Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour I A-692/2014
Arrêt d u 1 7 juin 2014 Composition
Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège), Marianne Ryter, Christoph Bandli, juges, Cécilia Siegrist, greffière.
Parties
A._______, représentée par Maître Lisa Locca, recourante,
contre
Centrale de compensation CdC, Direction, Avenue Edmond-Vaucher 18, Case postale 3000, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet
déni de justice; droit du personnel.
A-692/2014 Page 2 Faits : A. A.a A._______, née en (…), titulaire d'un baccalauréat en enseignement général et d'un brevet de technicien supérieur en comptabilité et gestion a travaillé, depuis le 1er novembre 2009, en tant qu'adjointe du chef d'unité (…) au sein de la Centrale de compensation de la Confédération (CdC). L'unité (…) représente une centaine de collaborateurs et se compose de quatre sections dont celle du "(…)". Le 1 er février 2012, A._______ a été promue cheffe du service "(…)". Ce service se charge notamment de la coordination du point de vue du métier de la maintenance des applications et des projets informatiques de la section "(…)". A l'appui de sa candidature, elle avait joint un curriculum vitae soulignant notamment le fait qu'elle avait été employée par la société X._______ Sàrl de 2007 à 2009 en tant que responsable commerciale. A.b Suite à une longue absence du chef d'unité (…), C._______, supérieur direct de A._______ et chef de la section "(…)", a été amené à assumer l'intérim de la fonction de chef d'unité et ce, dès le 11 avril 2012. De ce fait, A._______ a elle-même remplacé C._______ dans sa fonction de chef de la section "(…)". A.c Suite à cet évènement, la section "(…)", dirigée par A._______, s'est réorganisée et une demande d'engagement pour un chef de projet informatique a été formulée par C._______. Dès le 2 août 2012, B._______, associé-gérant de la société X._______ Sàrl, a été engagé, par un contrat de location de service, en qualité de chef de projet. Ledit contrat a ensuite été prolongé jusqu'au 30 juin 2013. A._______ était la supérieure directe de C._______. B. En raison de rumeurs au sein de la CdC faisant état de relations étroites tant professionnelles que privées entre C._______ et A._______, cette dernière a été convoquée à un entretien avec la directrice en fonction afin d'éclaircir ses relations avec la société X._______ Sàrl et son associégérant. Lors de cet entretien, la directrice a interrogé A._______ sur la question de savoir si son ami travaillait actuellement au sein de la CdC. Elle a dès lors répondu par la négative tout en soulignant qu'elle avait été employée par la société X._______ Sàrl dirigée par B._______. Elle aurait, à ses dires, été contrainte de cesser cette activité puisque le poste qu'elle occupait à l'époque exigeait des compétences qu'elle ne possédait
A-692/2014 Page 3 pas. A cette occasion, la directrice a rendu A._______ attentive aux conséquences néfastes que pourraient avoir de fausses déclarations et a transmis son dossier au service des ressources humaines de la CdC. B._______ aurait également confirmé qu'il n'entretenait aucune relation personnelle avec A._______. Lors d'une seconde entrevue en date du 3 mai 2013, la responsable du service des ressources humaines a interrogé A._______ sur le point de savoir si elle avait annoncé, lors de son entretien d'embauche, qu'elle avait été associée-gérante de la société X._______ Sàrl. A._______ a nié avoir été associée-gérante de ladite société et a expliqué, à l'appui de sa réponse, que la session de ses parts avait été effectuée avant son entrée en fonction dans la CdC. C. C.a Par courrier du 9 juillet 2013, la CdC a adressé à A._______ un avertissement intitulé "Rappel de la teneur du Code de comportement du personnel de l'administration fédérale visant à prévenir les conflits d'intérêts et l'utilisation abusive d'informations non rendues publiques". A cette occasion, elle lui a indiqué que la nature de ses relations avec la société X._______ Sàrl n'était pas claire. Selon le registre du commerce du canton de (…), la société X._______ Sàrl aurait été créée par A._______ et B._______ et ceux-ci auraient tous les deux été associésgérants de ladite société à 50% chacun, avec signature individuelle, du 12 février 2008 au 1 er novembre 2009. A sa création, le siège de la société aurait été implanté à l'adresse privée de A._______. Suite à son engagement au sein de la CdC, B._______ serait devenu unique actionnaire de la société. Ladite société aurait été, pour le surplus, introduite par A._______ au sein de la CdC et les heures de B._______, pour la plupart, validées par elle-seule. La CdC a estimé que son employée n'a pas respecté le devoir de récusation qui lui incombait ainsi que l'obligation d'informer à temps son supérieur au sujet de ses précédentes relations avec la société X._______ Sàrl. Finalement, elle a été rendue attentive au fait qu'en cas de nouveaux manquements, une procédure disciplinaire ou une procédure de licenciement pourrait être ouverte à son encontre. C.b Par écriture du 20 juillet 2013, A._______ a contesté l'avertissement du 9 juillet 2013 ainsi que le conflit d'intérêt allégué par la CdC. Elle précise que ses liens avec la société X._______ Sàrl sont connus depuis son engagement, puisqu'ils figuraient dans son curriculum vitae produit à l'appui de sa postulation. Afin de se conformer aux règles de la CdC, elle
A-692/2014 Page 4 avait fait radier sa signature au registre du commerce en décembre 2009 et avait cédé sa part du capital social en mai 2010. Elle ajoute que sa hiérarchie a toujours été informée en toute transparence de ses liens avec la société X._______ Sàrl et précise que toutes les décisions en rapport avec B._______ ont été prises par sa hiérarchie et non par ellemême uniquement. Finalement, elle sollicite que l'avertissement du 9 juillet 2013 soit considéré par la CdC comme nul et non avenu. C.c Par lettre du 9 septembre 2013, la CdC a confirmé en substance le contenu de son avertissement du 9 juillet 2013. Elle souligne au surplus qu'il ne ressort aucunement du curriculum vitae de A._______ qu'elle a été associée-gérante et co-fondatrice de la société X._______ Sàrl, mais uniquement "responsable commerciale". En outre, le fait d'avoir fait radier sa signature au registre du commerce ainsi que d'avoir cédé ses parts sociales ne la libèrerait pas de ses devoirs de récusation et d'information. Selon la CdC, il ressort de l'entretien du 3 mai 2013 que A._______ n'a pas été transparente sur ses relations avec B._______ vis-à-vis de son employeur. Elle a donc constaté que A._______ n'avait pas rempli ses devoirs de récusation et d'information et a, de ce fait, confirmé son avertissement. D. D.a Par courrier du 7 octobre 2013, A._______ a persisté dans la contestation de l'avertissement et a sollicité une décision formelle avec indication des voies de droit au sujet de sa situation professionnelle. D.b Par écriture du 17 octobre 2013, la CdC a indiqué que l'avertissement en question ne constituait pas une décision sujette à recours, mais une simple mise en garde visant à rendre son employée attentive à ses obligations et à éviter l'ouverture d'une procédure disciplinaire ou une procédure de licenciement. D.c Par courriers des 6 novembre et 19 décembre 2013, A._______ a confirmé sa demande de décision et a sollicité une nouvelle fois la transmission de l'intégralité de son dossier personnel. Elle souligne qu'elle a le droit, selon la législation applicable en la matière, d'obtenir une décision au sujet de l'avertissement litigieux. En effet, suite à cela, des perquisitions auraient été réalisées chez B._______ et elle aurait été elle-même interrogée par des agents de police fédéraux. Elle estime ainsi qu'elle dispose d'un intérêt digne de protection à ce que la mesure prise à son encontre, portant d'ailleurs sur les mêmes faits que l'enquête de
A-692/2014 Page 5 police, soit annulée. Elle considère finalement que les agissements de la CdC à son encontre constituent une forme de mobbing. D.d Par lettres des 6 décembre 2013 et 7 janvier 2014, la CdC a confirmé pour l'essentiel le contenu de ses précédentes écritures. Elle insiste sur le fait que A._______ et B._______ sont copropriétaires d'un même appartement. Pour toutes ces raisons, elle retient que A._______ était investie d'un devoir de récusation et d'une obligation d'information à l'égard de son employeur. E. E.a Par mémoire du 7 février 2014, A._______ (ci-après: la recourante) a déposé un recours pour déni de justice auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: le Tribunal) contre l'absence de décision de la CdC (ciaprès: l'autorité inférieure). La recourante conclut à ce que la Confédération Suisse, représentée par l'autorité inférieure, soit condamnée à rendre une décision formelle sujette à recours à son sujet. Reprenant pour l'essentiel sa précédente argumentation, elle fait valoir qu'auparavant, il existait deux types d'avertissements, mais que, depuis le 1 er juillet 2013, seul subsiste l'avertissement disciplinaire revêtant la forme d’une sanction disciplinaire. Ce type d'avertissement constitue, selon la jurisprudence, une décision sujette à recours. L'autorité inférieure aurait donc violé le droit fédéral et privé la recourante de la possibilité d'exercer ses droits en refusant de rendre une telle décision. Finalement, elle estime qu'elle doit pouvoir user de son droit d'être entendue, avoir accès au dossier et savoir sur quelle base elle a été sanctionnée, afin de pouvoir contester en toute connaissance de cause l'avertissement dont elle a fait l'objet. E.b Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a, en date du 13 mars 2014, conclu à son irrecevabilité, éventuellement à son rejet. Elle indique pour l'essentiel qu'il existe deux types d'avertissements et que celui qui a été prononcé dans le cas particulier constitue une mise en garde, condition préalable à un éventuel licenciement, et non une sanction disciplinaire. L'avertissement en question a pour but de rappeler à la recourante ses devoirs en tant qu'employée de l'autorité inférieure et à la mettre en garde quant au fait qu'en cas de nouveaux manquements, d'autres mesures pourraient être prises. Celui-ci ne restreint pas d'avantage ses droits et ne lui impose pas de nouveaux devoirs. Il ne constitue ainsi pas une décision susceptible de recours. De plus, de l'avis de l'autorité inférieure, les modifications de la législation sur le personnel de la Confédération entrées en vigueur le 1 er juillet 2013, ne changent
A-692/2014 Page 6 rien au fait qu'un avertissement de mise en garde puisse encore actuellement s'appliquer. E.c Par courrier du 15 avril 2014, la recourante a déposé ses observations finales confirmant intégralement ses précédents arguments ainsi que ses conclusions. Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin dans les considérants en droit du présent arrêt. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) – non pertinentes en l'espèce – le Tribunal administratif fédéral connaît, en vertu de l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. A teneur de l'art. 46a PA, le recours est également recevable, si sans en avoir le droit, l'autorité saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire (recours pour déni de justice).
1.2 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours qui lui est soumis (cf. ATAF 2011/31 consid. 1). La procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 En l'occurrence, la recourante recourt pour déni de justice (cf. son mémoire de recours, p. 1). Elle conclut formellement à ce que la Confédération suisse, représentée par l'autorité inférieure, soit condamnée à rendre une décision formelle sujette à recours à son égard (cf. son mémoire de recours, p. 2 ch. 2). Elle retient ainsi que l'avertissement qui lui a été signifié en date du 9 juillet 2013 ne constitue pas une décision formelle susceptible de recours. En revanche, elle soutient qu'elle a le droit d'obtenir le prononcé d'une décision formelle de la part de la l'autorité inférieure sur cet objet, à savoir l'avertissement en question, ce que cette autorité lui aurait refusé à tort.
1.4 Le recours pour déni de justice doit être adressé à l'autorité qui aurait été compétente pour connaître du recours contre la décision qui n'a précisément pas été rendue (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral
A-692/2014 Page 7 A-36/2013 du 7 août 2013 consid. 1 et A-2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 1.3, non publié in ATAF 2009/1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2 ème éd., Bâle 2013, n 5.18; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4206). Les décisions de la CdC peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral (art. 33 let. a LTAF), si bien que celui-ci est le tribunal compétent ratione materiae.
1.5 La recevabilité du recours pour déni de justice n'est guère conditionnée par un quelconque délai (art. 50 al. 2 PA), puisqu'il est précisément reproché à l'autorité inférieure de ne pas avoir rendu la décision attendue. Est excepté le cas où l'autorité refuse expressément de rendre la décision : il est alors attendu du recourant qu'il agisse dans le délai légal (art. 50 al. 1 PA) de trente jours dès la notification de ce refus, faute de quoi son recours sera qualifié de tardif (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.16/2002 du 18 décembre 2002 consid. 2.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-36/2013 du 7 août 2013 consid. 2.5 et A-8595/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.2).
Aussi, en l'occurrence, le laps de temps séparant l'avertissement du 9 juillet 2013 du recours pour déni de justice interjeté le 7 février 2014 ne prête-t-il pas à conséquence dans ce contexte. N'est pas non plus problématique le délai écoulé depuis le courrier de l'autorité inférieure du 7 janvier 2014, si l'on retient que l'autorité inférieure y a manifesté son refus de donner suite à la demande de décision de la recourante, puisque le recours a été interjeté dans un délai de trente jours dès la notification dudit courrier. Pour le surplus, le recours revêt la forme prescrite, de sorte qu'il apparaît à cet égard recevable.
1.6 Cela étant, le recours pour déni de justice est soumis à des conditions de recevabilité spécifiques. Après avoir rappelé les conditions dont il s'agit ainsi que la notion de décision, en particulier s'agissant des avertissements en droit du personnel (ci-après: consid. 3), il s'agira d'examiner dans le cas d'espèce si celles-ci sont réunies (ci-après: consid. 4).
2. 2.1 De l'art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), ainsi que de l'art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101), entrée en vigueur pour la Suisse le
A-692/2014 Page 8 28 novembre 1974, résultent des garanties de procédure et notamment l'interdiction du déni de justice formel et du retard injustifié, matérialisées à l'art. 29 al. 1 Cst (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8 e éd., Zurich/Bâle/Genève 2012, n° 829–832; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux 2 e éd., Berne 2006, p. 570 ss, let. c). Cette dernière disposition prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Dans le cas du déni de justice, l'autorité judiciaire ou administrative compétente reste totalement inactive ou n'examine qu'incomplètement la demande. Dans le cas du retard injustifié, elle rend sa décision dans un délai inadéquat (cf. Message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996, ad. art. 25 du projet, FF 1997 I 183 ss). 2.2 Pour respecter le droit à l'égalité, l'autorité doit se prononcer sur toutes les demandes dont elle est saisie. Commet dès lors un déni de justice formel l'autorité qui refuse expressément ou qui omet tacitement de prendre une décision alors qu'elle est tenue de statuer (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, op. cit. , n° 831 et 832). Refuser de statuer c'est garder le silence sur une demande qui exige une décision. Le dépôt d'un recours pour déni de justice suppose non seulement que l'autorité inférieure n'ait pas rendu la décision attendue mais également que l'intéressé ait requis de l'autorité compétente cette décision, et qu'il existe un droit à se voir notifier une telle décision (cf. ATF 135 II 60 consid. 3.1; ATAF 2010/53 consid. 1.2.3; ATAF 2010/29, consid. 1.2.2). Un tel droit existe lorsqu'une autorité est tenue d'agir, de par le droit applicable, en rendant une décision, et que l'intéressé qui s'en prévaut a la qualité de partie, selon l'art. 6 PA en relation avec l'art. 48 al. 1 PA (cf. ATF 133 V 188 consid. 4.2; ATAF 2009/1 consid. 3 et ATAF 2008/15 consid. 3.2; cf également MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 5.20 et n° 5.23; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Zurich 2011, n° 107 et 1498; JÉROME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, Bâle 2013, n° 114, p. 73). L'art. 6 PA reconnaît la qualité de partie aux personnes dont les droits et obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi qu'aux autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.
A-692/2014 Page 9 2.3 Lorsque le Tribunal administratif fédéral admet un recours pour déni de justice, il renvoie l'affaire à l'instance précédente avec des instructions (cf. art. 61 al. 1 PA). Il ne peut en revanche pas statuer à la place de l'autorité qui a omis de le faire, excepté dans certains cas particuliers (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_245/2007 du 10 octobre 2007 consid. 4.4; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3949/2012 du 29 janvier 2013 consid. 5.4, A-8595/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1.2 et 4.3, A-2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 4.2); ceci aurait en effet pour conséquence d'écourter le déroulement des instances et de léser éventuellement d'autres droits des parties à la procédure (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., p. 243, ch. 5.25). 3. Avant d'examiner si les conditions d'un recours pour déni de justice sont remplies, il y a lieu brièvement d'évoquer les caractéristiques d'une décision au sens de l'art. 5 PA et, dans le contexte du droit du personnel, de rappeler la jurisprudence pertinente en matière d'avertissement.
3.1 Sont considérées comme des décisions au sens de l'art. 5 PA, les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b) ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). La décision au sens de l'art. 5 PA est un acte juridique: elle a pour objet de régler une situation juridique, c'est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels (PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3 e éd., Berne 2011, p. 179, ch. 2.1.2.1, p. 180, ch. 2.1.2.1). De jurisprudence constante, lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, le respect des exigences formelles prévues à l'art. 35 PA n'est pas déterminant. Est bien plutôt déterminant le fait que l'acte visé respecte – quelle que soit la volonté des parties en présence – les conditions matérielles de l'art. 5 PA (cf. ATF 133 II 450 consid. 2.1; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-584/2010 du 13 octobre 2010 consid. 4.1.1 et A-216/2009 du 6 avril 2010 consid. 3.1; MOOR/POLTIER, op. cit. p. 344ss; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St- Gall 2008, n° 3 ad art. 35 PA).
A-692/2014 Page 10 3.2 3.2.1 Dans le contexte de l'ancien droit du personnel, en vigueur jusqu'au 1 er juillet 2013, la jurisprudence s'est préoccupée à plusieurs reprises de savoir si un avertissement constituait ou non une décision au sens de l'art. 5 PA. Afin de résoudre cette question, elle a distingué précisément l'avertissement ("Mahnung" dans la version allemande) au sens de l'ancien art. 12 al. 6 let. b (RO 2001 894) de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1), abrogé au 1 er juillet 2013 (RO 2013 1493), de l'avertissement ("Verwarnung" dans la version allemande) au sens de l'ancien art. 25 LPers.
Aux termes de l'ancien art. 12 al. 6 let. b LPers, après le temps d'essai, il y avait motif de résiliation ordinaire par l'employeur dans les cas de manquements répétés ou persistants dans les prestations ou dans le comportement, malgré un avertissement écrit. Sous l’ancien droit, si le comportement de l’employé était en cause, la résiliation ordinaire devait ainsi être précédée d’un avertissement écrit émanant de l’employeur ; cette exigence figurait expressément à l’art. 12 al. 6 let. b LPers, mais valait également, selon la jurisprudence, dans le contexte de l’art. 12 al. 6 let. a LPers, dans leur teneur en vigueur à cette époque (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1C_245/2008 du 2 mars 2009 consid. 5.4, 1C_277/2007 du 30 juin 2008 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A- 4659/2010 du 14 juin 2011 consid. 4.3, A-5622/2010 du 4 mai 2011 consid. 11.2, A-5255/2009 du 9 février 2010 consid. 3.3, A-2164/2009 du 1 er septembre 2009 consid. 3.2.1 [lequel étend cette exigence à l’art. 12 al. 6 let. c, première partie, LPers, cette disposition n'ayant pas de portée propre par rapport aux motifs de résiliation mentionnés aux let. a et b], A- 309/2009 du 15 mai 2009 consid. 2.3 et A-76/2009 du 24 août 2009 consid. 4.1). Selon l'ancien art. 25 al. 1 LPers, dont la teneur a pareillement été modifiée au 1 er juillet 2013 (RO 2013 1493), les dispositions d’exécution définissaient les mesures destinées à rétablir l’exécution correcte des tâches lorsque des manquements aux obligations professionnelles étaient constatés (al. 1). Si l’employé avait agi par négligence, les dispositions d’exécution pouvaient prévoir l’avertissement, le blâme ou un changement du domaine d’activité (al. 2). Il ressort de cette disposition que l’avertissement représentait la mesure disciplinaire la plus légère. Par référence à cette disposition, l'art. 99 al. 1 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), dont la teneur n'a pas été modifiée au terme de la dernière révision du droit du personnel, prévoit que les mesures disciplinaires – parmi
A-692/2014 Page 11 lesquelles l'avertissement (art. 99 al. 2 LPers) – ne peuvent être prononcées qu'au terme d'une enquête (cf. sur son déroulement, art. 98 OPers). Selon la jurisprudence développée sous l'ancien droit du personnel, alors que l'avertissement préalable à la résiliation ordinaire devait plutôt être conçu comme une mise en garde adressée à l'employé et destinée à éviter des conséquences désagréables, en d'autres termes, comme une mesure destinée à protéger l'employé et à concrétiser le principe de proportionnalité, l'avertissement, au sens de l'ancien art. 25 LPers, revêtait clairement le caractère d'une sanction disciplinaire, constituant l'une des mesures de contrainte dont dispose l'administration à l'égard de ses employés (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-4465/2013 du 31 octobre 2013 consid. 7.4, A-1263/2013 du 5 juin 2013 consid. 5.2, A- 2164/2009 du 1 er septembre 2009 consid. 3.3.4, A-8518/2007 du 18 septembre 2008 consid. 4.2 et 4.3; ATAF 2011/31 consid. 3.2). D'un point de vue formel, en dehors de la forme écrite, la LPers ne soumettait l'avertissement prévu à l'ancien art. 12 al. 6 LPers à aucune autre condition formelle. Il était toutefois possible de déduire des principes de la bonne foi et de l'interdiction de l'arbitraire que l'avertissement devait être reconnaissable en tant que tel et qu'il devait permettre à l'intéressé de savoir clairement quels étaient les manquements reprochés et quelles étaient les exigences auxquelles il aurait à satisfaire à l'avenir (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.3.1; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1352/2011 du 20 septembre 2011 consid. 3.2.1 et A-4659/2010 du 14 juin 2011 consid. 4.3) ; l’employeur devait clairement faire comprendre à l’employé qu’il considérait le comportement incriminé comme inadmissible et que sa répétition ne resterait pas sans sanction (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1C_277/2007 du 30 juin 2008 consid. 6.2 et 1C_42/2007 du 29 novembre 2007 consid. 3.5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5622/2010 du 4 mai 2011 consid. 11.3, A- 2164/2009 du 1 er septembre 2009 consid. 3.3.4 et A-5893/2007 du 11 avril 2008 consid. 3.7.4). Toujours selon cette même jurisprudence, la distinction opérée entre ces deux sortes d'avertissements se justifiait de surcroît au regard des voies de recours à disposition. En effet, il a été considéré que, l'avertissement au sens de l'ancien art. 12 al. 6 let. b LPers se concevant plutôt comme une mesure de protection et n'étant soumis à aucune condition formelle (si ce n'est la forme écrite), ne pouvait être considéré comme une décision et ne pouvait donc pas faire l'objet d'un recours en tant que tel, c'est-à-dire indépendamment d'une décision de licenciement. Au contraire
A-692/2014 Page 12 l'avertissement au sens de l'ancien art. 25 al. 1 let. b LPers devait être considéré comme une décision et pouvait faire l'objet d'un recours en tant que tel, c'est-à-dire indépendamment d'une décision de licenciement. Ces considérations pouvaient de surcroît être corroborées en procédant à une analogie avec le droit privé qui ne prévoit pas la possibilité d'agir contre un avertissement en tant que tel. Son bien-fondé ne pouvait être contesté que dans le cadre d'une autre procédure, portant par exemple sur un licenciement ou une atteinte à la personnalité (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.3.1, ATF 130 III 213, consid. 3.1; ATF 130 III 28, consid. 4.1). 3.2.2 Le droit du personnel de la Confédération a été substantiellement modifié et – depuis l'entrée en vigueur des dispositions révisées, le 1 er juillet 2013 – la LPers ne fait plus mention de l'avertissement à titre de préalable à une résiliation des rapports de travail, quel que soit le motif de cette résiliation (voir à cet égard, l'art. 10 al. 3 LPers). Il est en revanche toujours question de l'avertissement au chapitre des mesures disciplinaires (voir l'art. 25 LPers). Cela étant, pour citer le Message concernant une modification de la loi sur le personnel de la Confédération du 31 août 2011 (FF 2011 6171 ss, 6183), "en cas de résiliation pour des motifs justifiant un avertissement préalable, un tel avertissement devra continuer d'être prononcé avant de prendre la décision de résiliation. La résiliation du contrat de travail est toujours la dernière mesure possible qui entre en ligne de compte, Auparavant, il convient de tout mettre en œuvre ce qui permet de poursuivre la collaboration. Il faut donc donner à l’employé concerné la possibilité de s’améliorer. Actuellement, la jurisprudence exige déjà, avant une résiliation au sens de l'art. 12, al. 6, let. a et c, LPers, un avertissement, bien que celui-ci ne soit pas mentionné explicitement. Cette pratique sera maintenue. Elle s’applique par conséquent à la résiliation pour des raisons objectives qui ne sont pas mentionnées explicitement à l’art. 10 al. 3, et pour lesquelles un avertissement préalable se justifie. Un avertissement sera nécessaire lorsque le comportement de l'employé créera un motif de résiliation au sens de l'art. 10 al. 3, et qu'un avertissement sera susceptible d'entraîner une modification de ce comportement." Partant, il n'apparaît pas que le législateur ait entendu uniquement laisser subsister la possibilité pour l'employeur de prononcer un avertissement à titre de mesure disciplinaire (art. 25 LPers) contre l'employé. Il s’avère bien au contraire que l’employeur demeure tenu d’adresser à l’employé un avertissement à titre de mise en garde, dans un certain nombre de situations auxquelles le Message se réfère, le législateur ayant clairement exprimé sa volonté de
A-692/2014 Page 13 reprendre les principes dégagés à ce sujet par la jurisprudence sous l'égide de l'ancien droit. 4. En l'espèce, il s'agit d'examiner si les conditions d'un recours pour déni de justice formel sont réunies. Il conviendra dans un premier temps de déterminer si la recourante a bien requis la décision dont elle déplore l'absence (consid. 4.1 ci-après). Dans une autre étape, il y aura lieu d'établir si la recourante dispose de la qualité de partie dans le cadre de la procédure qui s'est déroulée devant l'instance inférieure (consid. 4.2 ci-après). Ensuite, le Tribunal de céans déterminera si l'autorité inférieure avait déjà rendu une décision au moment où la demande a été déposée par la recourante (consid. 4.3 ci-après). Finalement, pour autant que le Tribunal résolve la question précitée par la négative, il conviendra encore d'examiner si la recourante a droit, selon la législation applicable, d'obtenir une décision à ce sujet (consid. 4.4 ci-après).
4.1 Le Tribunal constate que la recourante a formulé une demande tendant à obtenir une décision de l'autorité inférieure sur les points qui avaient fait l'objet du courrier du 9 juillet 2013. En effet, elle a sollicité à plusieurs reprises une décision au sujet des reproches formulés à son encontre, soit en date des 7 octobre, 6 novembre, 19 décembre 2013 sans réaction toutefois de la part de l'autorité inférieure qui a contesté devoir rendre une décision à ce sujet. A cette occasion, le mandataire de la recourante, agissant en son nom, avait déclaré "Aussi je vous (l'autorité inférieure) serais obligé de bien vouloir lui notifier à son domicile élu une décision formelle avec indication des voies de recours, conformément à l'art. 35 de la loi fédérale sur la procédure administrative". Il s'ensuit donc que la première condition qui permettrait de retenir un déni de justice formel est manifestement remplie.
4.2 S'agissant de la qualité de partie de la recourante, celle-ci est indéniable. En effet, elle est directement concernée par le courrier du 9 juillet 2013. Sa qualité de partie ne saurait dès lors être remise en cause.
4.3 Il demeure à examiner si l'autorité inférieure n'a pas déjà rendu la décision sollicitée. En effet, si l'on retient que le courrier du 9 juillet 2013 constituait une décision au sens de l'art. 5 PA, il ne saurait être question d'un déni de justice et l'examen de la dernière condition – tenant au droit de la recourante d'obtenir une décision (cf. consid. 4.4 ci-après) – se révèlerait superflu.
A-692/2014 Page 14
4.3.1 En l'occurrence, le Tribunal de céans relève que le document du 9 juillet 2013 revêt la forme d'une lettre adressée à la recourante et n'est pas intitulé "décision", mais "rappel de la teneur du Code de comportement du personnel de l'administration fédérale visant à prévenir les conflit d'intérêts et l'utilisation abusive d'informations non rendues publiques". Il ne mentionne pour le surplus aucune voie de droit. A cet égard, il sied toutefois de rappeler que des éléments subjectifs ou formels – à savoir la manière dont l'autorité considérait l'acte en question et la manière dont elle l'a désigné – ne sont pas déterminants pour la qualification de décision. Seul entre en ligne de compte le respect des conditions matérielles consacrées par l'art. 5 PA, c'est-à-dire savoir s'il s'agit d'un acte de souveraineté individuel adressé à un particulier, par le biais duquel un rapport de droit administratif concret, formant ou constatant une situation juridique, est réglée de manière obligatoire ou contraignante (cf. consid. 3.1 ci-avant).
Sous cet angle de vue, il apparaît que le document en question n'a aucun effet sur les droits et obligations de la recourante et ne tend ainsi pas à modifier sa situation professionnelle ou juridique d'une quelconque manière. En effet, aucune nouvelle obligation ne lui est imposée et aucun droit ne lui est retiré. Ni son salaire, ni son statut au sein de l'autorité inférieure, ni encore son horaire de travail ne se trouvent influencés par le contenu dudit document. Il y est essentiellement relevé, sur la base d'un constat de faits qu'il n'est pas utile de rappeler ici, que l'employée n'a pas respecté son devoir de récusation ainsi que l'obligation d'informer à temps son supérieur de ses précédentes relations avec la société X._______ Sàrl. Le courrier se poursuit en indiquant que "le non respect du Code de comportement de l'administration fédérale donne lieu à un avertissement conformément à son chiffre 8" et "Nous attirons votre attention qu'en cas de manquements dans le comportement ou dans les prestations, une procédure disciplinaire ou une procédure de licenciement pourrait être ouverte à votre encontre". Il se termine par la phrase suivante: "En vous priant de prendre bonne note de ce qui précède, de vous conformer dorénavant au code précité et d'adopter une attitude irréprochable, nous vous présentons, Madame, nos salutations les meilleures". C'est ainsi le lieu de constater que le document en question ne fait que souligner une violation de ses obligations en tant qu'employée de la Confédération et lui rappeler ses devoirs à ce titre (cf. d'ailleurs, l'intitulé de l'avertissement du 9 juillet 2013 ["rappel de la teneur du code de comportement du personnel de l'administration fédérale visant à prévenir les conflits d'intérêts et l'utilisation abusive
A-692/2014 Page 15 d'informations non rendues publiques"]). Il ne tend en aucun cas à péjorer sa situation professionnelle et vise uniquement à prévenir la recourante que de nouveaux manquements pourraient, à l'avenir, donner lieu à l'ouverture d'une procédure disciplinaire ou à un licenciement. Force est également de constater, qu'il ne tend pas non plus à sanctionner la recourante d'une quelconque manière pour les manquements retenus à son égard. Il est ainsi pertinent de le considérer comme une mesure de protection ou une mise en garde et non comme une sanction disciplinaire, ce d'autant que l'autorité inférieure rappelle expressément – au terme de sa missive – qu'une procédure disciplinaire ou de licenciement pourrait être ouverte à l'encontre de son employée. A contrario, il s'agit d'en déduire que ce courrier ne s'inscrit pas (ou pas encore) dans le cadre d'une semblable procédure disciplinaire. Il n'a donc pas les effets matériels qui sont attachés à une mesure disciplinaire.
4.3.2 Les considérations qui précèdent sont de surcroît corroborées par la jurisprudence développée précédemment (cf. consid. 3.2.1) prévoyant que l'avertissement conçu comme une mise en garde au sens de l'ancien art. 12 al. 6 let b LPers ne constitue en principe pas une décision attaquable indépendamment d'un éventuel licenciement ou d'une atteinte à la personnalité. Certes, le courrier en question a été adressé à la recourante le 9 juillet 2013, c'est-à-dire sous l'empire du nouveau droit du personnel de la Confédération (entré en vigueur le 1 er juillet 2013), lequel ne fait plus explicitement référence à l'avertissement à titre de préalable à un licenciement. Cela étant, comme déjà relevé, la distinction développée par la jurisprudence sous l'ancien droit du personnel entre avertissement – mise en garde et avertissement – sanction disciplinaire n'en a pas moins vocation à perdurer sous le nouveau droit (cf. ci-avant consid. 3.2.2). Ainsi il s'avère en l'occurrence que le courrier en cause revêt toutes les caractéristiques d'une mise en garde et non d'une mesure disciplinaire. Par conséquent, tant au regard de l'art. 5 PA que de la jurisprudence en la matière, la mise en garde du 9 juillet 2013 ne peut être assimilée à une décision.
Le Tribunal peut dès lors déduire de ce qui précède que la CdC n'a pas rendu la décision requise par la recourante, puisque le courrier du 9 juillet 2013 – seul document pouvant entrer en ligne de compte à ce titre – n'en est pas une.
4.4 La recourante se plaignant d'un déni de justice formel, il convient encore de se demander si elle peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection à obtenir la décision qu'elle réclame (cf.
A-692/2014 Page 16 MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 5.23). En effet, au terme de l'art. 48 al.1 let. c. PA, a la qualité pour recourir celui qui possède un intérêt digne de protection à l'annulation ou la modification de la décision attaquée. Dans un recours pour déni de justice, caractérisé précisément par l'absence de décision attaquable, cet intérêt consiste – indépendamment de la question de savoir si le recourant aura gain de cause au fond – à obtenir une décision susceptible de recours (ATF 131 V 407 consid. 1.1; ATF 125 V 118 consid. 2b). 4.4.1 Il s'agit donc de déterminer si l'autorité inférieure était tenue, d'après le droit applicable, de rendre une décision sur les éléments qui sont évoqués dans l'avertissement du 9 juillet 2013. 4.4.2Le Tribunal ne conçoit toutefois pas quel pourrait être l'intérêt de la recourante d'obtenir une décision qui n'a aucun effet sur ses droits et sur ses obligations. A ce stade, et comme déjà développé (cf. consid. 4.3 ci-avant), il sied de rappeler que l'avertissement du 9 juillet 2013 ne constitue pas une sanction disciplinaire, dans la mesure où il ne tend pas à modifier la situation professionnelle ou juridique de la recourante d'une quelconque manière: il vise bien plutôt à lui rappeler de se conformer à ses obligations, sans pour autant lui en imposer d'autres ou de nouvelles. En outre et d'un point de vue purement procédural, aucune enquête disciplinaire n'a été ouverte à l'encontre de la recourante, de telle sorte que le document en question ne s'inscrit pas dans le cadre d'une semblable procédure (voir l'art. 99 al. 1 OPers).
4.4.3 La recourante ne l'explique pas. Bien plutôt, elle s'attache à démontrer que le contenu du document du 9 juillet 2013 affecte ses droits et ses obligations, ce qui n'est pas le cas, ainsi qu'on l'a déjà vu. L'argumentation de la recourante selon laquelle le courrier du 9 juillet 2013 devrait être assimilé à un avertissement disciplinaire au sens de l'art. 25 let. b LPers, puisque la mise en garde à laquelle se référait l'ancien art. 12 al. 6 let. b LPers, aujourd'hui abrogé, ne pourrait plus être infligée, ne résiste pas à l'examen. Comme déjà relevé, l'employeur demeure tenu dans certains cas – sous le nouveau droit du personnel de la Confédération, entré en vigueur le 1 er juillet 2013 – d'adresser des mises en garde à ses employés, sans pour autant que celles-ci revêtent la nature de mesures disciplinaires. La distinction consacrée par l'ancien droit entre l'avertissement de mise en garde et l'avertissement faisant office de mesure disciplinaire n'a ainsi pas été abandonnée sous le nouveau droit (cf. consid. 3.2.2 ci-avant).
A-692/2014 Page 17 4.4.4 La recourante déploie également son argumentation sous l'angle de l'art. 34 LPers, sans plus de succès. En effet, au vu de la teneur de l'art. 5 PA, l'on ne saurait déduire de l'art. 34 LPers, contrairement à ce que prétend la recourante, une obligation pour l'employeur de rendre, sous la forme d'une décision sujette à recours, un simple avertissement de mise en garde. En effet, l'article 34 LPers se réfère manifestement aux litiges entre employeurs et employés qui modifient – ou qui sont susceptibles de modifier – la situation professionnelle ou juridique de l'employé, tels qu'un licenciement ou une sanction entraînant une diminution de salaire par exemple. Une autre interprétation de cette disposition irait à l'encontre même des principes généraux consacrés par l'art. 5 PA.
4.4.5 Ainsi non seulement il n'apparaît pas que la recourante dispose d'un droit à ce que l'autorité inférieure se prononce par voie de décision sur le contenu du courrier du 9 juillet 2013, mais il n'apparait pas non plus que la recourante puisse se prévaloir d'un intérêt digne de protection, dans le sens de l'art. 48 al. 1 let. c. PA, à ce qu'il en soit ainsi. L'absence de décision à cet égard n'est pas de nature à lui causer un préjudice. Tout au plus pourrait-on se demander si l'autorité inférieure aurait dû rendre une décision en constatation, au sens de l'art. 25 PA, portant sur la nature juridique de l'avertissement du 9 juillet 2013. Dans ce contexte, il faudrait s'interroger sur le point de savoir si la recourante a sollicité un semblable prononcé constatatoire, ce qui n'est pas certain puisqu'elle ne semblait pas concevoir de doute sur la nature de l'avertissement en question (selon elle, une mesure disciplinaire). Cela étant, en vertu du principe d'économie de procédure, cette question peut souffrir de rester ouverte dans la mesure où – même s’il fallait retenir que la recourante avait sollicité à bon droit et sans succès un prononcé constatatoire – tout intérêt à obtenir une semblable décision ferait désormais défaut, la nature juridique de l’avertissement litigieux ayant été tranchée dans le cadre du présent jugement. Au vu de ce qui précède, en l'absence d'obligation pour l'autorité inférieure de statuer par la voie préconisée par la recourante et compte tenu du défaut d'intérêt digne de protection à obtenir une décision, le recours pour déni de justice doit être déclaré irrecevable. 5. Conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours est gratuite, de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure.
A-692/2014 Page 18 Le Tribunal peut allouer d'office ou sur requête à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA, art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Compte tenu du sort du recours, aucune indemnité à titre de dépens ne sera allouée en l'espèce. Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours du 7 février 2014 pour déni de justice est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : La greffière :
Marie-Chantal May Canellas Cécilia Siegrist
A-692/2014 Page 19
Indication des voies de droit : Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à Fr. 15'000.– au minimum ou qui soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). S'il s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :