. 21 ff. der Verordnung über die Flughafengebühren erhaltenen Dokumente und Informationen im Beschwerdeverfahren zu verwenden und ihren Rechtsvertretern offenzulegen, soweit diese Rechtsvertreter sich der Geheimhaltungsvereinbarung ebenfalls unterziehen oder einem gesetzlichen Berufsgeheimnis unterliegen; 3. über die Verfahrensanträge Nr. 1 und 2 sei vorab mittels einer Zwischenverfügung zu entscheiden; 4. nach der Gutheissung der Verfahrensanträge Nr. 1 und/oder 2 sei den Beschwerdeführerinnen die Gelegenheit einzuräumen, ihre Rechtsbegehren und die Begründung anzupassen und Beweisanträge zu stellen."
A-7111/2013 C. Die FZAG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrem Schreiben vom 10. Januar 2014 Einsicht in die Beschwerdebeilagen. Sie beantragt in ihrer Eingabe vom 23. Januar 2014, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (Ziff. 1) und stellt folgende Verfahrensanträge (Ziff. 2): "a) Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen und die mit Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2013 genehmigte Gebührenordnung sei per 1. März 2014 bzw. mit einer Frist von mindestens zwei Wochen auf den nächsten Monatsbeginn nach Vorliegen des Entscheids über die hier gestellten prozessualen Anträge in Kraft zu setzen, d.h. im AIP und vorübergehend per NOTAM zu publizieren. b) Eventualiter: Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei anzuordnen, dass die mit Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2013 genehmigte Gebührenordnung per 1. März 2014 bzw. mit einer Frist von mindestens zwei Wochen auf den nächsten Monatsbeginn nach Vorliegen des Entscheids über die hier gestellten prozessualen Anträge in Kraft gesetzt, d.h. im AIP und vorübergehend per NOTAM publiziert werden kann." D. Mit Schreiben vom 20. Februar 2014 nimmt die Beschwerdegegnerin zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerinnen (Aktenbeizug, Akteneinsicht, Geheimhaltungsvereinbarung) Stellung. Sie beantragt die Abweisung der Verfahrensanträge zwei (Geheimhaltungsvereinbarung) und vier (Anpassung der Begründung, Beweisanträge). Der Verfahrensantrag eins (Beizug der vorinstanzlichen Akten inkl. jener des Konsultationsverfahrens) sei bezüglich Beizug und Einsicht in die Akten der Verhandlungsphase vollumfänglich abzuweisen, bezüglich Einsicht in die Akten des Festsetzungsverfahrens vor der Vorinstanz sei er soweit abzuweisen, als sie die Einsicht untersage oder einschränke. Zudem reicht sie eine neue Fassung von Akten ein, die weniger weitgehend geschwärzt sind (Beilagen 1–5). E. Die Beschwerdeführerinnen lassen sich in ihrer Eingabe vom 26. Februar 2014 zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdegegnerin (Entzug aufschiebende Wirkung resp. vorsorgliche Massnahmen) vernehmen und beantragen deren Abweisung; eventualiter sei die Beschwerdegegnerin im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, das von ihr im In-
A-7111/2013 ternet veröffentlichte Gebührenreglement mit Gültigkeit ab 1. Februar 2014 anzuwenden und das Reglement entsprechend zu publizieren. F. Die Vorinstanz äussert sich am 7. März 2014 zu den Verfahrensanträgen und reicht drei Ordner mit Vorakten ein. Sie beantragt die Vereinigung der Verfahren A-7097/2013 und A-7111/2013. Zudem sei der Verfahrensantrag Nr. 1 der Beschwerdeführerinnen bezüglich Beizug und Einsicht in die Akten des Verhandlungsverfahrens vollumfänglich abzuweisen. G. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird in den nachfolgenden Erwägungen insoweit eingegangen, als sie für die Beurteilung der Verfahrensanträge von Bedeutung sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Über Verfahrensanträge wie die im vorliegenden Verfahren gestellten hat im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht der mit der Instruktion betraute Richter zu entscheiden (Art. 55 und 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 39 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; statt vieler ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 3.13, 3.18 ff.). 1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Das BAZL ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Ausnahme, was das Sachgebiet betrifft, liegt nicht vor. Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei Flughafengebührenreglementen um Allgemeinverfügungen; der sich darauf beziehende Genehmigungsentscheid stellt eine Verfügung und damit ein taugliches Anfechtungsobjekt dar, weshalb der Auffassung der Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde könne mangels tauglichem Anfechtungsobjekt nicht eingetreten werden, jedenfalls bei der im Rahmen die-
A-7111/2013 ser Zwischenverfügung vorzunehmenden summarischen Beurteilung nicht zu folgen ist (eingehend Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 769/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 1.3.1 und 1.3.2 m.w.H.). 1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Bst. c) hat. Die Swiss ist als Verfügungsadressatin ohne Weiteres zur Beschwerde befugt. Auch die übrigen Beschwerdeführerinnen sind als Flughafennutzerinnen vom Gebührenreglement direkt betroffen, weshalb auch sie zur Beschwerde befugt sind. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 und Art. 52 VwVG). 1.4. Damit ist glaubhaft gemacht worden, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde eintreten und in der Hauptsache entscheiden wird. Der bezeichnete Instruktionsrichter ist damit zuständig, über die gestellten Verfahrensanträge zu entscheiden. 2. Zunächst ist auf eine allfällige Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren A-7097/2013 und A-7111/2013 einzugehen. Die Vereinigung von Verfahren mit einem engen inhaltlichen Zusammenhang kann aus Gründen der Verfahrensökonomie geboten sein und ist in jedem Verfahrensstadium möglich, wobei seitens der instruierenden Behörde ein grosser Ermessensspielraum besteht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.17 m.w.H.). Vorliegend betreffen die beiden genannten Verfahren die gleiche Verfügung und die gleiche Beschwerdegegnerin. Die Rechtsschriften der Beschwerdeführerinnen stimmen weitgehend überein und die Vorinstanz beantragt die Vereinigung der Verfahren. Die Beschwerdeführerinnen des Verfahrens A-7111/2013 weisen in ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2014 in Rz. 6 darauf hin, eine Vereinigung wäre aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll. Allerdings beantragen sie, bei einer Verfahrensvereinigung sei ihre Stellungnahme vom 26. Februar 2014 und die dazu gehörende Beilage 49 gegenüber der Beschwerdeführerin des Verfahrens A-7097/2013 vertraulich zu behandeln. Da somit bei einer Vereinigung nicht alle Akten ohne Einschränkungen zugänglich gemacht werden könnten, steigt der administrative Aufwand, weshalb eine Vereinigung aus prozessökonomischer Sicht vorläufig nicht angezeigt ist.
A-7111/2013 3. Zunächst ist der von der Beschwerdegegnerin beantragte Entzug der aufschiebenden Wirkung zu prüfen. Die Beschwerdeführerinnen beantragen, diesen Verfahrensantrag abzuweisen. Die Vorinstanz äussert Verständnis für die Position der Beschwerdegegnerin, äussert sich aber nicht inhaltlich zu dieser Frage und stellt keinen formellen Antrag. 3.1. Im Verwaltungsverfahren des Bundes kommt der Beschwerde im Allgemeinen von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Diese Form des einstweiligen Rechtsschutzes bewirkt, dass vorläufig nicht zum Tragen kommt, was mit der angefochtenen Verfügung angeordnet wurde. Die aufschiebende Wirkung schiebt mit anderen Worten den Eintritt der formellen Rechtskraft und damit nicht nur die Vollstreckbarkeit, sondern ebenfalls die Wirksamkeit der angefochtenen Verfügung auf, bis im Beschwerdeentscheid über die Angelegenheit entschieden ist. Hierdurch wird bezweckt, die Beschwerdeführenden die nachteiligen Wirkungen der Verfügung solange nicht fühlen zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden wurde (MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.19). 3.2. Hat eine Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann der Beschwerde von Amtes wegen oder auf entsprechenden Antrag hin die aufschiebende Wirkung entzogen werden (Art. 55 Abs. 2 VwVG). 3.2.1. Eine Verfügung ist auf eine Geldleistung gerichtet, wenn sie den Adressaten zu einer vermögensrechtlichen Leistung, also zur Bezahlung eines Geldbetrags, verpflichtet. Nicht um eine Geldleistung im erwähnten Sinne geht es bei Entscheiden, mit denen ein Tarif (z.B. ein Stromtarif) festgelegt, herabgesetzt oder genehmigt wird (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, a.a.O., Rz. 3.21 f. m.w.H.; HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009 [nachfolgend: Praxiskommentar], Art. 55 Rz. 82 ff.; REGINA KIENER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 55 Rz. 19). 3.2.2. Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, die angefochtene Verfügung habe keine Geldzahlung zulasten der Beschwerdeführerinnen zum Gegenstand, sondern einen Gebührentarif, der erst die Grundlage für die konkrete Gebührenerhebung sein werde. Damit liege keine Geldleistung
A-7111/2013 im Sinn von Art. 55 Abs. 2 VwVG vor. Demgegenüber bringen die Beschwerdeführerinnen vor, wenn die Beschwerdegegnerin Einnahmeausfälle geltend mache, seien Geldleistungen Gegenstand der angefochtenen Verfügung. 3.2.3. Die angefochtene Verfügung auferlegt keine ziffernmässig bestimmten Geldleistungen, sondern bezieht sich auf die Regelungen, nach denen diese den Flughafennutzern aufzuerlegen und dementsprechend in Rechnung zu stellen sind. Damit geht es im hier zu beurteilenden Fall nicht um Geldleistungen im Sinn von Art. 55 Abs. 2 VwVG, weshalb die weiteren Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung zu prüfen sind. 3.3. Gemäss Rechtsprechung müssen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung keine ausserordentlichen Umstände vorliegen, aber doch zumindest überzeugende Gründe gegeben sein (BGE 129 II 289 E. 3.1 f. mit Hinweisen; SEILER, a.a.O., Art. 55 Rz. 92). Es ist Sache der nach Art. 55 VwVG zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Sie trifft ihren Entscheid "prima facie" (vgl. ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], NF 116/1997, II. Halbband, S. 264; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.27). Herabgesetzt sind neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisanforderungen. Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel. Der durch den Endentscheid zu regelnde Zustand soll jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen; SEILER, a.a.O., Art. 55 Rz. 95). Nachfolgend gilt es vor dem Hintergrund der dargestellten Lehre und Rechtsprechung zu prüfen, ob eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall gerechtfertigt ist. Dabei ist folgende Entscheidsystematik zu beachten (vgl. dazu ausführlich HÄNER, a.a.O., S. 322 ff.): Zuerst bedarf es einer Entscheidprognose, dann ist nach dem Anordnungsgrund zu fragen und schliesslich ist zu untersuchen, ob ein allfälliger Entzug verhältnismässig ist.
A-7111/2013 3.4. Die Entscheidprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2). Vorliegend kann die Beschwerde bei summarischer Prüfung der Parteistandpunkte weder als eindeutig oder überwiegend aussichtsreich noch aussichtslos bezeichnet werden. Im Hauptverfahren werden verschiedene tatsächliche und rechtliche Aspekte zu prüfen sein, die sich im Rahmen einer summarischen Prüfung noch nicht beurteilen lassen. Eine eindeutige Entscheidprognose kann deshalb nicht getroffen werden. 3.5. In einem weiteren Schritt ist nach dem Anordnungsgrund zu fragen. Ein solcher liegt vor, wenn zumindest überzeugende Gründe für den Entzug der aufschiebenden Wirkung gegeben sind (vgl. E. 3.3 hiervor). 3.5.1. Die Beschwerdegegnerin bringt zu ihrem Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung zusammengefasst vor (für die eingehenden Ausführungen vgl. Eingabe vom 23. Januar 2014, v.a. Rz. 51–65), wenn die neue Gebührenordnung nicht wie vorgesehen raschmöglichst Anfang 2014 umgesetzt werden könne, würde das Gebührenberechnungssystem, das auf möglichst aktuelle Zahlen abstelle, unterlaufen. Auch würde sie bei einem Nichteintreten oder einer Abweisung die neuen Gebühren nicht mehr rückwirkend über Jahre korrigiert (nach-)verrechnen können. Damit drohe ihr ein schwerer Nachteil. Gemäss Art. 51 Abs. 1 Bst. a FGV seien die auf den neuen Grundlagen basierenden Gebühren spätestens ab dem 1. Januar 2014 zu erheben. Die Gebührenerhebung auf der Basis der prognostizierten Betriebskosten sei nur möglich, wenn zum einen der Gebührentarif bloss auf einen relativ kurzen Zeithorizont von maximal vier Jahren festgelegt werde und wenn zum andern die Einführung möglichst schnell nach Berechnung der aktuellsten Prognosen auf den gesetzlich vorgegebenen Zeitpunkt vorgenommen werden könne. Wenn die Einführung der neuen Gebühren mit Rechtsmitteln verzögert würden, wären diese aufgrund der möglichen Verfahrensdauer gar nie umsetzbar. Im Übrigen ergebe sich das Erfordernis zur Umsetzung auch aus den Vorgaben der EG. Schliesslich sei ein einheitlicher Einführungszeitpunkt in der Schweiz auch erforderlich, damit die Flugplätze Zürich und Genf ab demselben Zeitpunkt auf identischen Grundlagen ihre Gebühren erheben würden. Eine zeitnahe Einführung sei auch im Verhältnis zu den europäischen Flughäfen mit vergleichbarer Grösse erforderlich, damit im Wettbewerb für gleich lange Spiesse gesorgt sei.
A-7111/2013 3.5.2. Die Beschwerdeführerinnen argumentieren im Wesentlichen, am 1. Februar 2014 sei das neue Gebührenreglement in Kraft getreten, welches das Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-769/2013 vom 30. Oktober 2013 sowie die angefochtene Verfügung mit Bezug auf die Lärmgebühren umsetze. Damit seien die Gebühreneinnahmen der Beschwerdegegnerin auf dem Niveau von 2013 (ohne Lärmgebühren) gesichert. Ihnen würden jedoch beim Entzug der aufschiebenden Wirkung Wettbewerbsnachteile drohen, die später nicht wieder gut zu machen seien, da die Preise neu kalkuliert (und erhöht) werden müssten. Dieser Nachteil lasse sich durch spätere Senkungen bzw. Rückzahlungen nicht wieder gut machen, da verlorene Passagiere nur schwer wieder zurück zu gewinnen seien und nicht festgestellt werden könne, wie viele zusätzliche Passagiere auf eine andere Fluggesellschaft ausgewichen seien. Es würde weder dem öffentlichen Interesse an der Rechtssicherheit noch dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechen, das soeben publizierte Gebührenreglement bereits wieder ausser Kraft zu setzen. 3.5.3. Der Beschwerdegegnerin ist insoweit zuzustimmen, dass Art. 51 Abs. 1 Bst. a FGV den 1. Januar 2014 als Datum, bis zu welchem die Flugbetriebsgebühren der FGV angepasst sein müssen, angibt. Jedoch lässt sich aufgrund der im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen vorzunehmenden summarischen Prüfung allein aus dieser Vorgabe nicht ohne Weiteres der Entzug der aufschiebenden Wirkung ableiten, zumal die Verordnung keine Sanktionen enthält und Art. 51 Abs. 3 FGV die Übergangsphase regelt, in dem die bisherigen Gebühren vorerst gültig bleiben. Auch die anderen Argumente der Beschwerdegegnerin (vgl. die Zusammenfassung in E. 3.5.1) lassen den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht als angebracht erscheinen. Vielmehr ist es im Interesse von stabilen Verhältnissen, namentlich zur Vermeidung häufiger Preisanpassungen, weiterhin die zurzeit geltende Gebührenordnung anzuwenden. Damit fehlt es an einem Anordnungsgrund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung. 3.6. Da kein Anordnungsgrund vorliegt, erübrigt sich die Prüfung der Verhältnismässigkeit als weiterer Voraussetzung und der Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung ist abzuweisen. 3.7. Der Vollständigkeit halber bleibt auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin um sofortige Anwendung des hier strittigen Gebührenreglements als vorsorgliche Massnahme einzugehen. Sie hat diesen Antrag für den Fall gestellt, dass das Bundesverwaltungsgericht vom Vorlie-
A-7111/2013 gen von Geldleistungen nach Art. 55 Abs. 2 VwVG ausgeht und folglich der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht in Frage kommen würde, sondern das gewünschte Ergebnis durch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erreicht werden müsste. Vorliegend geht es aber wie dargelegt nicht um eine Geldleistung, weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung zu prüfen war. Wie die Beschwerdegegnerin selber ausführt, entsprechen die übrigen Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen aber den soeben geprüften Voraussetzungen (Eingabe vom 23. Januar 2014 Rz. 66 f.; vgl. SEILER, a.a.O., Art. 56 Rz. 25). Damit kann auf Erwägung 3.5 verwiesen werden. Demnach ist auch der Eventualantrag der Beschwerdegegnerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen aufgrund des fehlenden Anordnungsgrundes abzuweisen. 4. Weiter ist über die Akteneinsicht zu entscheiden. 4.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) umfasst ebenfalls das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Für rechtshängige Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ist das Akteneinsichtsrecht in den Art. 26–28 VwVG geregelt, wobei Art. 26 Abs. 1 VwVG den Grundsatz der Akteneinsicht, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Ausnahmen und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung des Akteneinsichtsrecht regelt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.90). 4.2. Art. 26 Abs. 1 VwVG umschreibt in einer nicht abschliessenden Aufzählung den Kreis der Unterlagen, welche dem Akteneinsichtsrecht unterstehen. Diese Regelung wird von Lehre und Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, als darunter alle Unterlagen fallen, die zum jeweiligen Verfahren gehören und geeignet sind, Grundlage eines Entscheids zu bilden. Die Einsicht in solche Aktenstücke kann nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss dem Betroffenen selbst überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen. Es genügt, wenn Aktenstücke für die entscheidende Behörde entscheidrelevant sein könnten. Massgebend ist, ob diese aus objektiver Sicht geeignet sind, dem zu fällenden Entscheid zugrunde gelegt zu werden (statt vieler MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.91 m.w.H.; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 26 Rz. 36, 57 ff.).
A-7111/2013 4.3. In ein Aktenstück ist die Akteneinsicht jedoch zu verweigern, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen an der Geheimhaltung bestehen. Dieser allgemeine Vorbehalt wird in Art. 27 Abs. 1 Bst. a–c VwVG konkretisiert. Laut dieser Bestimmung kann die Akteneinsicht insbesondere verweigert oder eingeschränkt werden, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Bst. b). Bei dem in Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG verwendeten Begriff der "wesentlichen Interessen" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der den Behörden einen weiten Ermessensspielraum einräumt. Welches Interesse als wesentlich zu gelten hat, kann nicht ein für allemal, sondern stets nur in Bezug auf einen konkreten Anwendungsfall bestimmt werden. Nicht jedes geltend gemachte Geheimhaltungsinteresse rechtfertigt die Verweigerung der Akteneinsicht. Als private Geheimhaltungsinteressen stehen die Geschäftsgeheimnisse von Gegenparteien oder Dritten im Vordergrund. Diese sind tangiert, wenn eine Verfahrenspartei über die Akteneinsicht Kenntnis der internen Geschäftsgrundlagen eines Konkurrenzunternehmens erhält (WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 27 Rz. 35). 4.4. Liegen im konkreten Einzelfall wesentliche Geheimhaltungsgründe vor, so hat die Verwaltungsbehörde und im Streitfall das angerufene Gericht abzuwägen, ob ein konkretes Geheimhaltungsinteresse das grundsätzlich (ebenfalls) wesentliche Interesse an der Akteneinsicht überwiegt. Die sorgfältige und umfassende Abwägung und Bewertung der im Konflikt stehenden Interessen ist dabei nach pflichtgemässem Ermessen, allenfalls nach Rücksprache mit Dritten und unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorzunehmen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.96). 5. Zunächst ist über den Aktenbeizug hinsichtlich allfälliger Unterlagen aus der Verhandlungsphase, d.h. jenem Verfahrensabschnitt, in dem die Flughafenhalterin und die Flughafennutzerinnen versuchen, die Gebühren einvernehmlich festzulegen (Art. 21 ff. FGV), zu entscheiden. Anschliessend ist über die entsprechende Akteneinsicht und den Antrag, es sei festzustellen, dass die für die Verhandlungsphase abgeschlossene Geheimhaltungsvereinbarung im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Wirkung entfalte, zu befinden. 5.1. Die Verfahrensbeteiligten vertreten unterschiedliche Auffassungen über die Bedeutung der Verhandlungsphase:
A-7111/2013 5.1.1. Die Beschwerdeführerinnen führen aus, für sie sei unklar, ob die Vorinstanz (die als Beobachterin an der Verhandlungsphase teilgenommen habe) die Verhandlungsphase als integralen Teil des Gebührenfestsetzungsprozesses ansehe und die Erkenntnisse aus dem Verhandlungsprozess bei der Genehmigung der Flugbetriebsgebühren berücksichtige. Dazu wäre sie aufgrund der Untersuchungsmaxime verpflichtet. Da die Swiss gezwungen gewesen sei, in der Verhandlungsphase eine Geheimhaltungsvereinbarung der Beschwerdegegnerin zu unterzeichnen, könne sie den allgemeinen Verhandlungsgang ihren Rechtsvertretern und dem Gericht nicht offenlegen. Durch den Beizug der Verhandlungsakten werde es ihnen erst ermöglicht, ihre Parteirechte auszuüben. 5.1.2. Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, die Verhandlungsphase sei als in sich abgeschlossenes Stadium geregelt. Im Rahmen solcher Verhandlungen seien den Verhandlungsteilnehmern detaillierte Informationen zu den für die Berechnung des Vorschlags verwendeten finanziellen und rechnerischen Grundlagen zu liefern. Sie fänden in einem klar definierten Umfeld zwischen dem Flughafenhalter und den Flughafennutzern statt. Die Vorinstanz sei nur als Beobachterin anwesend. Um Verhandlungslösungen zu finden, müssten die Parteien Vorschläge unterbreiten können, die sie sich in einem allenfalls nachfolgenden behördlichen Verfahren zur Festsetzung der Flugbetriebsgebühren nicht entgegenhalten lassen wollten; nur so hätten Verhandlungen überhaupt Erfolgschancen. Wenn diese Verhandlungen scheiterten, begänne anschliessend das streitige Gebührenfestsetzungsverfahren. Ein Zusammenhang zur vorgängigen Verhandlungsphase bestehe hierbei nicht; es handle sich klarerweise nicht um deren Fortsetzung, zumal der Flughafenhalter frei sei, einen völlig anderen Gebührenvorschlag zur Genehmigung einzureichen. Die Verhandlungsphase wäre andernfalls gar nicht mehr durchführbar, da sich keiner der Verhandlungsteilnehmer mit kreativen Vorschlägen auf Glatteis begeben würde, wenn er damit rechnen müsste, dass ihm diese in einem juristischen Verfahren entgegengehalten werden könnten. 5.1.3. Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei der Verhandlungsphase und der Genehmigungsphase um zwei systematisch klar getrennte Verfahrensabschnitte. Das Genehmigungsverfahren könne nicht als Verlängerung der Verhandlungsphase betrachtet werden. In der Verhandlungsphase sei die Vertraulichkeit ein wesentliches Element für den Erfolg der Verhandlungen. Sie erlaube einen wesentlich höheren Detaillierungs- und Verständnisgrad und ermögliche es den Parteien, Vorschlä-
A-7111/2013 ge viel offener zu formulieren als wenn diese öffentlich gemacht und im Falle von weiteren Verfahren gegen sie verwendet werden könnten. 5.2. Gemäss der anlässlich der vorliegenden Zwischenverfügung vorzunehmenden summarischen Beurteilung der fraglichen Bestimmungen ist davon auszugehen, dass es sich bei der Verhandlungsphase (3. Abschnitt des 2. Kapitels mit Art. 21–27 FGV) und dem daran anschliessenden vorinstanzlichen Genehmigungsverfahren (4. und 5. Abschnitt des 2. Kapitels der FGV) um zwei Verfahrensabschnitte handelt, die relativ klar voneinander getrennt sind. Darauf deutet auch Art. 20 Abs. 1 FGV hin, der im Abschnitt zum Verfahrensablauf in Bst. a die Verhandlungsphase und in Bst. b die Genehmigungsphase nennt. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass sich die Vorinstanz auf Informationen aus der Verhandlungsphase abgestützt hätte (vgl. zu den relevanten Akten auch die theoretischen Ausführungen vorne in E. 4.2), die nicht Gegenstand des in der nachfolgenden Erwägung behandelten Akteneinsichtsgesuchs waren. Die Informationen aus der Verhandlungsphase erscheinen nach dem aktuellen Kenntnisstand nicht entscheidend für die Beurteilung der im vorliegenden Verfahren zu entscheidenden Rechtsfragen, weshalb auf deren Beizug vorderhand verzichtet werden kann. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen um Beizug der Akten aus der Verhandlungsphase ist deshalb abzuweisen. 5.3. Nach dem Gesagten ist das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen um Einsicht in die Akten der Verhandlungsphase ebenfalls abzuweisen. 5.4. Die Beschwerdeführerinnen beantragen sodann die Feststellung, dass die für die Verhandlungsphase geschlossene Geheimhaltungsvereinbarung im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Wirkung entfalte. Entsprechend den Ausführungen in Erwägung 5.2 ist auch dieser Antrag abzuweisen. 6. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen nur eingeschränkt Einsicht in die Vorakten des Genehmigungsverfahrens gewährt. 6.1. Die Vorinstanz reichte drei Ordner mit Vorakten ein, die nachfolgend erklärt werden. Hierbei werden die von der Vorinstanz nicht nummerierten Ordner mit Nummern versehen:
A-7111/2013 Bezeichnung Aktenstück gem. Vorinstanz Verfasser Hinweise zum Inhalt Beschwerdebeilage Nr. Akteneinsichtsgesuch BF Ordner 1 (teilweise geschwärzte Versionen) 1) Segmentberichterstattung gemäss Verordnung über die Flughafengebühr FZAG vertraulich, mit Schwärzungen für ungeschwärzte Version vgl. Ordner 2 / 1) Beschwerdebeilage 10 / zweite Hälfte ab Blatt 40 teilweise gegenstandslos geworden (vgl. E. 6.2.1) 2) Brief I zur Genehmigung der Flugbetriebsgebühren am Flughafen Zürich ab 1.1.2014 vom 5.9.2013 FZAG vertraulich, mit Schwärzungen für ungeschwärzte Version vgl. Ordner 2 / 1) Beschwerdebeilage 10 / erste Hälfte bis Blatt 39 teilweise gegenstandslos geworden (vgl. E. 6.2.1) 3) Kostenbasis Vorinstanz Fragestellungen der Vorinstanz, für Antworten vgl. Ordner 1 / 4) vertraulich, mit Schwärzungen für ungeschwärzte Version vgl. Ordner 2 / 2) - (das darauf aufbauende Dokument inkl. Antworten ist in Beschwerdebeilage 12 enthalten) teilweise gegenstandslos geworden (vgl. E. 6.2.4 und 6.2.8) 4) Brief betreffend Zustellung ergänzende materielle Informationen vom 24.9.2013 FZAG vertraulich, mit Schwärzungen für ungeschwärzte Version vgl. Ordner 2 / 3–6) Beschwerdebeilage 12 teilweise gegenstandslos geworden (vgl. E. 6.2.3 und 6.2.8) 5) Brief Antrag zur Genehmigung der Flugbetriebsgebühren am Flughafen Zürich ab 1.1.14 vom 8.10.2013 Vorinstanz vertraulich, mit Schwärzungen für ungeschwärzte Version vgl. Ordner 2 / 7) Beschwerdebeilage 13 teilweise gegenstandslos geworden (vgl. E. 6.2.4) 6) Zwischenbeurteilung Gebühren Antrag FZAG Entwurf Nachtrag Vorinstanz E-Mail vom 22.10.2013 vertraulich, mit Schwärzungen für ungeschwärzte Version vgl. Ordner 2 / 9)
Beschwerdebeilage 14 teilweise gegenstandslos geworden (vgl. E. 6.2.5) 7) Brief II zur Genehmigung der Flugbetriebsgebühren am Flughafen Zürich ab 1.1.2014 vom 1.11.2013 FZAG vertraulich, mit Schwärzungen für ungeschwärzte Version vgl. Ordner 2 / 10) Beschwerdebeilage 15 teilweise gegenstandslos geworden (vgl. E. 6.2.6) 8) Brief - Empfehlung des Preisüberwachers an das BAZL betreffend den Gebührenvorschlag des Flughafens Zürich am 5.9.2013 Preisüberwacher vollständig offengelegt gleiches Dokument wie in Ordner 2 / 11) Beschwerdebeilage 11 nicht betroffen (vgl. E. 6.2.2) 9) Projekt Runway Deloitte AG Titel: Projekt Runway, Unabhängige Beurteilung zur Berechnuung der Weighted Average Cost of Capital ("WACC") für die Flughafen Zürich AG per 30.6.2013, Bericht vom 23.8.2013; "persönlich und streng vertraulich" s.a. Ordner 2 / 12) - abgewiesen, evtl. neues Gesuch (vgl. E. 6.2.9.2 und 6.3) 10) Brief - Ausgang der Verhandlungen über Flughafengebühren am Flughafen Zürich vom 5.9.2013 Swiss et al. Schreiben mit materiellen Ausführungen im Hinblick auf das Genehmigungsverfahren - nicht betroffen, da eigenes Dokument
A-7111/2013 Ordner 2 (ungeschwärzte Versionen) 1) Flughafen Zürich AG Antrag betreffend Flughafengebühren ab 1.1.14 FZAG vertraulich ungeschwärzte Version, s.a. Ordner 1 / 1) und 2) - vgl. Ordner 1 / 1) und 2) 2) Beurteilung Gebührenvorschlag FZAG vermutlich Vorinstanz vertraulich ungeschwärzte Version s.a. Ordner 1 / 3) - vgl. Ordner 1 / 3) 3) 130924 Ergänzende materielle Information zum Gebührenantrag vom 5.9.14 FZAG vertraulich ungeschwärzte Version s.a. Ordner 1 / 4) - vgl. Ordner 1 / 3) 4) Beilage 1 Bestätigung Head Human Resources zu den Personalkosten reg. Bereich FZAG vertraulich ungeschwärzte Version Beilage zu Ordner 2 / 3) s.a. Ordner 1 / 4) - vgl. Ordner 2 / 3) 5) Beilage 2 Rechnungen Kantonspolizei KaPo vertraulich ungeschwärzte Version Beilage zu Ordner 2 / 3) s.a. Ordner 1 / 4) - vgl. Ordner 2 / 3) 6) Beilage 5 Detaillierte Berechnungen PwC zu Non-Aviation WACCs und Market to book ratio. PwC vertraulich ungeschwärzte Version Beilage zu Ordner 2 / 3) s.a. Ordner 1 / 4) - vgl. Ordner 2 / 3) 7) 361.141 FZAG Brief BAZL an FZAG betreffend Zeichenbeurteilung nach Artikel 35 Absatz 1 Vorinstanz vertraulich ungeschwärzte Version s.a. Ordner 1 / 5) - vgl. Ordner 1 / 5) 8) 20131021 Entwurf Nachtrag FZAG vertraulich? den BF nicht zugestellt Nachtrag zum Gebührenvorschlag vom 5.9.2013 von 10/2013 - abgewiesen, evtl. neues Gesuch (vgl. E. 6.3) 9) Zwischenbeurteilung Gebühren Antrag FZAG Entwurf Nachtrag Vorinstanz E-Mail vom 22.10.2013 vertraulich ungeschwärzte Version s.a. Ordner 1 / 6) - vgl. Ordner 1 / 6) 10) FZAG Flugbetriebsgebühren Nachtrag zum Antrag vom 5.9.13 FZAG vertraulich ungeschwärzte Version s.a. Ordner 1 / 7) - vgl. Ordner 1 / 7) 11) Preisüberwachung PUE Empfehlung des Preisüberwachers an das BAZL betreffend den Gebühren Preisüberwacher nicht vertraulich und bereits zugestellt siehe Ordner 1 / 8) Beschwerdebeilage 11 vgl. Ordner 1 / 8) 12) Projekt Runway Finaler Bericht 2013-08-23 Deloitte AG vertraulich gleiche (ungeschwärzte) Version wie Ordner 1 / 9) - vgl. Ordner 1 / 9) Ordner 3 1) Terminalschlüssel A 20 Auflistung der Raumflächen in drei Spalten (reguliert, gemischt genutzt, nicht reguliert) mit dazu gehörenden Kartenausschnitten, ohne Nennung des Verfassers (wohl FZAG) abgewiesen, evtl. neues Gesuch (vgl. E. 6.3, insb. E. 6.3.1.3 und 6.3.1.4) 2) Terminalschlüssel B 20 3) Terminalschlüssel Dock E. 4) Terminalschlüssel PT 5) Terminalschlüssel T1 6) Terminalschlüssel T2 7) Genehmigung_Flughafengebühren Zürich Vorinstanz angefochtene Verfügung vom 14.11.2013 Beschwerdebeilage 1 nicht betroffen
A-7111/2013 6.2. Nachfolgend ist im Einzelnen darauf einzugehen, in welcher Form den Beschwerdeführerinnen die Vorakten zugestellt wurden und ob ihnen – eventuell in eingeschränkter Form – Zugang dazu gewährt werden muss. Die nachfolgende Auflistung folgt hierbei den am 16. Dezember 2013 eingereichten Beschwerdebeilagen. 6.2.1. Das Gesuch der Flughafen Zürich AG vom 5. September 2013 (insb. Prüfberichte bzw. Gutachten der Revisionsunternehmen) wurde den Beschwerdeführerinnen wie folgt zugestellt (Beschwerdebeilage 10): - eigentlicher Antrag (mit Schwärzung eines Frankenbetrags auf S. 4); - Beilage 1: Flugbetriebsgebühren 2014 bis 2017, Unterlagen für die Beurteilung der Flugbetriebsgebühren gemäss FGV, mit Stempel "vertraulich" und umfangreichen Schwärzungen von Text und Zahlen, inklusive als streng vertraulich bezeichnetem und umfangreich geschwärztem Bericht der PricewaterhouseCoopers AG (PwC) über die Bestimmung der Kapitalkosten im flugbetriebsrelevanten Bereich per 30. April 2013 vom 5.Juni 2013; - weitere Beilagen ohne Schwärzungen: Beilage 2 (AIP Switzerland GEN 4.1 – 77 bis 98 vom 30. Mai 2013), Beilage 3 (Zuteilung der spezifischen Flugzeugtypen zu den MTOW-Klassen) und Beilage 4 (Übersicht Flugzeugtypen [Jet-Flugzeuge] je Lärmklasse). Die Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom 20. Februar 2014 eine Version des Antrags vom 5. September 2013 ein (Beilage 1 zu dieser Eingabe), in welcher der geschwärzte Frankenbetrag nicht mehr geschwärzt ist. Gleichzeitig reichte sie eine Version der Beilage 1 inkl. PwC- Bericht ein, in der ein Grossteil der bisherigen Schwärzungen neu sichtbar ist und lediglich ein Teil der bisherigen Abdeckungen beibehalten bleibt. Somit ist das Gesuch um Einsicht in dieses Dokument zumindest teilweise gegenstandslos geworden (vgl. aber nachfolgend E. 6.3). 6.2.2. Den Beschwerdeführerinnen wurde sodann die Empfehlung des Preisüberwachers an das BAZL betreffend den Gebührenvorschlag des Flughafens Zürich vom 5. September 2013 mit Datum 30. September 2013 in ungeschwärzter Form zugestellt (Beschwerdebeilage 11). Diesbezüglich ist folglich die Akteneinsicht gewährt worden. 6.2.3. Das Gesuch um Einsicht in das Schreiben der Flughafen Zürich AG vom 24. September 2013 betreffend ergänzende Informationen inkl. Beilagen (vgl. für die den Beschwerdeführerinnen zugänglich gemachte Version Beschwerdebeilage 12) ist mit Eingabe der Beschwerdegegnerin
A-7111/2013 vom 20. Februar 2014 ebenfalls zumindest teilweise gegenstandslos geworden (vgl. aber nachfolgend E. 6.3), da diese in ihrer Beilage 2 zur Eingabe vom 20. Februar 2014 eine überarbeitete Version mit weniger umfangreichen Schwärzungen, inklusive der mit streng vertraulich bezeichneten Berechnungen der PwC über die Bestimmung von Kapitalkosten per 30. September 2012 und Herleitung von Market-to-Book Ratios vom 5. Dezember 2012 einreichte. 6.2.4. Das Schreiben des BAZL vom 9. Oktober 2013 wurde den Beschwerdeführerinnen in teilweise geschwärzter Form zugestellt (Beschwerdebeilage 13). Mit Eingabe vom 20. Februar 2014 reichte die Beschwerdegegnerin eine weniger geschwärzte Version der Fragen ein (Beilage 3). Somit ist das Einsichtsgesuch betreffend dieses Dokument ebenfalls zumindest teilweise gegenstandslos geworden (vgl. aber nachfolgend E. 6.3). 6.2.5. Das E-Mail des BAZL vom 22. Oktober 2013 an die Flughafen Zürich AG betr. provisorische Beurteilung des Gebührenantrages inkl. allfälliger Beilagen wurde den Beschwerdeführerinnen in teilweise geschwärzter Form zugestellt (Beschwerdebeilage 14). Die Beschwerdegegnerin reichte dieses Dokument am 20. Februar 2014 in einer neuen Version mit einer verbleibenden Schwärzung ein (Beilage 4 zur Eingabe vom 20. Februar 2014). Somit ist das Einsichtsgesuch betreffend dieses Dokument ebenfalls zumindest teilweise gegenstandslos geworden (vgl. aber nachfolgend E. 6.3). 6.2.6. Der revidierte Gebührenantrag der Flughafen Zürich AG vom 1. November 2013 inkl. Beilagen wurde den Beschwerdeführerinnen in einer teilweise geschwärzten Version zugestellt (Beschwerdebeilage 15). Die Beschwerdegegnerin reichte dieses Dokument am 20. Februar 2014 in einer weniger geschwärzten Version ein (Beilage 5 zur Eingabe vom 20. Februar 2014). Somit ist das Einsichtsgesuch betreffend dieses Dokument ebenfalls zumindest teilweise gegenstandslos geworden (vgl. aber nachfolgend E. 6.3). 6.2.7. Die Beschwerdeführerinnen beantragten weiter Einsicht in das Protokoll der Sitzung zwischen BAZL und FZAG vom 18. September 2013 (siehe Beschwerdebeilage 18). Nach Auskunft der Vorinstanz wurde kein solches Protokoll erstellt (Beschwerdebeilage 19), weshalb das entsprechende Einsichtsgesuch gegenstandslos geworden ist.
A-7111/2013 6.2.8. Sodann beantragten die Beschwerdeführerinnen Einsicht in die Überleitung zwischen Segmentberichterstattung gemäss geprüftem Geschäftsbericht und Segmentberichterstattung gemäss FGV; Ziff. 2.5.2 zu 2) der Verfügung (Beschwerdebeilage 18). Dieses Dokument ist nach Auskunft der Vorinstanz im Anhang des bereits zugestellten Dokuments "20130924 ergänzende Infos_geschwärzt" auf S. 15–17 enthalten (Beschwerdebeilage 19). Es handelt sich dabei somit um das Dokument vom 24. September 2013 (Beschwerdebeilage 12), weshalb auf die entsprechenden Ausführungen vorne in E. 6.2.3 verwiesen werden kann. 6.2.9. Weiter beantragten die Beschwerdeführerinnen Einsicht in die Gutachten von PwC und Deloitte (Beschwerdebeilage 18). 6.2.9.1 Zu den PwC-Berichten führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 20. Februar 2014 aus, nach Rücksprache mit PwC könnten diese Berichte im vorliegenden Verfahren offengelegt werden. Dies sei jedoch nur unter der Bedingung möglich, dass die Beschwerdeführerinnen darauf verpflichtet würden, diese Berichte keinen Dritten zugänglich zu machen und diese ausschliesslich im vorliegenden Verfahren zu verwenden (Eingabe vom 20. Februar 2014 Rz. 56). Hierbei handle es sich um die Dokumente A7 und A8 zum Antrag vom 5. September 2013 (Beilage 1 zur Eingabe vom 20. Februar 2014). Damit ist das Akteneinsichtsgesuch bezüglich der PwC-Gutachten gegenstandslos geworden (für die Sicherstellung der Vertraulichkeit vgl. E. 8). 6.2.9.2 Nach Ausführungen der Vorinstanz verlangt die Deloitte AG die Unterzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung (Beschwerdebeilage 19, siehe für die Vertraulichkeitserklärung Beschwerdebeilage 20). Die Swiss unterzeichnete diese Vertraulichkeitserklärung unter dem Vorbehalt, dass Gerichte und Verwaltungsbehörde davon ausgenommen seien und das Gutachten diesen Behörden gegenüber offengelegt werden könne (Beschwerdebeilage 22). Daraufhin stellte die Vorinstanz ihr das Deloitte- Gutachten offenbar zu (Beschwerdeschrift Rz. 45). Die übrigen Beschwerdeführerinnen hatten die Vertraulichkeitserklärung nicht unterzeichnet, weshalb die Swiss die Berechnungen weder einreichen noch kommentieren könne (Beschwerdeschrift Rz. 46). Die Vorinstanz reichte dem Bundesverwaltungsgericht das Deloitte-Gutachten ein (unter dem Titel "Projekt Runway, Unabhängige Beurteilung zur Berechnung der Weighted Average Cost of Capital ["WACC"] für die Flughafen Zürich AG per 30. Juni 2013", Bericht vom 23. August 2013, mit dem Hinweis "persönlich und streng vertraulich"; vgl. Ordner 1 / 9 und Ordner 2 / 12). Die-
A-7111/2013 ses Gutachten wurde im Auftrag der Vorinstanz erarbeitet. Die Vorinstanz wird deshalb aufgefordert, in Zusammenarbeit mit der Deloitte und soweit nötig mit der Beschwerdegegnerin eine Fassung einzureichen, die möglichst weitgehende Informationen enthält. 6.3. Nach diesen Darlegungen ist das Einsichtsgesuch in die genannten Dokumente zumindest teilweise gegenstandslos geworden. Jedoch ist darauf einzugehen, wie es sich mit den nach wie vor vorhandenen Schwärzungen und den in Erwägung 6.1 genannten Dokumenten, in die bisher kein Einblick gewährt wurde, verhält. 6.3.1. Soweit die Beschwerdegegnerin nicht alle Informationen offen gelegt hat, äussert sie sich in ihrer Eingabe vom 20. Februar 2014 eingehend und sehr konkret zu den Gründen, was nachfolgend in gekürzter Form wieder gegeben wird: 6.3.1.1 Bei ihren geschäftlichen Tätigkeiten seien zwei Bereiche strikt zu trennen. Zum einen sei sie gemäss Konzession verpflichtet, die für die Luftfahrt erforderliche Infrastruktur zur Verfügung zu stellen. Dies sei öffentlich-rechtlich reguliert und die diesbezügliche Zahlenbasis habe sie offengelegt. Zum andern bewirtschafte sie auf rein privatrechtlicher Basis insbesondere ihre Liegenschaften am Flughafen. In diesem nicht regulierten Bereich sei sie nicht zur Offenlegung von Unterlagen verpflichtet. Die landseitigen Kosten und Erträge seien gemäss FGV grundsätzlich für die Gebührenfestsetzung auch nicht relevant. Soweit Informationen zum betrieblichen Rechnungswesen erforderlich seien, müssten diese gemäss Art. 9 FGV ausdrücklich nur gegenüber der Vorinstanz, nicht aber gegenüber den Nutzern offengelegt werden. Dies sei wichtig und richtig, weil sie im nicht regulierten Bereich ihre Geschäftsgeheimnisse schützen müsse, um gegenüber Wettbewerbern nicht massive Nachteile zu gewärtigen. Zudem dürfe sie zahlreiche Daten aus börsenrechtlichen Gründen nicht in einem Verwaltungs(-beschwerde)-Verfahren offenlegen. Deshalb könnten die Geschäftszahlen aus dem nicht-Flugbetriebsgeschäft nicht offengelegt werden, soweit sie nicht aus anderen Grundlagen ableitbar seien. 6.3.1.2 Soweit es um Transferzahlungen gehe (d.h. gemäss Art. 34 FGV bei der Festsetzung der Kosten des Segments Flugverkehr des flugbetriebsrelevanten Bereichs ökonomische Mehrwerte aus nicht flugbetriebsrelevanten Bereichen der Luftseite angerechnet würden), dürften nicht allein deswegen ihre Geschäftsgeheimnisse im nicht regulierten Bereich in Frage gestellt werden. Selbst wenn ein ökonomischer Mehrwert im nicht
A-7111/2013 flugbetriebsrelevanten Bereich auf der Luftseite vorliege, bestehe nämlich kein Anspruch auf eine Subventionierung des Segments Flugverkehr, sondern in Art. 34 FGV sei lediglich ein Maximum von 30 % festgelegt worden, der Anteil könne aber auch 0 % betragen. 6.3.1.3 Sie sei bereit, Angaben zu den Flächenzuordnungen Flugbetrieb/nicht-Flugbetrieb (sog. Terminalschlüssel) im Detail mit Buchwert und mit den Prozentwerten ergänzend zu den bereits offengelegten Prozentsätzen pro Areal offenzulegen. Daraus werde ersichtlich, welche prozentualen Flächen mit welchen hinterlegten Werten den Segmenten Flugverkehr, Flugsicherheit und "PBEM" zugewiesen seien. Eine weitergehende Offenlegung auch der konkreten Quadratmeter würde Geschäftsgeheimnisse verletzen, weil dadurch Margen auf vermieteten Immobilien eruiert werden könnten. 6.3.1.4 Was die Zugangsentgelte (d.h. Luftsicherheitsdienste, die der Flughafenhalter nach Art. 43 FGV für den Zugang zur Luftseite durch andere Personen als Passagiere bereitstelle) angehe, sei sie bereit, die Kostenbasis der inzwischen neu publizierten Zugangsentgelte offenzulegen, damit die Beschwerdeführerinnen die dortige Unterdeckung nachvollziehen könnten. Die daraus ableitbaren Zahlen im Segment Nutzungsentgelt seien deshalb auch nicht geschwärzt, was aber nichts daran ändere, dass die übrigen Zahlengrundlagen zu den Nutzungsentgelten nicht offengelegt werden müssten und könnten. 6.3.1.5 Im vorinstanzlichen Verfahren seien aufgrund des Zeitdrucks eher zuviele Stellen geschwärzt worden, um auf der sicheren Seite zu sein. Die nun neu eingereichten Versionen würden nach wie vor geschwärzte Elemente enthalten. Diese habe sie je nach Grund für die Geheimhaltung in verschiedene Kategorien eingeteilt (vgl. die detaillierten Ausführungen in Rz. 14 ff. und Rz. 50 ff. der Eingabe vom 20. Februar 2014). 6.3.2. Die Vorinstanz weist auf die Geheimhaltungsinteressen hin und verzichtet auf einen formellen Antrag zur Akteneinsicht. 6.4. Das in der vorliegenden Zwischenverfügung behandelte Akteneinsichtsgesuch ist angesichts der vorderhand überzeugenden und eingehenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin zurzeit abzuweisen, soweit es nicht durch die Einreichung der neuen Versionen gegenstandslos geworden ist. Die Beschwerdeführerinnen haben allerdings noch keine Gelegenheit erhalten, sich zur Situation nach Nachreichung der neuen
A-7111/2013 Versionen zu äussern. Sie erhalten Gelegenheit, ein neues Akteneinsichtsgesuch unter Bezugnahme auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin und das Aktenverzeichnis in Erwägung 6.1 darzulegen. Wie in Erwägung 6.2.9.2 dargelegt, hat die Vorinstanz hierzu zudem eine für die Beschwerdeführerinnen möglichst weitgehende Informationen enthaltende Fassung des Deloitte-Gutachtens einzureichen. Die Beschwerdegegnerin wird aufgefordert, die in Erwägung 6.3.1.3 und 6.3.1.4 genannten Informationen in einer Fassung für die Beschwerdeführerinnen mit möglichst weitgehend offengelegten Informationen einzureichen. Im Interesse eines zügigen Verfahrensablaufs werden die Fristen hierfür relativ kurz angesetzt. Es wird bereits heute darauf hingewiesen, dass Fristerstreckungen nur sehr zurückhaltend gewährt werden. 7. Weiter ist der Antrag der Beschwerdegegnerin vom 10. Januar 2014, ihr sei Einsicht in die Beilagen der Beschwerdeschrift zu gewähren, zu behandeln. Die Beschwerdeführerinnen halten diesbezüglich in ihrer Eingabe vom 26. Februar 2014 (Rz. 4 f.) fest, sowohl die Beschwerdeschrift wie auch die dazu gehörenden Beilagen würden Geschäftsgeheimnisse enthalten und seien vertraulich zu behandeln. Sie könnten jedoch der Beschwerdegegnerin ebenso wie ihre Eingabe vom 26. Februar 2014 samt Beilagen offen gelegt werden. Da folglich seitens der Beschwerdeführerinnen keine Vorbringen gegen die Einsicht die Beilagen zur Beschwerdeschrift geltend gemacht werden, ist dieser Antrag gutzuheissen (vgl. aber E. 8). Der Ordner mit den Beschwerdebeilagen ist der Beschwerdegegnerin im Original zuzustellen; er wird per im Dispositiv genannten Datum zurückerbeten. 8. Sämtliche bisher und voraussichtlich auch in Zukunft zugänglich gemachten vorinstanzlichen Akten sowie die Akten des Beschwerdeverfahrens enthalten teilweise vertrauliche Informationen, die ausserhalb des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht verwendet und nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen. Alle Verfahrensbeteiligten sowie ihre Rechtsvertreterinnen oder Rechtsvertreter und allfällig beigezogene Expertinnen oder Experten werden deshalb diesbezüglich mit einer Strafandrohung gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) belegt. Dieser Artikel lautet:
A-7111/2013 Art. 292 Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. In Verbindung mit Art. 106 StGB droht somit eine Busse bis zu Fr. 10'000.– (vgl. zu diesem Straftatbestand BGE 124 IV 297 E. 4e; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7021/2007 vom 21. April 2008 E. 6.7). 9. Die Beschwerdeführerinnen beantragen, es sei ihnen eine neue Frist anzusetzen, um nach der Akteneinsicht ihre Beschwerde zu überarbeiten. Die Beschwerdegegnerin entgegnet, die Beschwerdeführerinnen hätten ihre Beschwerde bereits hinreichend begründen können und es genüge, wenn sie sich im Lauf des Verfahrens zu den neuen Informationen äussern könnten. Diese Argumentation überzeugt nicht. Vielmehr ist es Sache der Beschwerdeführerinnen, angesichts der neuen Informationen zu entscheiden, ob und wieweit sie ihre Beschwerde ergänzen möchten. Aus Gründen der Verfahrensökonomie ist jedoch vor der Ergänzung der Beschwerde die Akteneinsicht zu klären. 10. Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteientschädigung wird im Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein.
A-7111/2013 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerdeverfahren A-7097/2013 und A-7111/2013 werden vorläufig nicht vereinigt. 2. 2.1. Der Antrag der Beschwerdegegnerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2.2. Der Eventualantrag der Beschwerdegegnerin um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme wird abgewiesen. 3. Je ein Doppel der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2014 inklusive Beilagen 1–5 in Farbkopie geht an die Beschwerdeführerinnen und die Vorinstanz. Je ein Doppel der Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 26. Februar 2014 geht mit einer Kopie des Beilagenverzeichnisses an die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz. Je ein Doppel der Eingabe der Vorinstanz vom 7. März 2014 inklusive einer Kopie der Inhaltsverzeichnisse der drei Voraktenordner geht an die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerin. 4. 4.1. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen um Beizug der Akten aus der Verhandlungsphase wird abgewiesen. 4.2. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen um Einsicht in die Akten aus der Verhandlungsphase wird abgewiesen. 4.3. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen um Feststellung, die Informationen der Verhandlungsphase betreffende Geheimhaltungsvereinbarung entfalte im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Wirkung, wird abgewiesen.
A-7111/2013 5. Die Vorinstanz wird aufgefordert, bis zum 24. März 2014 eine für die Beschwerdeführerinnen zugängliche Fassung des Deloitte-Gutachtens mit möglichst weitgehenden Informationen zu erstellen. Diese Version des Gutachtens ist aus verfahrensökonomischen Gründen direkt auch den Beschwerdeführerinnen zuzustellen. 6. Die Beschwerdegegnerin wird aufgefordert, bis zum 24. März 2014 die in Erwägung 6.3.1.3 und 6.3.1.4 genannten Informationen in einer für die Beschwerdeführerinnen zugänglichen Form mit möglichst weitgehenden Informationen einzureichen. Diese sind aus verfahrensökonomischen Gründen direkt auch den Beschwerdeführerinnen zuzustellen. 7. 7.1. Das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen wird abgewiesen, soweit es nicht durch Zustellung der Dokumente gemäss Dispositiv-Ziffer 3 (Beilagen 1–5 zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2014) gegenstandslos geworden ist. 7.2. Die Beschwerdeführerinnen erhalten Gelegenheit, bis zum 7. April 2014 ein neues Akteneinsichtsgesuch einzureichen. 8. Das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdegegnerin um Einsicht in die Beschwerdebeilagen wird gutgeheissen. Die Beschwerdebeilagen sind ihr mit dieser Verfügung im Original zuzustellen und von ihr bis zum 24. März 2014 zurückzusenden. 9. Den Verfahrensbeteiligten, ihren Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertretern sowie allen allfällig beigezogenen Expertinnen und Experten wird unter Strafandrohung gemäss Art. 292 i.V.m. Art. 106 StGB, d.h. mit Busse bis Fr. 10'000.–, ausdrücklich verboten, die im vorliegenden Verfahren oder aus Akten des vorinstanzlichen Verfahrens gewonnenen Informationen für Zwecke ausserhalb des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu verwenden oder an Dritte weiterzugeben.
A-7111/2013 10. Über die Gerichtskosten und allfällige Parteientschädigungen für diese Zwischenverfügung wird zusammen mit der Hauptsache entschieden. 11. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben mit Rückschein; Beilagen gem. Ziff. 3) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben mit Rückschein; Beilagen gem. Ziff. 3 und 8 [1 Ordner mit Beschwerdebeilagen, zurückerbeten]) – die Vorinstanz (Einschreiben mit Rückschein; Beilagen gem. Ziff. 3)
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus Metz Nina Dajcar
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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