Bundesverwaltungsgericht 27.11.2019 A-7005/2018

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 02.07.2020 (2C_46/2020)

Abteilung I A-7005/2018

Urteil v o m 2 7 . November 2019 Besetzung Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Marc Lichtensteiger.

Parteien Stiftung N._______ in Liquidation, vertreten durch Laurence Uttinger, Rechtsanwältin, Advokatur für Vorsorge- und Sozialversicherungsrecht, Alpenstrasse 4, 6300 Zug, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Generalsekretariat, Rechtsdienst, Bundesgasse 3, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Staatshaftung; Schadenersatzbegehren.

A-7005/2018 Sachverhalt: A. A.a Die Stiftung N._______ mit Sitz in (…) wurde am 1. Mai 2003 errichtet und am 9. Mai 2003 ins Handelsregister eingetragen. Sie bezweckte unter anderem die Durchführung der beruflichen Vorsorge gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40). Als Stiftungsräte waren A._______, B._______ und C._______, je mit Kollektivunterschrift zu zweien, eingesetzt. A.b Die Stiftung N._______ wurde nach dem sog. «Lean BVG»-Konzept betrieben. Dieses Geschäftsmodell sieht vor, dass zahlreiche Funktionen wie die technische Verwaltung, der Garantiegeber und der «Asset-Manager» an (aussenstehende) Dritte delegiert werden (bf-act. 78, S. 33 und 178 f.). Zentraler Bestandteil dieses Konzepts bildete die Zusicherung des Garantiegebers, dass eine Verzinsung des Stiftungsvermögens bzw. der Vorsorgegelder mit dem gesetzlichen Mindestzinssatz oder einem um 0.5% darüber liegenden Zins garantiert werde (bf-act. 12, S. 3 und 12). A.c Die Stiftung N._______ verfügte – soweit vorliegend relevant – über zwei Konten. Eines wurde bei der UBS in Basel und eines bei der Credit Suisse in Weinfelden geführt (bf-act. 70, S. 15). B. B.a Die Stiftung N._______ vereinbarte Anfang Juni 2003 mit der Gesellschaft U. _______ die sog. «(…)-Weiterversicherungsgarantie». Die Gesellschaft U. _______ war die Rückversicherungsgesellschaft sowohl der Stiftung N._______ als auch der Stiftung O._______. Die Vereinbarung sah vor, dass sich sämtliche Versicherten der in Liquidation befindlichen Stiftung O._______ «zu vorteilhaften Bedingungen ohne neue Risikoprüfung» bei der Stiftung N._______ weiterversichern lassen können. Für den Fall, dass mindestens 50% des Versichertenbestandes der Stiftung O._______ (mindestens 800 Versicherte) bis zum 30. September 2003 von diesem Angebot Gebrauch machen sollten, garantierten die Gesellschaft U. _______ und die Stiftung N._______, dass sämtliche einbezahlten Sparguthaben mit einer Bankgarantie besichert und die Sparguthaben ab 1. Januar 2004 mit einem um 0.5% über dem gesetzlichen Mindestzinssatz liegenden Zins verzinst würden. Dieses Angebot wurde unter anderem dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und den Liquidatoren der Stiftung O._______ zur Kenntnis gebracht (vgl. bf-act. 11).

A-7005/2018 B.b In der Folge versandte die Stiftung N._______ verschiedene Rundschreiben an die bei der Stiftung O._______ angeschlossenen Arbeitgeberfirmen und wies sie auf ihr Angebot hin. B.c Im Rundschreiben vom 2. Dezember 2003 liess die Stiftung N._______ die Bedingung fallen, dass mindestens 50% des Versichertenbestandes der Stiftung O._______ vom Angebot Gebrauch machen müssen (vgl. bf-act. 17). C. C.a Zwischenzeitlich ersuchte die Stiftung N._______ das BSV, das Verfahren um Aufsichtsübernahme, Registrierung und Urkundengenehmigung einzuleiten. C.b Das BSV verlangte in diesem Zusammenhang am 11. September 2003 weitere Unterlagen seitens der Stiftung N._______. Letztere stellte daraufhin die geforderten Dokumente (Namen der Banken, Bankgarantien usw.) innert Wochenfrist in Aussicht (bf-act. 9). C.c Am 4. November 2003 wies das BSV die Stiftung N._______ darauf hin, dass sie die geforderten Unterlagen nicht eingereicht habe. Sollten die benötigten Dokumente nicht innert 7 Tagen beim Bundesamt eingehen, würden aufsichtsrechtliche Massnahmen ergriffen, da eine Gefährdung des Vermögens «nicht mehr» ausgeschlossen werden könne. Ferner stellte das BSV fest, dass die Voraussetzungen für eine über den Mindestzinssatz hinausgehende Verzinsung (noch) nicht erfüllt seien. Die Stiftung N._______ informiere zudem ihre Kunden nicht wahrheitsgemäss, soweit sie diesen versichere, sie habe gegenüber dem BSV «die durch die Bankgarantie gesicherte Verzinsung dokumentarisch und materiell bereits nachgewiesen und die definitive Registrierung [sei] innerhalb von einer Woche vollzogen». Es mahnte die Stiftung N._______, die Kunden betreffend die Verzinsung und die definitive Registrierung korrekt zu informieren, andernfalls weitere Schritte gegen die Stiftung N._______ geprüft würden (bf-act. 9). C.d Daraufhin reichte die Stiftung N._______ einen Auszug eines Bankkontos bei der UBS per 13. November 2003 ein (bf-act. 10). Sie erklärte, dass sie die Zinsen vorschüssig auf das Konto einzahle. Damit sei die Sicherheit «gestellt». Sodann würden alle anderen BVG-Vorsorgeeinrichtungen mit einem geringeren Zins auch keine Garantie abgeben und diese

A-7005/2018 werde auch vom BSV nicht verlangt. Den Schwankungsfonds werde sie sofort nach erfolgter Registrierung genügend äufnen. C.e Mit Verfügung vom 24. November 2003 wurde die Stiftung N._______ als Vorsorgeeinrichtung mit nationalem Charakter unter die Aufsicht des BSV gestellt (bf-act. 13). Das BSV verfügte zudem, dass die Stiftung N._______ unter anderem innert 6 Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres eine testierte Jahresrechnung und bis auf Weiteres jeden Monat ein Reporting (unter anderem mit einer Übersicht zur Vermögensanlage) einzureichen sowie eine Revisionsstelle (recte: Kontrollstelle) zu bezeichnen habe (vgl. bf-act. 13). Die Verfügung wurde auch dem Experten für berufliche Vorsorge (nachfolgend: BVG-Experte) eröffnet. D. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 wiesen die Liquidatoren der Stiftung O._______ das BSV darauf hin, dass das Rundschreiben der Stiftung N._______ vom 2. Dezember 2003 unter anderem Fragen aufwerfe, soweit darin mit der Besicherung der Vorsorgegelder mit einem Garantiezertifikat geworben werde. Zudem sei die Aussage, wonach die Stiftung N._______ «in Zusammenarbeit mit den Stiftung O._______-Verantwortlichen eine Übernahmegarantie abgegeben» habe, zumindest irreführend, da eine solche Garantie nicht von ihnen, sondern allenfalls von früheren Organen stamme. E. Die Stiftung N._______ reichte für die Monate November und Dezember 2003 jeweils ein Reporting ein und teilte mit, dass sich die finanzielle Situation nicht verändert habe; die zuvor eingereichten Bankauszüge hätten immer noch ihre Gültigkeit. Eine Übersicht zur Vermögensanlage lag nicht bei. F. Die Stiftung N._______ unterzeichnete am 8. Januar 2004 einen Vermögensverwaltungsvertrag mit der P._______ ltd. (trust), welche ihren Sitz auf British Virgin Island hatte. Der Vertrag galt rückwirkend per 1. November 2003 (bf-act. 93). Der P._______ ltd. (trust) kam die Funktion der «Asset Managerin» im «Lean BVG»-Konzept zu. G. Am 23. Januar 2004 erklärte die V._______ AG die Annahme des Revisionsmandats (bf-act. 14).

A-7005/2018 H. Die Stiftung N._______ räumte der W._______ AG am 12. Februar 2004 (sowie bereits am 19. September 2003) eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre für das Konto bei der UBS ein; ein Vermögensverwaltungsauftrag bestand jedoch nicht (vgl. bf-act. 67, S. 8). I. In den Reportings für Januar und Februar 2004 erklärte die Stiftung N._______, dass sich in finanzieller Hinsicht keine Veränderungen ergeben hätten. Zur Begründung verwies sie darauf, dass sie die übernommenen Vorsorgewerke der Stiftung O._______ nicht erfassen könne, da deren Liquidatoren/Vermögensverwalter (…) die Daten nicht liefern würden. Eine Übersicht über die Vermögensanlage befand sich nicht unter den Beilagen. J. Auf Ersuchen der Stiftung N._______ erklärte sich das BSV am 29. März 2004 mit einem Jahresabschluss für den Zeitraum November 2003 bis Dezember 2004 (sog. Langjahr) einverstanden (bf-act. 37). Dieses Vorgehen war gemäss den Darlegungen des Stiftungsrates mit der Kontrollstelle abgesprochen worden (bf-act. 36). Der zuständige Sachbearbeiter beim BSV hielt die Bewilligung des Langjahres für vertretbar, «sofern aktuelle Auswertungen im Monatsrhythmus (Standard-Formular ABV [vgl. hierzu sogleich Bst. K.a]) zugestellt werden». K. K.a Das BSV wies die Stiftung N._______ gleichentags darauf hin, dass ein neues Formular für das Monatsreporting geschaffen worden sei, welches ab sofort zu verwenden sei. In diesem Formular waren unter der Rubrik «Vermögensanlage» jeweils verschiedene Bestätigungen zum Anlagereglement, zur Vermögensanlage und zur Anlagestrategie abzugeben. Zudem musste deklariert werden, ob Konto- und Depotauszüge beiliegen. K.b Die Stiftung N._______ reichte in der Folge sämtliche Reportings bis und mit Februar 2005 ein, als sie schliesslich vom BSV von dieser Pflicht entbunden wurde. In allen eingereichten Formularen gab sie an, dass keine Konto- und Depotauszüge beiliegen würden. K.c Die Stiftung N._______ erklärte in den Reportings von März bis Juli 2004 jeweils, es sei relativ schwierig, die aktuelle Situation in Zahlen zu rapportieren, da die Angaben der übernommenen Verträge der Stiftung O._______ in Liquidation noch nicht vollständig eingetroffen seien.

A-7005/2018 K.d Im Reporting vom August 2004 informierte die Stiftung N._______ das BSV, dass nun die Abrechnungen und Geldüberweisungen der Stiftung O._______ langsam aber sicher erfolgen würden. Konto- oder Depotauszüge lieferte sie nicht. L. Am 15. April 2004 wurde D._______ als weiterer Stiftungsrat im Handelsregister eingetragen. M. Am 9. Juni 2004 schloss die Stiftung N._______ mit der P._______ ag mit Sitz in (…) einen weiteren Vermögensverwaltungsvertrag. Dieser galt rückwirkend ab dem 1. November 2003 (bf-act. 93). Damit übernahm auch die P._______ ag die Aufgabe der «Asset Managerin». N. Die Stiftung N._______ ging am 15. Juni 2004 weitere Verträge ein: N.a So unterzeichnete sie zunächst den «Leistungsauftrag 1.0» mit der X._______ AG mit Sitz in (…) und an derselben Adresse wie die Stiftung N._______, rückwirkend per 1. Januar 2004. Darin übertrug die Stiftung N._______ der X._______ AG – soweit zulässig – die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung. Gleichentags unterzeichnete die X._______ AG mit der Y._______ AG, ebenfalls mit Sitz in (…) und demselben Domizil wie die Stiftung N._______, den «Leistungsauftrag 1.1». Mit diesem Vertrag übertrug die X._______ AG ihrerseits der Y._______ AG – soweit zulässig – die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung N._______; wiederum rückwirkend per 1. Januar 2004 (bf-act. 85 und 86). Folglich oblag der Y._______ AG die operative Führung der Stiftung N._______ (vi-act. p. 929); sie versah die Funktion der «technischen Verwalterin» im «Lean BVG»-Konzept. N.b Sodann schloss die Stiftung N._______ mit der Y._______ AG zwei Verträge (als «Betreuungs- und Provisionsvertrag 4.0A» sowie als «Betreuungs- und Provisionsvertrag 4.0B» bezeichnet) ab. Ersterer galt unbefristet ab dem 1. Januar 2005; letzterer wurde rückwirkend per 1. Januar 2004 in Kraft gesetzt und galt bis zum 31. Dezember 2004 (bf-act. 88 und 89). O. Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 wies das BSV die Stiftung N._______ auf die Auswirkungen der 1. BVG-Revision (AS 2004 2689) betreffend die

A-7005/2018 Berichterstattung zur Jahresrechnung 2004 (Langjahr) hin. Es teilte mit, welche Dokumente beizulegen seien und setzte für deren Einreichung eine Frist bis zum 30. Juni 2005. Das Schreiben wurde auch an die Kontrollstelle und den BVG-Experten versendet. P. Mit Schreiben vom 18. Februar 2005 reichte die Stiftung N._______ das Reporting für Januar 2005 ein. Darin führte sie aus, dass sie eine Bankbestätigung beibringe, wonach «die Deckungskapitalien inkl. deren Verzinsung (2.75%) bei der Bank gebucht [seien]. Ebenfalls [liege] eine Bankbestätigung vor, welche aufzeig[e], dass die Verzinsung (3%) für das Jahr 2005 bereits hinterlegt [sei]». Dem Schreiben war jedoch keine Bankbestätigung, sondern eine Bestätigung der W._______ AG vom 15. Februar 2005 beigelegt. Darin teilte diese mit, «dass die Summe von CHF 21'117'525.30 (inkl. Zinsen 05 von CHF 539'635.--) per 31.12.04 mit [ihren] Daten übereinstimm[e]». Q. Q.a Auf die telefonische Rückfrage des BSV vom 21. März 2005 hin reichte die Stiftung N._______ am 24. März 2005 eine Bestätigung der W._______ AG vom 21. März 2005 sowie ein Empfehlungsschreiben der UBS Basel vom 23. März 2005 ein. Die W._______ AG bestätigte abermals, dass das Deckungskapital der Vorsorgewerke bei der Stiftung N._______ per 31. Dezember 2004 und die Verzinsung 2005 verbucht und sichergestellt seien. Zudem stellte die Stiftung N._______ dem BSV in Aussicht, dass die Angaben der W._______ AG nochmals durch den Revisor geprüft würden. Die UBS ihrerseits erklärte, dass sie mit der W._______ AG eine langjährige und bis anhin einwandfreie Geschäftsbeziehung unterhalten habe. Q.b Anlässlich des Telefonats vom 21. März 2005 teilte das BSV der Stiftung N._______ zudem mit, dass in Zukunft kein Reporting mehr benötigt werde (vgl. bf-act. 34 f.). R. An der Stiftungsratssitzung vom 7. Juni 2005 waren die angehenden, im Zuge der 1. BVG-Revision zusätzlich erforderlich gewordenen paritätischen Stiftungsräte E._______, F._______, G._______ und H._______ eingeladen. Dabei erfuhren sie unter anderem, dass der definitive Abschluss 2004 (Langjahr) noch nicht vorlag (bf-act. 78, S. 173 f.).

A-7005/2018 S. S.a Am 22. Juni 2005 stellte die Stiftung N._______ ein erstes Fristerstreckungsgesuch für die Einreichung der Jahresrechnung 2004 (Langjahr) bis zum 15. Juli 2005. Das BSV bewilligte dieses Gesuch. S.b Mit Schreiben vom 29. August 2005 gelangte die Stiftung N._______ erneut an das BSV und ersuchte – wie sie darlegt – nach Rücksprache mit der Kontrollstelle um eine weitere Fristerstreckung zur Einreichung des Abschlusses. Zur Begründung machte sie geltend, dass die Kontrollstelle weitere Bankbelege gewünscht habe. Zudem sollten Empfehlungen für einen Variantenentscheid betreffend die Schwankungsreserven ausgearbeitet werden, über welchen der Stiftungsrat Ende September 2005 befinde. S.c Per 5. September 2005 traten die Stiftungsräte E._______, F._______, G._______ und H._______ in die Stiftung N._______ ein; ihr Mandat begründeten sie effektiv am 1. Oktober 2005 (bf-act. 78, S. 171). S.d Nachdem das BSV die Stiftung N._______ am 25. Oktober 2005 gemahnt hatte, die Jahresrechnung 2004 (Langjahr) umgehend beizubringen, reichte die Stiftung N._______ die Unterlagen am 31. Oktober 2005 ein. Sie wies darauf hin, dass die Unterlagen noch nicht von der Kontrollstelle hätten geprüft werden können, da diese weitere Bankbelege verlange. Es sei wegen gesundheitlichen Problemen der zuständigen Person, D._______, zu Verzögerungen gekommen. Sobald D._______ wieder arbeitsfähig sei, werde diese Pendenz sofort erledigt. Die Bilanz per 31. Dezember 2004 wies als Hauptaktivum die Position «Kapitalgeschützter Fonds UBS» mit rund Fr. 18,6 Mio. aus (92.1% des Aktivvermögens; vi-act. p. 763; bf-act. 43). Ein UBS-Fonds existierte tatsächlich jedoch nicht; gemäss der «internen Bilanz» wurde nach wie vor ein UBS-Bankkonto mit identischem Saldo ausgewiesen (bf-act. 70, Ziff. 1.5). S.e Mit Schreiben vom 11. November 2005 teilte die Stiftung N._______ dem BSV mit, dass die ausstehenden Bankbelege anfangs der kommenden Woche der Kontrollstelle übergeben würden. Die Verzögerung wurde mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes von D._______ begründet, der für diese Pendenz verantwortlich zeichnete. Dem Schreiben lag zudem ein Arztzeugnis bei, wonach D._______ vom 24. Oktober bis 12. November 2005 zu 100% arbeitsunfähig sei. S.f Da die Stiftung N._______ bis am 16. Januar 2006 die Einreichung der testierten Jahresrechnung 2004 (Langjahr) schuldig blieb, verlangte das

A-7005/2018 BSV von der Stiftung N._______ die ausstehenden Unterlagen innert 10 Tagen. Für den Unterlassungsfall stellte es die Prüfung aufsichtsrechtlicher Massnahmen in Aussicht. S.g Am 26. Januar 2006 gelangte die Stiftung N._______ erneut an das BSV. Sie teilte mit, dass am 2. Februar 2006 die Schlusssitzung stattfinde, an welcher die noch ausstehenden Bankbelege der UBS eingebracht werden sollen. Aus diesem Grund ersuchte sie um eine letzte Fristerstreckung bis zum 17. Februar 2006. S.h Daraufhin bewilligte das BSV letztmals die Fristerstreckung bis zum 17. Februar 2006 (bf-act. 46). S.i Die Schlusssitzung der Stiftung N._______ und der Kontrollstelle vom 2. Februar 2006 fand nicht statt (bf-act. 48). S.j Anlässlich des Telefonats vom 10. Februar 2006 bezeichnete die Kontrollstelle gegenüber dem BSV den Einreichungstermin vom 17. Februar 2006 als illusorisch. Sie teilte mit, es fehle einzig die Bestätigung der UBS über die Vermögensanlage. Das Geld fliesse bei der UBS in einen «riesigen Topf (Fonds)», an welchem viele Investoren beteiligt seien. Die Anteile seien nicht gesondert für die Stiftung N._______ ausgewiesen. Es gebe offenbar technische und rechtliche Probleme seitens der UBS. Die Kontrollstelle bestätigte, dass alle anderen Bereiche der Stiftung N._______ geprüft seien. Die Stiftung weise keine Unterdeckung auf (Telefonnotiz vom 10. Februar 2006 [bf-act. 48]). S.k Am 17. Februar 2006 räumte die Stiftung N._______ ein, dass der fehlende Bankbeleg den «Kapitalgeschützten Fonds (UBS)» betreffe. Sie ersuchte abermals um eine Fristerstreckung, welche sie mit dem Tod des Vaters von A._______ begründete. S.l Das BSV wies das Fristerstreckungsgesuch am 20. Februar 2006 ab. Es verlangte von der Stiftung N._______ zumindest die umgehende Einreichung des fehlenden Bankbelegs und von der Kontrollstelle die Bestätigung, dass die Revision noch in derselben Woche abgeschlossen werden könne. S.m Die Stiftung N._______ stellte daraufhin die Einsendung des Bankbelegs am 21. Februar 2006 in Aussicht (bf-act. 49). Als die Unterlagen nicht eintrafen, verlangte das BSV diese mit E-Mails vom 22. und 23. Februar 2006 erneut ein. Schliesslich setzte das BSV am 24. Februar 2006 auf den

A-7005/2018 1. März 2006 eine Besprechung mit den Stiftungsräten der Stiftung N._______ an. Anstelle der Sitzung hätte die Stiftung N._______ auch darlegen können, welche Ursachen den Abschluss der Revision verzögert haben und dies mit zusätzlichen Unterlagen (inkl. Schriftverkehr mit der UBS, welcher dokumentiert, dass sich der Stiftungsrat um die Bankbelege bemühte) belegen müssen. S.n Die Stiftung N._______ sprach sich für die Durchführung der Sitzung am 1. März 2006 aus, um dem BSV anlässlich der Besprechung im Detail die aktuelle Situation darlegen und dokumentieren zu können (bf-act. 51). S.o An der Sitzung vom 1. März 2006 erläuterten die beiden anwesenden Stiftungsräte A._______ und D._______ das Geschäftsmodell der Stiftung N._______ und die «angeblich bestehenden» Probleme mit der UBS; Belege reichten sie offenbar keine ein. Das BSV vereinbarte mit den beiden Stiftungsräten, dass diese die Art und Weise der Vermögensanlage der Stiftung N._______ weiter erläutern und hierzu umgehend Verträge, Saldobelege sowie weitere Unterlagen «zum Verständnis und zur Nachvollziehbarkeit des Konstrukts» einreichen. Sodann wurde die Stiftung N._______ aufgefordert, bis zum 31. März 2006 die Berichterstattungsunterlagen zum Geschäftsjahr 2004 (Langjahr) und 2005 einzureichen. Die Kontrollstelle wurde mit Schreiben vom gleichen Tag über die getroffene Vereinbarung und die Anordnung in Kenntnis gesetzt (bf-act. 52). S.p Nachdem die verlangten Unterlagen bis zum 31. März 2006 nicht eingingen, mahnte das BSV die Stiftung N._______ am 13. April 2006 ein letztes Mal und setzte ihr Frist bis zum 21. April 2006, um die verlangten Unterlagen einzureichen. Für den Fall, dass die Frist nicht eingehalten werden sollte, drohte es den Erlass aufsichtsrechtlicher Massnahmen wie die Einsetzung eines Beistandes oder ein Verbot von neuen Anschlüssen an (bfact. 54). S.q An der Stiftungsratssitzung vom 18. April 2006 waren die Jahresabschlüsse 2004 (Langjahr) und 2005 traktandiert. Sie konnten jedoch – mangels Testierung durch die Kontrollstelle – nicht genehmigt werden (bf-act. 78, S. 157 und 175). S.r Am 21. April 2006 (Freitag) teilte die Stiftung N._______ mit, die UBS habe die Übermittlung der Belege für den 24. April 2006 (Montag) in Aussicht gestellt. Am 24. April 2006 verschob sie den Termin auf den 25. April

A-7005/2018 2006, da die UBS wegen eines Feiertages («Sechsiläuten») nur bis Mittag arbeite. S.s Da die verlangten Unterlagen trotz Aufforderung abermals nicht eingegangen waren, ordnete das BSV mit Verfügung vom 2. Mai 2006 aufsichtsrechtliche Massnahmen an und verlangte bis zum 17. Mai 2006 die Einreichung der Berichterstattung 2004 (Langjahr), die Berichterstattung 2005, die Berichte der Kontrollstelle für die beiden Jahre 2004 und 2005, Erläuterungen zur Vermögensanlage der Stiftung, Verträge, Saldobelege sowie weitere Unterlagen zum besseren Verständnis des «(…)»-Konstrukts. Dabei stellte das BSV insbesondere fest, dass eine revidierte Jahresrechnung fehle und mangels Nachvollziehbarkeit der Vermögensanlage nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei bzw. zweckentfremdet werde. Zugleich wurden die Kontrollstelle und der BVG- Experte mit einer Kopie der Verfügung bedient (bf-act. 56). S.t Mit E-Mail vom 18. Mai 2006 reichte die Stiftung N._______ die Jahresrechnungen 2004 (Langjahr) und 2005 ein, jedoch erneut ohne Bericht der Kontrollstelle. In der Bilanz per 31. Dezember 2005 ist als Hauptaktivum die Position «Kapitalgeschützter Fonds UBS» mit rund Fr. 36,0 Mio. (94.7% des Aktivvermögens) aufgeführt. Die Stiftung N._______ stellte noch am gleichen Tag die Einreichung der Bankbelege per Fax in Aussicht (bf-act. 57). S.u Am 19. Mai 2006 teilte das BSV der Stiftung N._______ mit, dass der Bankbeleg nicht eingegangen sei. Mit handschriftlicher Notiz vom 30. Mai 2006 hielt das BSV fest, dass die Unterlagen nach wie vor ausstehend seien. Aus diesem Grund werde die Einsetzung eines Beistandes geprüft. Hierzu sollte I._______ angefragt werden. S.v Am 7. Juni 2006 reichte die Stiftung N._______ dem BSV einen Vermögensverwaltungsauftrag zwischen ihr und der P._______ ltd. (trust) ein und versprach abermals, die Bankbelege zu faxen. S.w Da die einverlangten Unterlagen nach wie vor nicht vorlagen, lud das BSV sämtliche Stiftungsräte zu einer Aufsichtssitzung vor. Diese war ursprünglich auf den 28. Juni 2006 angesetzt, musste jedoch zufolge Landes- bzw. Ferienabwesenheit von verschiedenen Stiftungsräten auf den 13. Juli 2006 verschoben werden (bf-act. 60 und 61). Der Stiftung N._______ wurde an der Sitzung eine letzte Frist eingeräumt, die nötigen

A-7005/2018 Unterlagen bis zum 31. Juli 2006 einzureichen, andernfalls ein kommissarischer Verwalter eingesetzt und die Stiftungsräte suspendiert würden (viact. p. 831 f.). S.x Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 stellte das BSV fest, dass die seit dem 2. Mai 2006 verlangten Unterlagen nicht eingetroffen seien und mangels Nachvollziehbarkeit der Vermögensanlage nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei bzw. zweckentfremdet werde. Deshalb ordnete das BSV unter der Bedingung, dass die mit Verfügung vom 2. Mai 2006 verlangten Unterlagen nicht bis zum 31. Juli 2006 eingereicht würden, zur Sicherung des Vermögens der Stiftung die Suspendierung sämtlicher amtierender Stiftungsräte an. Für diesen Fall setzte es als neue, interimistische Stiftungsräte I._______ und Rechtsanwalt J._______, je mit Einzelunterschrift, ein. Die Verfügung wurde sämtlichen Stiftungsräten, der Kontrollstelle und dem BVG-Experten eröffnet (bfact. 63). S.y Am 2. August 2006 stellte das BSV fest, dass die verlangten Unterlagen innert Frist nicht eingegangen waren. Die in der Verfügung vom 14. Juli 2006 vorgesehenen Anordnungen traten damit in Kraft (vgl. vi-act. p. 104 ff.). T. Die interimistischen Stiftungsräte klärten in der Folge die Vermögenslage der Stiftung N._______ ab. Sie kamen zum Schluss, dass das Konto bei der UBS per 16. August 2006 lediglich einen Saldo von rund Fr. 2,3 Mio. aufweisen würde und bei der Credit Suisse am 31. Juli 2006 nur rund Fr. 1,4 Mio. vorhanden gewesen seien (bf-act. 64, S. 7f.). U. Am 17. August 2006 reichte der interimistische Stiftungsrat J._______ Strafanzeige gegen A._______ und D._______ sowie allenfalls weitere Personen ein. Diese begründete er damit, dass die effektiven Kontostände bei der UBS und der Credit Suisse nur einen Bruchteil der in der Bilanz ausgewiesenen Vermögenswerte ausmachten. Die Position «Kapitalgeschützter Fonds UBS» sei mit Fr. 36,0 Mio. per 31. Dezember 2005 massiv überhöht gewesen und es bestehe ein Fehlbetrag von über Fr. 30.0 Mio. (vi-act. p. 367 und 373 f.). V. Mit Verfügung vom 1. September 2006 hob das BSV die Stiftung

A-7005/2018 N._______ auf und ordnete deren Liquidation an, da sie nicht mehr über das nötige Vermögen verfügte, um ihren Zweck erfüllen zu können (vi-act. p. 329 f.). W. Auf Gesuch der Stiftung N._______ hin leistete der Sicherheitsfonds BVG am 26. Dezember 2006 zur Sicherstellung der gesetzlichen Leistungen für die Destinatäre einen Vorschuss von Fr. 33,0 Mio. (bf-act. 72); dieser erhöhte sich durch die Übernahme von Rentenverpflichtungen auf rund Fr. 33,5 Mio. (vgl. bf-act. 74). Der Sicherheitsfonds trat insbesondere in die Ansprüche gegenüber den Stiftungsräten ein und liess sich sämtliche der Stiftung allenfalls noch zustehenden, weiteren Ansprüche abtreten (vgl. Erklärung vom 13. Dezember 2010 [bf-act. 75] und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010 [bf-act. 76]). X. Am 15. August 2007 reichte die Stiftung N._______ beim Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren über Fr. 33,0 Mio. zuzüglich Zins ein (bf-act. 4). Y. Der Sicherheitsfonds erhob seinerseits am 17. Dezember 2010 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug (nachfolgend: VGer Zug) Verantwortlichkeitsklage gegen sämtliche Stiftungsräte und die Kontrollstelle sowie weitere natürliche und juristische Personen. Das VGer Zug hiess die Klage mit Urteil vom 21. Januar 2014 gut (bf-act. 78). Die dagegen erhobenen Beschwerden wies das Bundesgericht mit Urteilen vom 18. Dezember 2014 ab, soweit es darauf eintrat (vgl. Urteile des BGer 9C_227/2014 et al.). Das Bundesgericht verpflichtete die Beklagten – weitgehend unter solidarischer Haftung – zur Leistung von insgesamt Fr. 30.0 Mio. zuzüglich Zins. Z. Am 30. November 2012 ergänzte die Stiftung N._______ ihr Schadenersatzbegehren beim EFD. Neu verlangte sie, die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 29'584'230.– zuzüglich Zins zu 5% zu bezahlen; unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden. Sie begründete das Begehren insbesondere damit, dass das BSV seine Aufsichtspflichten verletzt habe. Aus diesem Grund habe der unrechtmässige Abfluss von Vermögenswerten nicht bemerkt und verhindert werden können (bf-act. 5).

A-7005/2018 AA. Mit Urteil vom 15. Oktober 2013 sprach das Strafgericht des Kantons Zug unter anderem A._______ und D._______ der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung schuldig und sanktionierte sie mit Freiheitsstrafen von vier Jahren und vier Monaten bzw. fünf Jahren und sechs Monaten. Das Obergericht des Kantons Zug (nachfolgend: Obergericht Zug) wies mit Urteil vom 30. Juli 2015 die dagegen erhobene Berufung von A._______ ab; jene von D._______ hiess es teilweise gut und reduzierte dessen Strafmass minim (bf-act. 71). Das Bundesgericht bestätigte mit den Urteilen 6B_846/2015 und 6B_908/2015 je vom 31. März 2016 das Strafurteil des Obergerichts Zug. BB. Mit Verfügung vom 12. April 2016 wies das EFD das Schadenersatzbegehren vollumfänglich ab. CC. CC.a Dagegen erhob die Stiftung N._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 13. Mai 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangte die teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfügung des EFD (nachfolgend: Vorinstanz). Zudem sei die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 24'402'420.35 zuzüglich Zins zu 5% zu bezahlen; unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden. CC.b Mit Urteil A-3064/2016 vom 5. Februar 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vollumfänglich ab. Es erachtete den Schadenersatzanspruch wegen mangelhafter Aufsicht der Eidgenossenschaft als (relativ) verwirkt und damit als untergegangen. CC.c Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdeführerin mit Urteil 2C_245/2018 vom 21. November 2018 gut. Es stellte fest, dass der Schadenersatzanspruch nicht verwirkt sei, hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück. DD. Das Bundesverwaltungsgericht nahm das Verfahren unter der Nummer A-7005/2018 wieder auf.

A-7005/2018 EE. Die Beschwerdeführerin verzichtete am 28. Dezember 2018 auf die Einreichung einer Stellungnahme. FF. Mit Vernehmlassung vom 14. Januar 2019 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. GG. Auf die weiteren Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Urteil 2C_245/2018 vom 21. November 2018 hat das Bundesgericht das Urteil A-3064/2016 des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Februar 2018 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen. Die Beschwerde, welche die Beschwerdeführerin am 13. Mai 2016 gegen die Verfügung vom 12. April 2016 erhoben hat, ist damit wieder beim Bundesverwaltungsgericht hängig. 1.1 Das Bundesgericht befand, dass weder die vom Bundesverwaltungsgericht vorgesehene Zurechnung des Wissensstandes von A._______ und D._______ gegenüber der Beschwerdeführerin zulässig gewesen sei, noch seitens der übrigen, im September 2005 gewählten Stiftungsräte spätestens per 20. Juli 2006 ein positives Wissen um den Schaden vorgelegen habe, welches der Beschwerdeführerin hätte zugerechnet werden können und den Beginn der relativen Verwirkungsfrist ausgelöst haben könnte. Es kam zum Schluss, dass der Schadenersatzanspruch nicht verwirkt sei, ohne jedoch die Anspruchsvoraussetzungen im Detail geprüft zu haben. 1.2 Im Falle eines Rückweisungsurteils ist das Bundesverwaltungsgericht an die rechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts und dessen Schlussfolgerung gebunden, vorliegend somit daran, dass der Schadenersatzanspruch im konkreten Fall nicht verwirkt ist (BGE 135 III 334 E. 2.1; Urteil des BGer 1C_41/2017 vom 1. September 2017 E. 4.1 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-702/2017 vom 26. März 2019 E. 1.3.2). Damit ist von einem rechtzeitig eingereichten Schadenersatzbegehren

A-7005/2018 auszugehen. An diesem Ergebnis ändert sich im Übrigen selbst dann nichts, wenn sich der Rückweisungsentscheid einzig auf die Wissenszurechnung von A._______ und D._______ sowie die paritätischen Stiftungsräte bezogen haben sollte. Denn für die Prüfung der Verwirkung käme aufgrund des Urteils des Bundesgerichts einzig noch die Zurechnung des Wissens der eingesetzten Stiftungsräte ad interim in Frage. Diese verschafften sich im August 2006 ein Bild von der Vermögenssituation der Beschwerdeführerin. Als sie den letzten ausstehenden Bankbeleg (Vermögensausweis der UBS per 16. August 2006) erhielten und sich die Anhaltspunkte für einen ungerechtfertigten Abfluss von Vermögenswerten in Millionenhöhe verdichteten, reichten sie am 17. August 2006 Strafanzeige ein. Selbst wenn auf diesen Zeitpunkt für die Kenntnis des Schadens abgestellt würde, wäre das am 15. August 2007 eingereichte Schadenersatzbegehren innert Jahresfrist eingereicht worden und damit rechtzeitig erfolgt. Die Verwirkungsfrist ist vor diesem Hintergrund in jedem Fall gewahrt. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist vorliegend zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil A-3064/2016 E. 1.2). 1.4 Im Folgenden sind somit die weiteren Voraussetzungen des Schadenersatzbegehrens zu prüfen. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft eine angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 3. Gemäss Art. 146 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 3 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 [VG, SR 170.32]) haftet die Schweizerische Eidgenossenschaft für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Eine Schadenersatzpflicht bedarf somit – nebst der bereits geklärten Frage der eingehaltenen Verwirkungsfrist (Art. 20 Abs. 1 VG) – folgender Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen (Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 4):

A-7005/2018 – quantifizierter Schaden; – Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit; – adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden; – Widerrechtlichkeit des Verhaltens. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine unvollständige oder falsche Sachverhaltsfeststellung seitens der Vorinstanz. Die Vorinstanz habe insbesondere keine Feststellungen zu den grundlosen Geldabflüssen bzw. zur Höhe des geltend gemachten Schadens gemacht. Zudem seien die Angaben betreffend die monatlichen Reportings unvollständig und es würden Hinweise fehlen, wonach das BSV auf zahlreiche Schreiben und fehlende Unterlagen reagiert habe. 4.2 Was die einzelnen Schadenspositionen anbelangt, musste die Vorinstanz diese aufgrund des von ihr gewählten Vorgehens und der Begründung in der angefochtenen Verfügung nicht feststellen. Vielmehr konnte sie in antizipierter Beweiswürdigung davon absehen (vgl. Urteil des BGer 8C_417/2011 vom 2. September 2012 E. 5.4.1; Urteil des BVGer A-2947/2017 vom 20. Juni 2019 E. 4.4.3), da sie eine Haftung des Bundes bereits aufgrund der fehlenden Widerrechtlichkeit und Kausalität verworfen hatte. Insoweit ist ihr Vorgehen nicht zu beanstanden. Selbst wenn die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die unterbliebene Feststellung gewisser Handlungen bzw. Unterlassungen der Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit den Reportings oder den gewährten Fristerstreckungen zutreffen würden, würde sich letztlich nichts am Resultat, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ändern. 5. Dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadenersatzanspruch liegen verschiedene behauptete Vorgänge bzw. Unterlassungen zwischen 2003 und 2006 zugrunde. In diesem Zeitraum und auch danach haben das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG, SR 831.40) und die dazugehörigen Ausführungsverordnungen verschiedene Änderungen erfahren. Nach der Rechtsprechung ist grundsätzlich diejenige Regelung anwendbar, welche im Zeitpunkt des Eintritts des Sachverhalts, den es rechtlich zu beurteilen gilt oder der zu Rechtsfolgen führt, in Kraft stand (BGE 136 V 24

A-7005/2018 E. 4.3; Urteil des BGer 8C_263/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 8.1). Nachher eingetretene Rechtsänderungen haben unberücksichtigt zu bleiben, insbesondere wenn sich der massgebende Sachverhalt abschliessend vor Inkrafttreten des geänderten Rechts verwirklicht hat (sog. Verbot der echten Rückwirkung; Urteil des BGer 2C_477/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.4; Urteil des BVGer A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 5.2.2; UL- RICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 268 f., 288–292). Entsprechend beurteilt sich die Frage, ob ein Verhalten widerrechtlich ist oder nicht, nach der Rechtslage im Zeitpunkt der schädigenden Handlung oder Unterlassung; eine nachträgliche Änderung der Rechtslage hat nicht zur Folge, dass ein ursprünglich rechtmässiges Verhalten nachträglich rechtswidrig wird (vgl. Urteil des BVGer A-1072/2014 vom 8. März 2016 E. 5.1.3; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. I, Organisationsrecht, Teil 3, 3. Aufl. 2017, Rz. 100). Demnach ist der jeweilige Sachverhalt nach den damals massgeblichen Rechtsnormen zu beurteilen. Dementsprechend werden die jeweils angewendeten Rechtsnormen mit der Jahreszahl ihres Inkrafttretens versehen. 6. Schaden An erster Stelle ist auf die Voraussetzung eines Schadens einzugehen. 6.1 6.1.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, dass der Sicherheitsfonds nicht in sämtliche Schadenersatzansprüche eingetreten sei. Der Sicherheitsfonds sehe mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 einzig den Eintritt in die Ansprüche gegenüber dreizehn namentlich genannte Rechtssubjekte vor; die Eidgenossenschaft habe sich nicht darunter befunden. Somit verfüge sie nach wie vor über den entsprechenden Schadenersatzanspruch und sie sei legitimiert, diesen durchzusetzen. 6.1.2 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG kann der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten. Die Bestimmung räumt dem Sicherheitsfonds ein bestimmtes Ermessen ein, in welche Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung er eintritt; erfasst sind insbesondere auch die Ansprüche gegen die Aufsichtsbehörde (BGE 130 V 277 E. 3). Diese setzt zudem eine einseitige

A-7005/2018 Erklärung voraus; eine spezielle Abtretung ist hingegen nicht nötig (vgl. BEAT CHRISTEN, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2010 [nachfolgend: SHK BVG/FZG], Art. 56a Rz. 16; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl., 2012, Rz. 1851). Mithin tritt der Sicherheitsfonds nicht automatisch mit der Leistung von Vorschusszahlungen in sämtliche Verantwortlichkeitsansprüche der Vorsorgeeinrichtung ein. 6.1.3 Der Sicherheitsfonds erklärte am 13. Dezember 2010 den Eintritt in die Ansprüche gegenüber dreizehn bezeichneten Personen. Die Eidgenossenschaft bzw. das BSV als Aufsichtsbehörde befanden sich – wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht – nicht darunter. Dasselbe gilt für die zusätzlich getroffene Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010. Mithin steht der Beschwerdeführerin der Verantwortlichkeitsanspruch gegen die Eidgenossenschaft nach wie vor zu. 6.2 6.2.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die Leistungen des Sicherheitsfonds in der Höhe von über Fr. 33,5 Mio. nicht als Vorteil angerechnet werden dürfen. Es handle sich dabei lediglich um Vorschüsse, die keinen Einfluss auf die Schadenshöhe hätten. 6.2.2 Es gilt als allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Schadenersatzrechts, dass eine Vorteilsanrechnung stattzufinden hat, um eine Bereicherung des Geschädigten zu verhindern (BGE 134 III 489 E. 4.2; ROLAND BREHM, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41-60 OR, 4. Aufl. 2013 [nachfolgend: BK OR], Art. 42 Rz. 27). Ob ein Vorteil vorliegt, hängt unter anderem vom Charakter der Leistung ab; diese muss zu einer Bereicherung führen. Der Sicherheitsfonds stellt gemäss Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über den Sicherheitsfonds vom 22. Juni 1998 (SFV, SR 831.432.1) den Betrag sicher, welcher der Vorsorgeeinrichtung zur Erfüllung ihrer gesetzlichen oder reglementarischen Verpflichtungen fehlt. Er kann hierzu bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten. Diese Leistungen kann der Sicherheitsfonds wieder zurückfordern, wenn sich beispielsweise herausstellt, dass zu hohe Beträge entrichtet wurden (Art. 56a Abs. 2 BVG; BEAT CHRISTEN, in: SHK BVG/FZG, Art. 56a Rz. 21 f.). 6.2.3 Die obigen Ausführungen legen den Schluss nahe, dass es sich um einstweilige Vorauszahlungen handelt. So stellt die Leistungsverfügung des Sicherheitsfonds vom 26. Dezember 2006 klar, dass die Leistung als

A-7005/2018 Vorschuss im Sinn von Art. 26 Abs. 1 SFV erfolgt und zu viel geleistete Beiträge zurückzuerstatten seien (bf-act. 72). Deshalb lässt sich erst nach Abschluss des Liquidationsverfahrens beurteilen, wie hoch die definitive Sicherstellung durch den Sicherheitsfonds und damit ein allfälliger Vorteil der Beschwerdeführerin ausfallen wird. Da jedoch allfällige Beträge, die die Beschwerdeführerin aufgrund von Inkassomassnahmen erhältlich machen kann, gemäss der Verfügung des Sicherheitsfonds vom 26. Dezember 2006 dem Sicherheitsfonds abzuliefern sein werden (Art. 56a Abs. 2 BVG), kann von vornherein kein Vorteil bei der Beschwerdeführerin entstehen, den es im Rahmen der Vorteilsanrechnung zu berücksichtigen gälte. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Vorschuss selbst keinen Einfluss auf die Schadenshöhe hat. 6.3 6.3.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass im konkreten Fall zwischen der Eidgenossenschaft und den weiteren aufgrund der Verantwortlichkeitsprozesse haftpflichtigen Personen Solidarität bestehe. Entsprechend werde die Eidgenossenschaft nur im Umfang der effektiv geleisteten Zahlung von ihrer Leistungspflicht befreit. Hingegen sei allein die Tatsache, dass in den Verantwortlichkeitsprozessen sämtliche Haftpflichtigen unter solidarischer Haftbarkeit zu Schadensersatzleistungen in der Höhe von Fr. 30 Mio. rechtskräftig verurteilt worden seien, unerheblich. Im konkreten Fall sei aufgrund der Vermögensabflüsse zwischen dem 13. April 2004 und dem 1. Juni 2006 ein Schaden von Fr. 29'584'230.– entstanden. Diesen reduziert die Beschwerdeführerin um die aufgrund des Urteils des Strafgerichts des Kantons Zug vom 15. Oktober 2013 restitutionsweise zugesprochenen Vermögenswerte im Umfang von Fr. 1'079'790.– sowie um die Zahlungen an den Sicherheitsfonds aufgrund der Verantwortlichkeitsurteile in der Höhe von Fr. 4'101'839.35. Entsprechend verlangt sie mit der Beschwerde vom 13. Mai 2016 eine Schadenersatzforderung von Fr. 24'402'420.35 (zuzüglich Zins zu 5%). 6.3.2 Für die Verursachung des Schadens werden im konkreten Fall verschiedene Schädiger aus verschiedenen Rechtsgründen verantwortlich gemacht. Insoweit hat das Bundesgericht anerkannt, dass in den bereits durchgeführten Verantwortlichkeitsprozessen des Sicherheitsfonds die allgemeine Regel der unechten Solidarität auch im Zusammenhang mit Art. 56a BVG gilt (vgl. BGE 141 V 93 E. 9.1 ohne jedoch die Art. 143 ff. OR bzw. Art. 51 OR zu nennen). Danach muss jeder Haftpflichtige (im Aussenverhältnis) für den vollen (von allen zusammen geschuldeten) Schadenersatz einstehen; der Geschädigte kann sich an einen beliebigen Schädiger

A-7005/2018 halten. In diesem Fall befreit jede Zahlung eines Schuldners im selben Umfang die Mitschuldner, allerdings nur gegenüber dem Gläubiger (BREHM, in: BK OR, Art. 51 Rz. 18; vgl. auch Art. 147 Abs. 1 OR). Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese allgemeine Regel nicht zugleich hinsichtlich des nun geltend gemachten Verantwortlichkeitsanspruchs gemäss Art. 3 VG gelten sollte (vgl. zum Vorliegen mehrerer aus öffentlichem Recht haftender Personen: JÖRG SCHWARZ, Probleme bei mehreren Ersatzpflichtigen (Staat und Private), in: Rütsche/Fellmann [Hrsg.], Aktuelle Fragen des Staatshaftungsrechts, 2014, S. 153 ff., S. 161; ISABELLE VETTER- SCHREIBER, Staatliche Aufsicht bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, S. 234 f.). Aufgrund der obigen Ausführungen kann somit auch die Eidgenossenschaft (im Aussenverhältnis) auf den vollen Schadenersatz belangt werden; dabei sind jedoch die zwischenzeitlich erfolgten Leistungen der anderen Haftpflichtigen zu berücksichtigen. 6.3.3 Nach dem Gesagten ist die Eidgenossenschaft im Falle einer Anerkennung der Schadenersatzpflicht mitsamt den anderen, in den Verantwortlichkeitsprozessen verurteilten Haftpflichtigen für den Schaden solidarisch haftbar. Für diesen Fall wirken die Urteile trotz der festgestellten solidarischen Haftung im Aussenverhältnis solange nicht befreiend, als die Schuld nicht durch Leistungen getilgt wurde. 6.3.4 Die im Recht liegenden Akten und die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffen den Stand vom 13. Mai 2016. Diesbezüglich räumt die Beschwerdeführerin ein, dass beim geltend gemachten Schadenersatz die mit Urteil vom 30. Juli 2015 des Obergerichts des Kantons Zug restitutionsweise zugesprochenen Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 1'384'399.67 nicht berücksichtigt seien, da sie den Betrag noch nicht erhalten habe. Sodann führte der Sicherheitsfonds in seinem Schreiben vom 11. Mai 2016 aus, dass er Vergleiche mit verschiedenen Parteien aus den Verantwortlichkeitsprozessen abgeschlossen habe bzw. sich noch in Vergleichsgesprächen befinde; aus diesen Vergleichen würden dem Sicherheitsfonds in den nächsten Jahren zusätzlich maximal Fr. 1,21 Mio. zufliessen (bf-act. 74). 6.3.5 Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob und in welchem Umfang seither schadensmindernde Zahlungen haftpflichtiger Personen erfolgt sind. Die Höhe des Schadens steht damit vorliegend nicht fest; der Sachverhalt ist insoweit nicht abgeklärt. Ausserdem müsste geklärt werden, in welchem Umfang das BSV für einen allfälligen Schaden einzustehen hätte, da es erst für jene Vermögensabflüsse, die ab dem Zeitpunkt einer festgestellten

A-7005/2018 Amtspflichtverletzung erfolgt sind, verantwortlich wäre. Wie es sich damit verhält, kann aber aufgrund der folgenden Ausführungen offengelassen werden. 7. Widerrechtlichkeit An zweiter Stelle ist die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit zu beurteilen. 7.1 Die Beschwerdeführerin macht einen Vermögensschaden geltend. Sie wirft dem BSV im Wesentlichen verschiedene Amtspflichtverletzungen vor, da sie einerseits zu wenig genau bzw. kritisch überwacht worden sei und das BSV andererseits – trotz der ausstehenden testierten Jahresrechnungen – zu zögerlich bzw. zu spät eingeschritten sei. 7.2 7.2.1 Die Widerrechtlichkeit im Sinn von Art. 3 Abs. 1 VG setzt – soweit vorliegend von Interesse – voraus, dass eine reine Vermögensschädigung durch einen Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (sog. Verhaltensunrecht). Mit anderen Worten ist eine Vermögensschädigung nur widerrechtlich, wenn sie auf ein Verhalten zurückgeht, das von der Rechtsordnung als solches, d.h. unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird. Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen. Dient die Norm jedoch anderen Zielen als dem Schutz der verletzten Vermögensrechte, führt deren Verletzung nicht zur Annahme der Widerrechtlichkeit (vgl. dazu BGE 132 II 305 E. 4.1; Urteil des BVGer A-5172/2014 vom 8. Januar 2016 E. 9.1.1; JAAG, a.a.O., Rz. 97, 104 und 112 ff.). 7.2.2 Sind durch unterlassene Amtshandlungen des Staates erfolgte Vermögensschädigungen zu beurteilen, hängt deren Widerrechtlichkeit zusätzlich davon ab, ob seitens des Staates eine besondere Rechtspflicht zum Handeln besteht, die sich ebenfalls aus einer Schutznorm ergibt (vgl. Urteil des BVGer A-2526/2011 vom 7. August 2012 E. 7.1.1). Diese Norm muss eine sog. Garantenpflicht des Staates gegenüber dem Geschädigten statuieren, indem sie Massnahmen zugunsten des Letzteren vorsieht (BGE 132 II 305 E. 4.1). Eine Handlungspflicht ist mithin nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie das Interesse des Geschädigten verfolgt (vgl. Urteil des BGer 2C_834/2009 vom 19. Oktober 2010 E. 2.2; Urteil A- 5172/2014 E. 9.1.1).

A-7005/2018 7.2.3 Die Beschwerdeführerin macht einen reinen Vermögensschaden geltend, da das BSV seinen Aufsichtspflichten nicht nachgekommen sei. Eine Haftung für einen Vermögensschaden aus amtspflichtwidrigem Unterlassen setzt nach dem Gesagten voraus, dass an erster Stelle ein Verstoss gegen eine Rechtsnorm vorliegt, die dem Schutz des geschädigten Vermögens dient. An zweiter Stelle muss dem BSV eine Garantenstellung zugunsten der Beschwerdeführerin zukommen. 7.2.3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG (2004) wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten. Sie übernimmt bei Stiftungen zudem insbesondere die Aufgaben gemäss Art. 84 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210; Art. 62 Abs. 2 BVG). Nach Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Praxisgemäss dient die staatliche Aufsicht im Bereich der beruflichen Vorsorge sowohl dem Schutz der Destinatäre als auch dem Schutz der Vorsorgestiftung selbst (Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.3.1; Urteil des BVGer A-3757/2016 vom 3. Mai 2017 E.7.1; vgl. auch VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 168 f.). Demnach bestand im vorliegenden Fall eine Handlungspflicht zugunsten der Beschwerdeführerin und damit eine Garantenstellung des BSV. 7.2.3.2 Sowohl Art. 84 Abs. 2 ZGB als auch Art. 71 BVG (betreffend die Vermögensverwaltung der Vorsorgeeinrichtungen) und Art. 65 Abs. 1 BVG (2003; betreffend die jederzeitige Sicherheit, die übernommenen Verpflichtungen erfüllen zu können) sind Normen, die zum Schutze des Vermögens aufgestellt wurden und über deren Einhaltung die Aufsichtsbehörde – im Rahmen ihrer Amtspflichten – zu wachen hat (Art. 62 Abs. 1 und 2 BVG; vgl. Urteil A-1072/2014 E. 5.2). Deren Verletzung begründet grundsätzlich die Widerrechtlichkeit eines dadurch entstandenen Vermögensschadens. 7.2.4 Sodann sind im konkreten Fall die Folgen eines realen Handelns bzw. Unterlassens zu beurteilen. Hierfür werden – im Gegensatz zu einem Rechtsakt – keine wesentlichen Amtspflichtverletzungen seitens des Beamten vorausgesetzt. Immerhin wird aber auch beim realen Handeln eine gewisse Wesentlichkeit der Pflichtverletzung der Aufsichtsbehörde verlangt. Es ist ein strenger Massstab anzulegen und – bei gegebenem erheblichen Ermessen der Behörde – nur dann auf eine Widerrechtlichkeit zu erkennen, wenn das behördliche Vorgehen eindeutig zu beanstanden ist (vgl. Urteil des BGer 2C.4/2000 vom 3. Juli 2003 E. 5.1.4; Urteil

A-7005/2018 A-3757/2016 E. 7.2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2126; JAAG, a.a.O., Rz. 120). 7.2.5 7.2.5.1 Während Art. 84 Abs. 2 ZGB allgemein gehalten ist und die Rechte und Pflichten der Aufsichtsbehörde nicht umschreibt (Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.3), regelt Art. 62 Abs. 1 BVG deren Aufgaben näher. Danach hat die Aufsichtsbehörde die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu überwachen, indem sie – soweit vorliegend von Interesse – insbesondere von den Vorsorgeeinrichtungen jährlich Berichterstattung fordert, namentlich über ihre Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des BVG-Experten nimmt (Bst. c) und die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d). 7.2.5.2 Aufgrund der soeben genannten gesetzlichen Bestimmungen kann die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt; mithin muss somit immer ein Mangel und damit letztlich auch eine gewisse Schädigung der Vorsorgeeinrichtung vorliegen oder unmittelbar drohen (RUGGLI-WÜEST, in: Stauffer [Hrsg.], Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift «25 Jahre BVG», 2009 [nachfolgend: 25 Jahre BVG], S. 146). Beaufsichtigt wird einzig, ob sich die Stiftung und ihre Organe rechtmässig verhalten. Die BVG- Aufsichtstätigkeit ist als eine reine Rechtskontrolle ausgestaltet (vgl. betreffend die allgemeine Stiftungsaufsicht: Urteil des BGer 2C_1059/2014; betreffend die BVG-Stiftungsaufsicht: Urteil des BVGer C-4402/2010 vom 8. Juli 2013 E. 4.2; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 667). 7.2.5.3 Die Aufsichtsbehörde hat zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung Autonomie zukommt und ein Ermessen zusteht. Sie hat nur bei Ermessensfehlern (Über- oder Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens) tätig zu werden (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, § 2 Rz. 98, S. 62). Entsprechend soll sich die Aufsichtsbehörde zurückhalten und sich nicht in den Ermessensspielraum der Stiftungsorgane einmischen. Sie hat erst und nur soweit einzugreifen, als die rechtmässige Zweckerfüllung einer Stiftung gefährdet ist (Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.3.1). 7.2.5.4 Ist die Notwendigkeit eines Einschreitens ausgewiesen, ist es wiederum eine Frage des Ermessens der Aufsichtsbehörde, welche konkreten

A-7005/2018 Massnahmen unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips angezeigt sind («Wahl des mildesten Mittels»; Urteil A-1072/2014 E. 5.3.1; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Von der beschaulichen Stiftungs- zur griffigen BVG-Aufsicht, in: 25 Jahre BVG; S. 147; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Haftungsfragen aus dem BVG-Recht, in: Staatshaftungsrecht, 1998, S. 49 ff., S. 51; Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975 [nachfolgend: Botschaft BVG], BBl 1976 I 149, S. 263). Räumt das Gesetz – wie dies bei Art. 84 Abs. 2 ZGB der Fall ist – dem BSV einen erheblichen Beurteilungsund Ermessensspielraum ein, kann somit nur dann auf ein haftungsbegründendes Verhalten bzw. Unterlassen geschlossen werden, wenn sich das Vorgehen als Ermessensfehler (Über- oder Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens) erweist. Ein unangemessenes Vorgehen genügt hingegen nicht. Die Aufgaben der BVG-Aufsichtsbehörde lassen somit einen weiten Spielraum technischen Ermessens zu, so dass die Möglichkeit der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen von vornherein eingeschränkt ist (vgl. Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.3.2; VET- TER-SCHREIBER, a.a.O., S. 155). 7.2.6 Nach dem Gesagten gilt folgender genereller Haftungsmassstab für die BVG-Stiftungsaufsicht im damaligen Zeitpunkt. Damit dem BSV eine widerrechtliche Unterlassung vorgeworfen werden kann, müssen folgende Kriterien erfüllt sein: – seitens der Vorsorgeeinrichtung muss entweder ein Verstoss gegen die gesetzlichen oder statutarischen Vorschriften oder eine Gefährdung der Zweckerfüllung bzw. des Stiftungsvermögens vorliegen; – das BSV muss seine Pflichten zur Sicherstellung einer zweckgemässen Verwendung des Stiftungsvermögens und der Erfüllung des Vorsorgezwecks, insbesondere die in Art. 62 Abs. 1 BVG (2004) geforderten Handlungen, unterlassen haben, zu denen es im Rahmen seiner Rechtskontrolle gehalten war; – die Unterlassung muss eindeutig zu beanstanden sein, damit eine hinreichend schwere Amtspflichtverletzung vorliegt; d.h. dem BSV muss ein eindeutiger Ermessensfehler vorgeworfen werden können, dass es keine oder nur ungenügende Massnahmen ergriffen hat. 7.2.7 Sodann ist auf einige Besonderheiten der BVG-Stiftungsaufsicht einzugehen.

A-7005/2018 7.2.7.1 Bei registrierten Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 48 BVG (1985) existiert eine sog. Kontrollpyramide, die aus einer externen und internen Aufsicht und Kontrolle besteht. Die interne Kontrolle wird in erster Linie vom paritätischen Organ der Stiftung (Art. 51 BVG), bei Sammelstiftungen vom Stiftungsrat, ausgeübt (vgl. THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZIKER, in: SHK BVG/FZG, Art. 51 Rz. 74). Dieser bildet die unterste Stufe. Auf der zweiten Stufe der Kontrollpyramide stehen die Kontrollstelle und der BVG- Experte (Art. 53 BVG). Schliesslich befindet sich darüber, an der Spitze, die externe, staatliche Aufsicht durch das BSV (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 76). 7.2.7.2 Nach diesem System obliegt die Überwachung der Einhaltung der reglementarischen Vorschriften bei Sammelstiftungen primär dem Stiftungsrat. Er hat in erster Linie einzuschreiten, wenn eine Missachtung der reglementarischen Bestimmungen festgestellt wird; zudem überprüft und genehmigt er im Rahmen der Jahresrechnung die Geschäftsführung der Vorsorgeeinrichtung (Botschaft BVG, S. 208; RUGGLI-WÜEST, in: Staatshaftungsrecht, a.a.O., S. 53). Der Stiftungsrat wird von der Kontrollstelle flankiert. Diese hat insbesondere die Geschäftsführung, das Rechnungswesen und die Vermögensanlage zu überprüfen (Art. 53 Abs. 1 BVG [2003]; Botschaft BVG, S. 208 f.). Sie hat hierzu jährlich einen Kontrollbericht zu erstellen und diesen der Aufsichtsbehörde zukommen zu lassen. Überdies hat sie die Aufsichtsbehörde zu benachrichtigen, wenn sie schwere Missstände feststellt oder Gefahr im Verzug ist (beispielsweise bei einem Vermögenszerfall oder deliktischen Machenschaften; PATRICK SUT- TER, in: SHK BVG/FZG, Art. 53 Rz. 31, Fn. 48; RUGGLI-WÜEST, in: Staatshaftungsrecht, a.a.O., S. 53). Ferner haben Vorsorgeeinrichtungen durch den sog. BVG-Experten periodisch überprüfen zu lassen, ob sie jederzeit Sicherheit dafür bieten, ihre Verpflichtungen erfüllen zu können, und hierüber einen Bericht zu Handen der Aufsichtsbehörde zu erstellen (Art. 53 Abs. 2 Bst. a BVG [2003]; PATRICK SUTTER, in: SHK BVG/FZG, Art. 53 Rz. 40). 7.2.7.3 Die Kontrollstelle und der BVG-Experte sind für die externe Aufsicht von entscheidender Bedeutung. Sie entlasten die Aufsichtsbehörde, welche nicht in der Lage wäre, sämtliche Kontrollhandlungen allein durchzuführen, fachlich und personell. Angesichts der geschilderten dezentralen Kontrollorganisation und der Funktion der beiden Kontrollinstanzen kann sich die Aufsichtsbehörde im Wesentlichen darauf beschränken, die Kontrollberichte zu überprüfen (Art. 62 Abs. 1 Bst. b und c BVG [2003]) und bei

A-7005/2018 Gesetzesverletzungen einzuschreiten (Botschaft BVG, S. 209). Die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde setzt somit regelmässig erst dann ein, wenn die Kontrollaufgaben der Kontrollstelle oder des BVG-Experten bereits wahrgenommen wurden oder offensichtlich vernachlässigt werden (VETTER- SCHREIBER, a.a.O., S. 76). Die Aufsichtsbehörde darf sich bei ihren Prüfungen auf einschränkungslose Berichte der Kontrollstelle bzw. des BVG-Experten verlassen; einzig offensichtliche Falschaussagen oder Berichte, die nicht plausibel erscheinen, sind zu hinterfragen (BGE 141 V 93 E. 6.2.4; CHRISTINA RUGGLI, in: SHK BVG/FZG, Art. 62 Rz. 15). Das geschilderte System ist folglich darauf angelegt, eine «Kontrollrepetition» verschiedener Kontrollinstanzen zu vermeiden. Was beispielsweise von einer ordnungsmässig tätigen Kontrollstelle umfassend geprüft und für in Ordnung befunden wurde, muss deshalb nicht nochmals von der Aufsichtsbehörde überprüft werden (vgl. STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, Rz. 1408). Die Aufsichtsbehörde nimmt somit selbst keine direkte Einsicht in die Geschäftstätigkeit der Vorsorgeeinrichtung (vgl. RUGGLI-WÜEST, in: Staatshaftungsrecht, a.a.O., S. 54). Sie ist auf die weiteren Kontrollinstanzen angewiesen; entsprechend kann die Kontrollpyramide nur funktionieren, wenn sämtliche beteiligten Kontrollinstanzen ihre Verantwortung wahrnehmen (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 76 f.). 7.3 Gerügte Mängel vor und zum Zeitpunkt der Registrierung: Fehlende Bankgarantie und falsche Versprechungen des Stiftungsrates 7.3.1 7.3.1.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem BSV vor, es habe nicht erkannt, dass bereits im Vorfeld der Registrierung erhebliche Anhaltspunkte für eine Vermögensgefährdung bestanden hätten. So sei dem BSV bekannt gewesen, dass die Stiftung von Personen geführt werde, die falsche Versprechungen machen und potentielle Kunden täuschen würden. Den Kunden sei einerseits eine Verzinsung von 0.5% über dem BVG-Mindestzinssatz versprochen worden, obwohl das BSV den Stiftungsrat bereits zuvor darauf hingewiesen habe, dass solches erst zulässig sei, wenn die Wertschwankungsreserve gebildet worden sei. Andererseits habe der Stiftungsrat mehrfach mit der Besicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung geworben, obwohl dies nach Ansicht des BSV nicht den Tatsachen entsprochen habe. Entsprechend habe das BSV denn auch im Schreiben vom 4. November 2003 die Prüfung weiterer Schritte für den Fall angedroht, dass die Kunden weiterhin falsch informiert würden. Dennoch habe sich die Beschwerdeführerin weiterhin über die Anordnung des BSV hinweggesetzt, was dem BSV zur Kenntnis gebracht worden sei.

A-7005/2018 7.3.1.2 Vorliegend sind weitere Massnahmen des BSV betreffend die nicht wahrheitsgemässe Information der Kunden nicht dokumentiert. Allein aufgrund des geschilderten Sachverhalts ist jedoch noch keine Amtspflichtverletzung ersichtlich, zumal allfällige Massnahmen unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips zu erfolgen hätten und zunächst jeweils das mildeste Mittel zu wählen ist. Ob sodann weitere Amtshandlungen zu Unrecht unterblieben sind, kann offenbleiben. Denn seitens der Beschwerdeführerin wird diesbezüglich weder dargetan, inwiefern durch eine allfällige Unterlassung des BSV eine Vermögensschädigung hätte eingetreten sein sollen, noch ist solches ersichtlich, zumal das Vorgehen der Stiftung einzig unter dem Blickwinkel der «unlauteren Werbung» betrachtet werden müsste. 7.3.2 7.3.2.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass dem BSV die zentrale Stellung der Bankgarantie für den Kapitalerhalt und die Verzinsung im Stiftungskonzept bewusst gewesen sei. Dies sei denn auch der Grund gewesen, weshalb das BSV am 4. November 2003 die Einreichung dieser Garantie unter Androhung aufsichtsrechtlicher Massnahmen verlangt habe, nachdem die Stiftung mit der Lieferung der Unterlagen seit dem 11. bzw. 29. September 2003 säumig gewesen sei. Das BSV habe selbst festgehalten, dass es beim Ausbleiben der Unterlagen von einer möglichen Gefährdung des Vorsorgevermögens ausgehen müsse. In der Folge habe sie [die Beschwerdeführerin] jedoch lediglich einen Kontoauszug eingereicht. Das BSV habe sich damit zufrieden gegeben und die Einforderung der Bankgarantie unterlassen. Dadurch habe das BSV ein erstes Mal seine Aufsichtspflicht gemäss Art. 62 Abs. 1 und 2 BVG verletzt. 7.3.2.2 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin und die Aussagen des BSV müssen in den zeitlichen Kontext gestellt werden. Diese erfolgten in einem Zeitraum, in welchem die Beschwerdeführerin zwar das Aufsichtsübernahmeverfahren angestossen hatte, die Registrierung beim BSV aber noch nicht erfolgt war – und damit noch nicht unter die Aufsicht des BSV gestellt war (vgl. nachfolgend E. 7.3.2.4). Trotzdem hatte die Beschwerdeführerin bereits Mitte 2003 begonnen, Pensionskassen-Anschlüsse durchzuführen und Gelder anzunehmen (vgl. bf-act. 17). Vor diesem Hintergrund ersuchte das BSV die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Registrierung zunächst am 11. September 2003 um Einreichung der ausstehenden Unterlagen (d.h. die Namen der Banken, Bankgarantien etc.; vi-act. p. 982). Als diese Unterlagen am 4. November 2003 noch ausstehend waren, for-

A-7005/2018 derte das BSV die Beschwerdeführerin erneut und deutlich – unter Androhung aufsichtsrechtlicher Schritte – auf, die ausstehenden Unterlagen einzureichen, da es eine Gefährdung des Vermögens nicht mehr ausschliessen könne. 7.3.2.3 Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin am 14. November 2003 einen Kontoauszug der UBS per 13. November 2003 ein. Daraus war ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im besagten Zeitraum Sparkapitalien in der Höhe von rund Fr. 590'000.– aufwies. Zudem waren zwei Zahlungen in der Höhe von Fr. 5’060.– und Fr. 16’225.– im Kontoauszug verzeichnet. Die Beschwerdeführerin führte hierzu aus, dass bei sämtlichen Eingängen von Geldern die Sicherheit gestellt werde und «das Geld immer auf diesem Konto bleibt». Sie würde jeweils sämtliche Zinsen vorschüssig überweisen. Eine grössere Sicherheit gebe es nicht und könne sie auch nicht leisten. Zudem würden andere Vorsorgeeinrichtungen mit einem niedrigeren Zins auch keine Garantie abgeben und solches werde seitens des BSV auch nicht verlangt (vgl. bf-act. 10). 7.3.2.4 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin verdeutlichen ihr Verständnis von einer Bankgarantie. Diese wurde offenbar nicht in einem engeren technischen bzw. juristischen Sinn, sondern in einem faktischen Sinn verstanden. Existierte jedoch keine eigentliche Bankgarantie, gab es für das BSV von vornherein keinen Grund an deren Einforderung festzuhalten. Sodann war mit der Einreichung des Bankbelegs für das BSV die Anlage des Vermögens vorerst nachvollziehbar und die Verbuchungen der BVG- Zinszahlungen ausgewiesen. Damit bedurfte es in dieser Angelegenheit keiner weiteren Schritte seitens der Aufsichtsbehörde. Dass das BSV die Unterlagen zuvor mit Nachdruck und unter Androhung weiterer Massnahmen einverlangt hatte, dürfte im Übrigen darauf zurückzuführen sein, dass die Beschwerdeführerin im genannten Zeitraum noch nicht registriert und damit noch nicht unter die Aufsicht des BSV gestellt worden war. Dennoch hatte die Beschwerdeführerin bereits ihre operative Tätigkeit aufgenommen und damit begonnen, Gelder anzunehmen. Solches war möglich, da die Registrierung der Vorsorgeeinrichtung keine konstitutive Wirkung entfaltet und deshalb eine Vorsorgereinrichtung nach ihrer Gründung faktisch umgehend ihre Tätigkeit aufnehmen kann, obwohl sie für die Durchführung der obligatorischen Versicherung gemäss Art. 48 Abs. 1 BVG (2003) formell registriert sein müsste (GÄCHTER/GECKELER HUNZIKER, in: SHK BVG/FZG, Art. 48 Rz. 5; vgl. zum Problem, dass Vorsorgeeinrichtungen mit erheblichem Risikopotential ohne Mitwirkung der

A-7005/2018 Aufsichtsbehörde errichtet werden und ihre Geschäftstätigkeit aufnehmen können: RUGGLI, in: SHK BVG/FZG, Art. 62 Rz. 7 f.). Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass das BSV eine Gefährdung des Vermögens – ganz allgemein – nicht ausschliessen konnte und auf die Einreichung ausstehender Unterlagen zur Registrierung der Beschwerdeführerin drängte. Denn erst mit der Registrierung wird festgestellt, dass die Stiftung den Vorgaben des BVG entspricht (vgl. HELBLING, a.a.O., S. 734). Zudem wird die Kontrollpyramide erst im Zuge der Aufsichtsübernahme vollumfänglich aktiviert. 7.3.2.5 Sodann existierte nach der damaligen Rechtslage keine Vorschrift, wonach für die Registrierung einer Vorsorgeeinrichtung eine Bankgarantie notwendig gewesen wäre (vgl. Art. 6 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge [BVV 1, SR 831.435.1, 1998] e contrario). Das Erfordernis einer Bankgarantie bei Gründung bzw. Registrierung einer Sammelstiftung wurde erst ab 1. Juli 2005 eingeführt (vgl. Ziff. 42 der Weisungen des Bundesrats über die Voraussetzungen für die Gründung von Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen vom 10. Juni 2005 [nachfolgend: Weisungen für die Gründung von Sammelstiftungen]). Entsprechend bestand seitens des BSV auch insoweit weder ein Recht noch eine Pflicht, (weiterhin) auf der Vorlage einer Bankgarantie zu bestehen. Vielmehr schritt es, nachdem die wichtigsten Unterlagen vorgelegen haben, zur Registrierung der Beschwerdeführerin und stellte diese unter ihre Aufsicht. Eine Amtspflichtverletzung ist nicht ersichtlich. Das Vorgehen erscheint im Gegenteil als konsequent, da das BSV mit der Registrierung den vorbestehenden Schwebezustand formell bereinigte. 7.3.2.6 Wenn überhaupt, hätte die Aufsichtsbehörde allenfalls einschreiten müssen, um den Sachverhalt unter dem Blickwinkel einer unlauteren bzw. nicht wahrheitsgemässen Werbung mit einer Bankgarantie (betreffend die Verzinsung oder das Sparkapital) zu prüfen und gegebenenfalls die notwendigen Massnahmen zu veranlassen. Diesbezüglich gilt jedoch wiederum das oben Gesagte (vgl. E. 7.3.1.2). 7.3.2.7 Nach dem Gesagten braucht somit nicht weiter darauf eingegangen werden, ob damals die Bankgarantie bestand oder nicht und ob bzw. wie die Beschwerdeführerin damit geworben hat. Unerheblich ist damit auch die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Verlaufe der Zeit das 50%- Quorum an übernommenen Versicherten der Stiftung O._______ betreffend die Weiterversicherungsgarantie (inkl. der Bankgarantie) hat fallen lassen.

A-7005/2018 7.4 Nichtbestehen auf der Einreichung vollständiger Reportings 7.4.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem BSV vor, es habe ihr einen Vermögensschaden verursacht, da es nicht auf der Einreichung vollständiger Reportings bestanden habe. Zunächst habe das BSV zu Recht auf eine Handlungs- bzw. Aufsichtspflicht erkannt und in der Aufsichtsübernahmeverfügung die Einreichung eines Reportings verlangt. Das Reporting sollte unter anderem eine Übersicht über die Vermögensanlage der Stiftung enthalten (vgl. Aufsichtsübernahmeverfügung vom 24. November 2003, Dispositiv Ziff. 7 [bf-act. 13]). Dies sei nötig gewesen, da das BSV noch nicht über testierte Jahresabschlüsse der Beschwerdeführerin verfügt habe und demnach keine ordentliche Kontrolltätigkeit möglich gewesen sei. Ohne weitere Informationen zur Vermögensanlage habe das BSV hingegen seine Aufsichtspflichten zum Schutze des Stiftungsvermögens nicht wahrnehmen können. Die verfügte Einreichung der monatlichen Reportings sei auch geeignet und erforderlich gewesen, um das Aufsichtsziel zu erreichen, weshalb das BSV nachträglich nicht wieder auf diese Massnahme habe verzichten können. Die Stiftung habe in der Folge zwar die monatlichen Reportings eingereicht, diese seien jedoch nie vollständig gewesen oder hätten zahlreiche Ungereimtheiten aufgewiesen. Einerseits habe kein einziges Reporting Konto- und/oder Depotauszüge per Ende eines Berichtszeitraumes enthalten oder Angaben zum Deckungsgrad gemacht. Andererseits sei in jedem Reporting eine Performance von 2.75% angegeben gewesen, was einer jährlichen Performance von 33% entsprochen hätte und offensichtlich nicht stimmen konnte. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin bis und mit dem Reporting vom August 2004 jeweils angegeben, dass sich finanziell nichts geändert habe, obwohl sie zugleich Neugelder (teilweise in Millionenhöhe) deklariert habe. Sowohl die selbst auferlegte Handlungspflicht als auch die widersprüchlichen Angaben zum Vorsorgevermögen hätten die Aufsichtsbehörde zu weiteren Nachforschungen und zur Einforderung der ausstehenden Unterlagen veranlassen müssen. Anstatt dies zu tun, habe das BSV die unvollständigen Unterlagen entgegengenommen und ohne Weiterungen abgelegt, obwohl sie keine Übersicht über die Vermögensanlage geboten hätten. Dadurch habe es die ihm obliegenden Aufsichtspflichten verletzt. Hätte es konsequent die Konto- und Depotauszüge eingefordert, wäre schnell klar geworden, dass das Vorsorgevermögen nicht nur gefährdet gewesen, sondern teilweise bereits ohne Rechtsgrund und Sicherstellung abgeflossen sei. 7.4.2 An erster Stelle ist der Frage nachzugehen, ob für das BSV eine gesetzliche Pflicht bestand, ein monatliches Reporting einzuholen.

A-7005/2018 7.4.2.1 Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen bestand im damaligen Zeitpunkt keine ausdrückliche Verpflichtung, ein monatliches Reporting mit Bankbelegen und/oder Depotauszügen von einer beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung zu verlangen. Was die finanzielle Sicherheit anbelangt, mussten Vorsorgeeinrichtungen damals im Zuge der Registrierung einzig erklären, dass sie willens und in der Lage sind, von Anfang an die Alterskonten zu führen, die Leistungen gemäss dem BVG zu erbringen und die dafür erforderlichen Beiträge zu erheben (Art. 6 Abs. 3 BVV 1 [1998]). Die Aufsichtsbehörde musste somit notgedrungen davon ausgehen, dass die neue Vorsorgeeinrichtung Gewähr für die finanzielle Sicherheit bietet – «bis zum Beweis des Gegenteils» (HELBLING, a.a.O., S. 739). 7.4.2.2 Erst mit der 1. BVG-Revision wurde Art. 6 BVV 1 (2005; Inkrafttreten per 1. Januar 2005) angepasst und festgehalten, dass die Vorsorgeeinrichtungen nachweisen müssen, dass sie Gewähr für die finanzielle Sicherheit bieten (Art. 6 Abs. 1 Bst. a BVV 1 [2005]). In der Folge wurden die sog. Weisungen für die Gründung von Sammelstiftungen per 1. Juli 2005 erlassen, mit welchen eine tragfähige Startphase ermöglicht werden sollte, damit Einbussen für Destinatäre und den Sicherheitsfonds vermieden werden können (Ziff. 1 Abs. 1). Zur Gewährleistung der finanziellen Sicherheit im Sinn von Art. 6 Bst. a BVV 1 (2005) sehen die Weisungen für die Gründung von Sammelstiftungen vor, dass die Aufsichtsbehörde nicht nur das Vorhandensein eines genügenden Anfangsvermögens und einer Bankgarantie von mindestens Fr. 500'000.– prüft (Ziff. 4 i.V.m. Ziff. 41 Abs. 1 sowie Ziff. 42 Abs. 1). Sie kann auch der Vorsorgeeinrichtung den Umständen entsprechende, d.h. auch unterjährige, Fristen zur Berichterstattung setzen (Ziff. 6 Abs. 1). Selbst wenn unter der Berichterstattung im soeben genannten Sinn auch die Reportings verstanden würden, sind die detaillierten Vorgaben der Weisungen für die Gründung von Sammelstiftungen erst in Kraft getreten, nachdem vorliegend die Reportingpflicht in der Aufsichtsübernahmeverfügung eingeführt worden und das Langjahr, für dessen Bewilligung die Reportings von der Aufsichtsbehörde vorausgesetzt wurden, bereits abgelaufen war. Damit sind die detaillierten Vorgaben der Weisungen für die Herleitung einer Handlungspflicht von vornherein nicht massgeblich. 7.4.2.3 Schliesslich sei angemerkt, dass mit der sog. Strukturreform per 1. Januar 2012 zahlreiche weitere Massnahmen und Vorgaben in Kraft gesetzt wurden, um in der Gründungsphase von Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen die Risiken eines unseriösen Umgangs mit Vorsorgegeldern oder gar deliktischen Tätigkeiten vorzubeugen (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl., 2012, Rz. 1502 f.). So ist neu vorgesehen, dass –

A-7005/2018 abgesehen von der bereits oben geschilderten präventiven Kontrolle des ausreichenden Anfangsvermögens, der Garantieerklärung sowie der Möglichkeit unterjähriger Fristen zur Berichterstattung – eine Vorsorgeeinrichtung Anschlussverträge erst nach der Aufsichtsübernahme abschliessen darf (Art. 16 BVV 1 [2012; AS 2011 3425]) und die Vorsorgeeinrichtung eine spontane Informationspflicht trifft, wenn sich wesentliche Änderungen in ihrer Geschäftstätigkeit ergeben. Als wesentlich gilt insbesondere, wenn sich die Zahl der Anschlüsse oder das Deckungskapital innert 12 Monaten um 25% verändert (Art. 20 BVV 1 [2012]). Dies verdeutlicht, dass nach und nach die Unzulänglichkeiten des früheren Systems erkannt und angegangen wurden. Im Umkehrschluss lässt sich aber festhalten, dass bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Regelungen gerade keine gesetzlichen Handlungspflichten seitens der Aufsichtsbehörde bestanden, die Geschäftstätigkeit zu überwachen und hierzu ein detailliertes Reporting zu verlangen. 7.4.3 Ist nach dem Gesagten gemäss dem damals geltenden Recht keine spezifische gesetzliche Pflicht ersichtlich, ein monatliches Reporting während des ersten Geschäftsjahres bzw. des konkret bewilligten Langjahres zu verlangen, stellt sich die Frage, ob sich eine solche aus der generellen Pflicht der Aufsichtsbehörde ergibt, für eine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens zu sorgen (Art. 62 Abs. 2 BVG [2003] i.V.m. Art. 84 Abs. 2 ZGB). 7.4.3.1 Hierzu ist an erster Stelle auf das oben geschilderte System der sog. Kontrollpyramide einzugehen. Es stellt sich die Frage, ob die der Aufsichtsbehörde vorgelagerten Kontrollinstanzen der Kontrollpyramide bereits ab der Registrierung der Vorsorgeeinrichtung ihre Kontrolltätigkeit aufnehmen. Wäre dies der Fall, wäre eine wirksame Aufsicht sichergestellt, was gegen eine Reportingpflicht sprechen würde. 7.4.3.2 In erster Linie trägt bei in Form von Sammelstiftungen organisierten Vorsorgeeinrichtungen der paritätische Stiftungsrat die Verantwortung für die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Vorschriften. Er überprüft und genehmigt die Geschäftsführung der Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der Jahresrechnung (vgl. VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 86 f.; RUGGLI-WÜEST, in: Staatshaftungsrecht, a.a.O., S. 53; SUT- TER, in: SHK BVG/FZG, Art. 53 Rz. 4 ff.; Botschaft BVG, S. 208). Der Stiftungsrat hat sodann die Voraussetzungen zur gesetzmässigen und vorsorgegerechten Finanzierungs- und Anlagetätigkeit zu schaffen. Er steht selber in der Pflicht, die Geschäftsleitung so zu organisieren, dass sie ihre

A-7005/2018 Überwachungsaufgaben erfüllen kann. Je nach Grösse der Vorsorgeeinrichtung kann ihn zudem die Pflicht treffen, intern weitere Kontrollinstanzen (sog. Controlling oder interne Revision) vorzusehen (vgl. VETTER-SCHREI- BER, a.a.O., S. 86 f.). Insgesamt trägt er die primäre Verantwortung für die Vermögensanlage und demnach auch für die zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens bzw. der Vorsorgegelder. Im konkreten Fall oblagen die geschilderten Aufgaben dem Stiftungsrat von Anfang an. Er bildet einen Bestandteil der Kontrollpyramide, auf deren Funktionieren sich die Aufsichtsbehörde insoweit grundsätzlich verlassen konnte. 7.4.3.3 Ferner hat die Vorsorgeeinrichtung gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a BVG (2003) durch den BVG-Experten periodisch überprüfen zu lassen, ob sie jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtung erfüllen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt der Sinn und Zweck der genannten Bestimmung darin, die finanzielle Sicherheit der Stiftung fortdauernd zu verfolgen. In dem die vorliegende Sache betreffenden Entscheid wurde festgehalten, dass der BVG-Experte der Vorsorgeeinrichtung gemäss Praxis der Aufsichtsbehörde im damals relevanten Zeitraum zwar mindestens alle drei Jahre entweder ein Expertengutachten oder eine Expertenbestätigung habe einreichen müssen. Dennoch könne den BVG- Experten bereits in der Gründungsphase die Pflicht treffen, die finanzielle Sicherheit der Vorsorgeeinrichtung zu prüfen (BGE 141 V 71 E. 6.1.2– 6.2.1). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass der BVG-Experte vor der Registrierung der Beschwerdeführerin hätte abklären müssen, ob die in den Reglementen versprochenen Leistungen bei einer Rückversicherung abgesichert gewesen seien und ob eine Bankgarantie abgegeben worden sei. Zudem habe auch nach der Registrierung der Beschwerdeführerin eine Handlungspflicht bestanden. Insbesondere aufgrund der versprochenen Höherverzinsung und aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin sich erst im Aufbau befunden habe, habe der BVG-Experte nicht von einer Stetigkeit im Versichertenbestand ausgehen dürfen. Vielmehr habe sich eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit der Beschwerdeführerin geradezu aufgedrängt (vgl. BGE 141 V 71 E. 6.2.2 und 6.2.3). Insoweit lässt sich festhalten, dass die Kontrollaufgaben des BVG-Experten im konkreten Fall bereits in der Gründungsphase begonnen haben bzw. sich sowohl vor als auch nach der Registrierung der Beschwerdeführerin hätten entfalten sollen. Somit durfte das BSV von einer diesbezüglich funktionierenden Kontrollpyramide ausgehen. Das Bundesgericht hielt im Übri-

A-7005/2018 gen fest, dass allein der Umstand, wonach im konkreten Fall jeweils «sämtliche Unterlagen dem BSV» zugestellt worden seien, nicht zu einem Wechsel der Überprüfungsaufgaben des BVG-Experten auf das BSV geführt habe. 7.4.3.4 Gemäss Art. 53 Abs. 1 BVG (2003) bestimmt die Vorsorgeeinrichtung eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage. Die Pflichten, denen die Kontrollstelle nachzukommen hat, sind in der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2, SR 831.441.1) in der – hier massgebenden – bis zum 31. Dezember 2004 gültigen Fassung (AS 1984 543) normiert. Gemäss Art. 35 Abs. 1 BVV 2 (1985) muss die Kontrollstelle jährlich die Gesetzes-, Verordnungs-, Weisungs- und Reglementskonformität (Rechtmässigkeit) der Jahresrechnung und der Alterskonten prüfen. Zudem muss sie jährlich die Rechtmässigkeit der Geschäftsführung sowie die Rechtmässigkeit der Vermögensanlage prüfen (Art. 35 Abs. 2 BVV 2 [1985]). Das Rechnungswesen, d.h. die Jahresrechnung (inkl. Buchhaltung und BVG-Alterskonten), ist auf ihre formelle Ordnungsmässigkeit und materielle Richtigkeit zu prüfen. Die Prüfung der Rechtmässigkeit der Vermögensanlage beinhaltet sodann eine Bestandes- und Bewertungsprüfung sowie eine Prüfung der Vermögenszusammensetzung (vgl. zum Ganzen: VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 77 f.). Stellt die Kontrollstelle bei ihrer Prüfung Mängel fest, so muss sie der Vorsorgeeinrichtung eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands ansetzen und bei deren Nichteinhaltung die Aufsichtsbehörde benachrichtigen (Art. 36 Abs. 2 BVV 2 [1985]). Wenn die Lage der Vorsorgeeinrichtung ein rasches Einschreiten erfordert oder ihr Mandat abläuft, hat sie die Aufsichtsbehörde unverzüglich zu benachrichtigen (Art. 36 Abs. 3 BVV 2 [1985]). Die Aufgaben der Kontrollstelle können je nach Prüfungsauftrag bereits im Vorfeld der Mandatsübernahme beginnen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 2, 1998 Ziff. 3.241 und Ziff. 3.12324). Das VGer Zug kam in seinem Urteil vom 21. Januar 2014 zum Schluss, dass die Kontrollstelle der Beschwerdeführerin bereits im Rahmen der Mandatsannahme verschiedene Abklärungen, die auf der Hand gelegen hätten, nicht durchgeführt habe. Hätte sie die Abklärungen gründlicher durchgeführt, hätte sie zum Schluss gelangen müssen, dass ein mittleres Kontrollrisiko vorgelegen habe und von ihr eine erhöhte Wachsamkeit und eine kritischere Haltung als üblich habe erwartet werden können (E. 4.8.1.4, S. 220). Diese Annahme des VGer Zug sowie dessen Schluss

A-7005/2018 auf ein mittleres Kontrollrisiko wurde vom Bundesgericht bestätigt (BGE 141 V 93 E. 6.2.2 f.). Darauf ist auch im vorliegenden Fall abzustellen. Eigentliche unterjährige Prüfpflichten bestehen jedoch seitens der Kontrollstelle keine – abgesehen von besonderen Umständen, in denen sich eine Zwischenprüfung als zweckmässig erweist (vgl. VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 80). Obwohl das BVG den Prüfgegenstand der Kontrollstelle im Vergleich zum Aktienrecht erweitert, handelt es sich dabei nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung. Es geht einzig um eine jährliche Prüfung, ob die Geschäftsführung, das Rechnungswesen und die Vermögensanlage gesetzes- und ordnungsgemäss erfolgen. Diese geschieht nachträglich und nicht lückenlos (BGE 141 V 93 E. 6.1; 137 V 446 E. 6.6.2; vgl. zum Ganzen: Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. «Finanzdienstleistungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2016, S. 554 f.; so bereits Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 1998, Ziff. 8.142). 7.4.3.5 Nach dem Gesagten funktioniert die Kontrollpyramide ab dem Zeitpunkt der Registrierung einer Vorsorgeeinrichtung bzw. spätestens ab dem Zeitpunkt der Einsetzung der jeweiligen Kontrollorgane, sollte eine vorgeschlagene Kontrollinstanz – wie im vorliegenden Fall – nicht rechtsgenüglich sein und nachträglich ordnungsgemäss bestellt werden müssen. Auch wenn die Kontrollstelle keine laufenden, unterjährigen Kontrollen vornimmt und damit jeweils zunächst die Erstattung der Jahresrechnung der Vorsorgeeinrichtung abgewartet werden muss, kann unter dem Jahr von einem nicht ordnungsgemässen Funktionieren der Kontrollinstanzen keine Rede sein. Vielmehr ist die nachträgliche Kontrolle der Jahresrechnung und der Geschäftsführung durch die Kontrollstelle dem Aufsichtssystem der Kontrollpyramide inhärent. Sodann gewährte die Aufsichtsbehörde bereits im damaligen Zeitpunkt praxisgemäss eine Frist von 6 Monaten nach dem Bilanzstichtag, um die jährliche Berichterstattung einzureichen, was die rückwirkende Prüfung erst Recht als üblich und systembedingt erscheinen lässt (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 1998, Ziff. 8.1433). Angesichts dieser Ausführungen ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Aufsichtsbehörde (in der Gründungsphase einer Vorsorgeeinrichtung) allein aufgrund des Umstandes, dass die Kontrollstelle unterjährig keine Kontrollen vornimmt, an deren Stelle treten und anhand eines monatlichen Reportings (inkl. Konto- und Depotauszüge) die Finanzlage der Vorsorgeeinrichtung im Detail überwachen sollte. Grundsätzlich setzt die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde (auch in der Gründungsphase) erst dann ein, wenn

A-7005/2018 die Kontrollinstanzen ihre Kontrollaufgaben wahrgenommen oder diese offensichtlich vernachlässigt haben (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 76). Die Aufsichtsbehörde kann sich mit anderen Worten in der Regel mit der Prüfung der Berichte der Kontrollstelle und des BVG-Experten, welcher – wie oben dargelegt – seine Tätigkeit bereits in der Gründungsphase der Beschwerdeführerin aufgenommen hat, begnügen. Eine Pflicht der Aufsichtsbehörde, ein Reporting zu verlangen, ist nicht ersichtlich, zumal dies einer Umgehung der Kontrollpyramide gleichkäme und der Gesetzgeber mit dem normierten Aufsichtssystem eine Kontrollrepetition gerade verhindern wollte (vgl. oben E. 7.2.7.3; vgl. auch BGE 141 V 93 E. 6.2.4, wonach es aufgrund des Systems der Kontrollpyramide nicht angehen könne, dass die Aufsichtsbehörde, weil sie für die [ordentliche] Berichterstattung Nachfristen gewährte, in die Pflichten der Kontrollstelle eintritt). So nimmt die Aufsichtsbehörde im System der Kontrollpyramide lediglich eine zurückhaltende Aufsicht wahr, welche einzig auf eine Rechtskontrolle ausgerichtet ist. Ihre Aufgabe besteht nicht darin, das Geschäftsgebaren der Vorsorgeeinrichtung einer detaillierten Kontrolle zu unterziehen. Vielmehr liegt die primäre Verantwortung für die Vermögensanlage beim Stiftungsrat, welcher in erster Linie dafür verantwortlich ist. Auf der zweiten Stufe der Kontrollpyramide stehen die Kontrollstelle und der BVG-Experte und erst danach setzt die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde ein (vgl. E. 7.2.7.1 und 7.2.7.2). 7.4.3.6 Nicht zuletzt steht auch das damalige Verständnis der BVG-Aufsicht einer Reportingpflicht entgegen. Die damalige Aufsichtstätigkeit war zwar auch von präventiven Elementen geprägt. Diese umfassten aber in erster Linie die umfassenden Einsichts- und Informationsrechte der Aufsichtsbehörde sowie die Reglementsprüfungen (Art. 62 Abs. 1 Bst. a–c BVG (2003; vgl. VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 61 ff.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, Rz. 1606). Soweit weitergehend handelte es sich um eine rein repressive Aufsicht. Für diesen Fall musste für ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde immer bereits ein Mangel und damit auch eine gewisse Schädigung der Vorsorgeeinrichtung vorliegen oder unmittelbar drohen (RUGGLI-WÜEST, in: 25 Jahre BVG, S. 146). Entsprechend hielt denn auch die Botschaft zur sog. Strukturreform, welche unter anderem von den vorliegenden «Vorgängen rund um die «(…) und (…)»» geprägt war, zu den Schwächen des damaligen Aufsichtssystems fest, dass sich trotz der vorausschauenden Aufsichtsinstrumente eine unkorrekte Mittelverwendung und Finanzierungsprobleme in der Regel erst im Nachhinein feststellen und

A-7005/2018 korrigieren liessen (vgl. BBl 2007 5669, S. 5671 und 5682). Eine unterjährige Kontrollpflicht der Aufsichtsbehörde anhand von Reportings war somit vom damaligen Aufsichtssystem nicht vorgesehen. 7.4.3.7 Schliesslich vermag an der fehlenden Reportingpflicht auch der Umstand nichts zu ändern, dass das BSV der Beschwerdeführerin am 29. März 2004 bezüglich der Berichterstattung ein sog. Langjahr bewilligte und dies davon abhängig machte, dass «aktuelle Auswertungen im Monatsrhythmus zur Einsicht zugestellt werden» (vgl. bf-act. 36 und 37). Dies zeigt zwar den engen Zusammenhang zwischen der ordentlichen Berichterstattung und den einverlangten Reportings, ändert aber nichts am Aufbau und der Funktionsweise der Kontrollpyramide. Mithin tritt die Aufsichtsbehörde grundsätzlich nicht an die Stelle der vorgelagerten Kontrollinstanzen. 7.4.3.8 Es stellt sich die Frage, ob in der Gründungsphase aufgrund des allenfalls höheren Verlustrisikos der Beschwerdeführerin ausnahmsweise eine zusätzliche, zu den vorgelagerten Kontrollinstanzen vorgesehene engmaschige Kontrolle durch die Aufsichtsbehörde erforderlich erschien. Offenbar verlangte das BSV im Gründungszeitpunkt der Beschwerdeführerin – üblicherweise – eine monatliche Berichterstattung. Hierzu hielt das VGer Zug fest, es habe sich um einen Standard der Aufsichtsbehörde gehandelt. Daraus liessen sich aber keine Rückschlüsse auf das konkrete Kontrollrisiko der Beschwerdeführerin ziehen – weder in die eine Richtung eines höheren Risikos noch in die andere Richtung eines tieferen Risikos (vgl. Urteil des VGer Zug vom 21. Januar 2014, S. 219 f.). Diese bezüglich der Kontrollstelle geäusserte Einschätzung trifft auch auf die Aufsichtsbehörde zu. Wurde im damaligen Zeitpunkt üblicherweise ein monatliches Reporting verlangt, lässt sich damit kein Rückschluss auf das konkrete Risiko in der Gründungsphase der Beschwerdeführerin ziehen. Mithin ist deshalb nicht ersichtlich, dass eine eigentliche Pflicht zur Einreichung eines Reportings bestanden hätte; vielmehr handelte es sich um ein übliches Vorgehen der Aufsichtsbehörde. 7.4.3.9 Nach dem Gesagten bestand weder aufgrund eines allfälligen nicht ordnungsgemässen Funktionierens der Kontrollpyramide noch wegen eines allfälligen höheren Verlustrisikos in der Gründungphase der Beschwerdeführerin eine Verpflichtung des BSV, ein monatliches Reporting zu verlangen. War dies jedoch nicht erforderlich, kann in der unterbliebenen Einholung von Bank- und Depotauszügen bzw. der angeblich unterbliebenen

A-7005/2018 kritischen Prüfung der eingereichten Monatsreportings keine widerrechtliche Unterlassung des BSV erblickt werden. 7.4.4 Im konkreten Fall hat das BSV mit der Aufsichtsübernahmeverfügung vom 24. November 2003 ausdrücklich ein monatliches Reporting verlangt, das unter anderem eine Übersicht über die Vermögensanlage der Beschwerdeführerin enthalten sollte. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das BSV – unbesehen einer fehlenden, ausdrücklichen gesetzlichen Prüf- bzw. Kontrollpflicht von Reportings (vgl. oben E. 7.4.3.9) – auf dem Verfügungsweg eine (zusätzliche) Handlungspflicht geschaffen hat, deren Verletzung bzw. Unterlassung letztlich eine Widerrechtlichkeit begründen kann. 7.4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das BSV seine Aufsichtsaufgaben nur dann wahrnehmen könne, wenn es über die nötigen Informationen der Vermögensverwendung verfüge. Während seiner laufenden Aufsichtstätigkeit nehme es hierfür von der geprüften und genehmigten Jahresrechnung Kenntnis. Diese habe jedoch im konkreten Fall erst Mitte 2005 vorgelegen, womit die Aufsichtsbehörde während beinahe zwei Jahren ihren Auftrag nicht habe erfüllen können. Um dies zu verhindern, habe das BSV selbst eine Handlungspflicht erkannt und die Einreichung von Reportings angeordnet. Dies sei eine verhältnismässige und damit insbesondere notwendige Massnahme gewesen, um eine zweckmässige Verwendung des Stiftungsvermögens sicherzustellen. Da das BSV schliesslich aber darauf verzichtet habe, diese Anordnung umzusetzen und sich mit unvollständigen und widersprüchlichen Angaben zufrieden gegeben habe, stelle die Unterlassung einen Ermessenfehler dar und sei damit haftungsbegründend. 7.4.4.2 Das Bundesgericht hielt im Zusammenhang mit der Genehmigung von Vergleichen fest, dass die Stiftungsaufsicht keine Pflicht treffe, sämtliche Vergleiche zu genehmigen, welche eine Stiftung abschliessen möchte, nur, weil diese ihrer Natur nach das Risiko einer erheblichen Vermögensschmälerung zu Lasten der Stiftung beinhalten würden. Ein Genehmigungsvorbehalt bestehe von Gesetzes wegen nur dann, wenn die Gefahr einer Zweckentfremdung von Stiftungsvermögen offenkundig sei. Andernfalls müsste als Konsequenz jedes umfangreichere Rechtsgeschäft der Aufsicht zur Genehmigung vorgelegt werden, weil dadurch das Stiftungsvermögen potentiell geschmälert werden könnte. Weder wäre dies mit der Autonomie einer Stiftung vereinbar noch dürfte die Stiftungsaufsicht im bestehenden Umfang in der Lage sein, alle bedeutsamen Rechtsgeschäfte

A-7005/2018 sämtlicher Stiftungen zu kontrollieren. Da jedoch im konkreten Fall die Aufsichtsbehörde – obwohl sie nicht dazu gehalten gewesen sei – einen Vergleichsentwurf entgegengenommen und ihre Zustimmung zum Abschluss einer Vereinbarung gegeben habe, welche nicht im Interesse der Stiftung gelegen habe, könne dies eine Pflichtverletzung darstellen. Eine solche könne darin erblickt werden, wenn die Aufsichtsbehörde hätte erkennen müssen, dass das unterbreitete Geschäft die rechtmässige Zweckerfüllung gefährde bzw. die Gefahr einer Zweckentfremdung des Stiftungsvermögens offenkundig gewesen sei (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.3.3 und 6.4). 7.4.4.3 Zusammengefasst kann somit die Aufsichtsbehörde selbst zusätzliche Handlungspflichten schaffen, auch wenn das Gesetz keine solchen vorsieht. Übertragen auf den konkreten Fall bedeutet dies, dass das BSV eine Reportingpflicht auf dem Verfügungsweg vorsehen und deren unterlassene Durchsetzung eine Pflichtwidrigkeit der Aufsichtsbehörde begründen könnte. Das Untätigbleiben des BSV kann aber in diesem Fall nur dann eine Pflichtverletzung darstellen, wenn dadurch die rechtmässige Zweckerfüllung der Stiftung gefährdet bzw. die Gefahr einer Zweckentfremdung offenkundig war. Abzustellen ist dabei auf den Wissensstand der Aufsichtsbehörde (vgl. Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.4). Nur wenn sie um eine Vermögensgefährdung bzw. eine Zweckentfremdung von Stiftungsgeldern weiss, kann die unterlassene Handlung eine Pflichtverletzung darstellen; eine eigentliche Nachforschungspflicht verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht ausdrücklich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügt für die Annahme der Offenkundigkeit, wenn die Aufsichtsbehörde eine Zweckentfremdung aufgrund eines einfachen Gedankengangs hätte erkennen können (vgl. Urteil A-3757/2016 E. 7.5.4). 7.4.4.4 Die Gefährdung der Zweckerfüllung der Stiftung war für die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall nicht offenkundig. Die Stiftung reichte zwar die verlangten monatlichen Reportings jeweils ohne Übersicht zur Vermögensanlage ein, doch konnte und musste das BSV allein deswegen nicht auf die Gefahr einer Zweckentfremdung des Stiftungsvermögens schliessen. Ohnehin stellt sich die Frage, ob eine Gefährdung des Stiftungsvermögens allein aufgrund von Bank- und Depotauszügen hätte erkannt werden können, ohne dass zugleich auch z.B. eine Bilanz und eine Erfolgsrechnung vorgelegt worden wären. Letztere waren jedoch offensichtlich nicht Gegenstand des Reportings.

A-7005/2018 7.4.4.5 Zudem deuteten die Reportings, obwohl sie keine Bank- und Depotauszüge enthielten, nicht auf Ungereimtheiten hin. 7.4.4.5.1 Einerseits machte die Beschwerdeführerin nie falsche Angaben. Entweder lagen in den ersten noch ohne Formular eingereichten Reportings (November 2003 bis Februar 2004) schlicht keine Bank- und Depotauszüge bei oder die Beschwerdeführerin kreuzte auf den ab März 2004 eingesetzten Formularen jeweils ausdrücklich an, dass keine Bank- und Depotauszüge beiliegen. 7.4.4.5.2 Andererseits gab sie zunächst von November 2003 bis Februar 2004 an, dass sich in finanzieller Hinsicht keine Veränderungen ergeben hätten (bf-act. 19, 20 und 21). Sie wies dabei insbesondere darauf hin, sie habe die übernommenen Vorsorgewerke der Stiftung O._______ in Liquidation nicht erfassen können, da deren Liquidatorin, die Z._______, die benötigten Daten nicht liefere. Es handle sich etwa um 35 Verträge (Reporting Dezember 2003 [bf-act. 20]). Ab dem Reporting vom März 2004 bis zum Juni 2004 rapportierte die Beschwerdeführerin, es sei relativ schwierig, die aktuelle Situation in Zahlen zu erfassen, da die Angaben der übernommenen Verträge der Stiftung O._______ in Liquidation immer noch nicht eingetroffen seien (vi-act. p. 703-721). Am 5. Mai 2004 wies d