Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-6509/2010
Urteil v o m 2 2 . März 2 0 11 Besetzung
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Helbling, Paradiesweg 25, 3076 Worb, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, Generalsekretariat, Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-6509/2010 Sachverhalt: A. A._______, geb. B._______, trat im Jahr 1969 in die Dienste der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Ab dem Jahr 1996 führte er in der Logistikbasis der Armee (LBA) die Abteilung C._______. In dieser Funktion war er Mitglied der Geschäftsleitung dieses Verwaltungsbereichs und in der Lohnklasse (LK) 31 eingereiht. Im Rahmen der Reorganisation der Armee XXI wurde sein Bereich auf verschiedene Organisationseinheiten aufgeteilt und seine Stelle auf den 30. Juni 2004 aufgehoben. Eine vorzeitige Pensionierung des damals 56-jährigen A._______ war nicht möglich. B. Am 29. Juni 2004 unterzeichnete A._______ eine Vereinbarung betreffend Stellenabbau und Personalvermittlung. In der Folge übernahm er am 2. September 2004 seine neue Stelle als D._______ des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Die Dauer dieses Arbeitsverhältnisses wurde gemäss Arbeitsvertrag vom 2. September 2004 offen gelassen. Seine bisherige LK konnte er im Rahmen des Besitzstands beibehalten. Mit Nachtrag Nr. 1 vom 19. September bzw. 12. Oktober 2005 zum Arbeitsvertrag wurde die Funktion von A._______ ins Supportzentrum des VBS (SZ VBS) integriert und die Dauer des Einsatzes vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2008 festgesetzt. Das SZ VBS wurde auf den 31. Dezember 2008 geschlossen. A._______ wurde ab dem 1. Januar 2009 weiterbeschäftig, jedoch ohne schriftliche Vereinbarung. C. Der Antrag des Chefs der Armee vom 24. September 2008 auf vorzeitige Pensionierung von A._______ nach Sozialplan wurde vom Generalsekretariat des VBS (GS VBS) am 2. Oktober 2008 abgelehnt, da der hierfür erforderliche Betrag den vorgesehenen Maximalbetrag übersteigen würde. A._______ wurde jedoch angeboten, die Funktion "Projektleiter Change HRM V" auszuüben, dies wiederum unter Beibehaltung seiner bisherigen LK im Rahmen des Besitzstands. A._______ erklärte sich damit mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 grundsätzlich einverstanden, sofern eine Sozialpensionierung per 1. März 2010, mithin mit 61 Jahren, erfolge. Dieser Wiedererwägungsantrag auf vorzeitige Pensionierung nach Sozialplan wurde vom GS VBS am 26. Januar 2009 abgelehnt. Der Chef der Armee teilte A._______ mit Schreiben vom 20. Mai 2009 mit, ein weiterer Antrag auf Pensionierung nach Sozialplan sei abschliessend abgelehnt worden.
A-6509/2010 D. A._______ war erstmals ab dem 10. Februar 2009 zu 100% krankgeschrieben. In der Folge wurde ihm bis am 31. Oktober 2010 immer wieder entweder eine 100%-ige oder eine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. E. Das Begehren von A._______ um Erlass einer Feststellungsverfügung betreffend der Zumutbarkeit der ihm angebotenen Stelle wurde von der Gruppe Verteidigung mit Schreiben vom 30. Juni 2009 abgelehnt. Es wurde darauf hingewiesen, die mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung einer anderen zumutbaren Arbeit stelle einen ordentlichen Kündigungsgrund dar. Gleichzeitig wurde A._______ erneut der Arbeitsvertrag als Projektleiter Change HRM V mit Besitzstandsgarantie in seiner angestammten LK zur Unterzeichnung unterbreitet, mit dem Hinweis, eine Nichtunterzeichnung habe die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. A._______ bestätigte den Empfang dieses Schreibens, vermerkte jedoch, er sei mit der Begründung nicht einverstanden und er habe ein Anrecht auf eine Gestaltungsverfügung. F. Die Frist bis am 20. Juli 2009 zur Unterzeichnung des Arbeitsvertrags als Projektleiter Change HRM V liess A._______ ungenutzt verstreichen bzw. er verlangte innert dieser Frist den Erlass von zwei Verfügungen – zuerst die Änderung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Funktion und anschliessend die Kündigung. A._______ erachtete die angebotene neue Funktion als unzumutbar. Der Personaldienst der Gruppe Verteidigung lehnte jedoch am 22. Juli 2009 weitere Verhandlungen ab und stellte A._______ die Anzeige für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Ende August 2009 in Aussicht. G. A._______ wurde mit Schreiben vom 6. November 2009 der Gruppe Verteidigung eine Anzeige für eine Verfügung betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Mai 2009 (recte 2010) zugestellt. Hiernach sollte die Kündigung als verschuldet gelten. H. Die Gruppe Verteidigung verfügte am 18. November (recte: Dezember) 2009 die Kündigung von A._______ per 30. Juni 2010. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das VBS mit Entscheid vom 18. August 2010 ab. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung.
A-6509/2010 Es sei von einer und nicht von zwei gesundheitlichen Ursachen für die Arbeitsunfähigkeit von A._______ auszugehen. Folglich werde eine einzige Sperrfrist von 180 Tagen ausgelöst, welche vorliegend eingehalten worden sei. Die Kündigung sei somit nicht nichtig. Auch liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Zudem sei die A._______ angebotene Funktion "Projektleiter Change HRM V" zumutbar, womit ein Kündigungsgrund vorliege, die Kündigung als verschuldet zu qualifizieren und keine Abgangsentschädigung zu entrichten sei. Schliesslich bestehe kein Anspruch auf eine gütliche Einigung im Rahmen einer Sozialplanpensionierung und seien A._______ keine verbindlichen Zusicherungen hinsichtlich einer solchen Pensionierung gemacht worden. I. Gegen diesen Entscheid des VBS (Vorinstanz) vom 18. August 2010 erhebt A._______ (Beschwerdeführer) am 13. September 2010 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die verfügte Kündigung sei nichtig zu erklären (Rechtsbegehren 1). Weiter sei die Kündigung als von ihm unverschuldet zu qualifizieren (Rechtsbegehren 2). Die Vorinstanz sei zudem zu verpflichten, ihn nach Sozialplan zu pensionieren (Rechtsbegehren 3) und es sei ihm der bis zur Sozialplanpensionierung geschuldete Lohn sowie eine angemessene Abgangsentschädigung auszurichten (Rechtsbegehren 4).
Die Vorinstanz habe wiederholt sein rechtliches Gehör verletzt und keine Einigungsbemühungen unternommen. Des Weiteren sei im Zeitpunkt der Kündigung die Sperrfrist noch nicht abgelaufen gewesen und sei die Kündigung unverschuldet. Da ihm keine zumutbare andere Stelle angeboten worden sei, habe er Anspruch auf eine Pensionierung nach Sozialplan. Mit einer solchen habe er denn auch in guten Treuen rechnen können. J. Mit Vernehmlassung vom 15. Oktober 2010 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Sie führt im Wesentlichen aus, die Kündigungssperrfrist sei nicht verletzt. Auch liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor und seien Einigungsverhandlungen durchgeführt worden. Des Weiteren habe sie bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der neu angebotenen Funktion eine Interessenabwägung vorgenommen. Lehne der Beschwerdeführer eine zumutbare neue Funktion ab, gelte die Beendigung
A-6509/2010 des Arbeitsverhältnisses als verschuldet. Schliesslich könnten die vom Beschwerdeführer beigebrachten Sozialplanpensionierungen nicht mit seinem Fall verglichen werden. K. Der Beschwerdeführer bestätigt mit Replik vom 5. November 2010 seine gestellten Anträge. Er weist insbesondere darauf hin, für die im Zeitpunkt der Kündigung bestehende Arbeitsunfähigkeit sei nicht mehr die früher diagnostizierte Krankheit kausal gewesen. Auch hätten keine Bemühungen stattgefunden, ihm eine zumutbare Stelle zu besorgen. L. In ihrer Duplik vom 14. Dezember 2010 bestätigt die Vorinstanz ihren bereits gestellten Antrag. Sie führt hauptsächlich aus, der Beschwerdeführer habe es unterlassen, für die die zweite Sperrfrist ab Februar 2010 auslösende Krankheit ein Arztzeugnis einzureichen. Zudem sei noch offen, ob der Beschwerdeführer nach dem 30. Juni 2010 bzw. vor Ablauf der Kündigungsfrist, wieder arbeitsfähig gewesen sei. Des Weiteren sei der Beschwerdeführer bereits vor sechs Jahren erstmals wegen einer Depression in Behandlung gewesen und ein neuer Grund, welcher eine neue Sperrfrist auslöse, sei im Sinne einer neuen Diagnose zu verstehen. M. Der Beschwerdeführer hält mit Schlussbemerkungen vom 14. Januar 2011 weiterhin an seiner Beschwerde fest und reicht Arztzeugnisse zu den Akten. Er hält insbesondere fest, er habe seine Arbeitsunfähigkeit in den Jahren 2009 und 2010 lückenlos mit Arztzeugnissen belegt. Diese habe er nach seinen letzten Eingaben an die Vorinstanz der Arbeitslosenversicherung zugestellt. Die Arbeitsunfähigkeit aufgrund der neuen Krankheit habe bis zum 31. Oktober 2010 bestanden. N. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
A-6509/2010 1. Nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) können im Bereich des Bundespersonalrechts Entscheide der internen Beschwerdeinstanzen im Sinne von Art. 35 Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in den Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Das VBS gehört zu den in Art. 33 VGG erwähnten Behörden und hat vorliegend in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 BPG und Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. August 2010 zuständig. 1.1. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formeller Adressat hat der Beschwerdeführer ohne Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er ist deshalb zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.2. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. August 2010 ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) –, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG).
A-6509/2010 3. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Ihm sei entgegen seinen Anträgen für die Einreichung einer Stellungnahme zur Anzeige der Kündigung keine genügende Fristverlängerungen gewährt worden. 3.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine allgemeine Verfahrensgarantie der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und formeller Natur, weshalb dessen Verletzung – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selber – grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (vgl. RENÉ RHI- NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/ DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 314 sowie statt vieler: BGE 135 I 187 E. 2.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1802/2008 vom 19. Mai 2010 E. 2.1 je mit Hinweisen). Als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör unter anderem das Recht der Parteien auf vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG). 3.2. Die Vorinstanz hat sich in ihrer angefochtenen Verfügung eingehend damit auseinandergesetzt, ob die dem Beschwerdeführer von der Arbeitgeberin gewährte und vorliegend umstrittene Fristerstreckung ausreichend gewesen sei oder nicht. Sie ist hierbei zum Schluss gelangt, auf Grund der gesamten Umstände sei es dem Beschwerdeführer trotz seiner Krankschreibung zumutbar gewesen, die wesentlichen Unterlagen und Angaben innert der zweimalig erstrecken Frist zu liefern. In seiner Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht unterlässt es der Beschwerdeführer denn auch, sich mit den diesbezüglichen Vorbringen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und verweist lediglich auf seine erstinstanzlichen Eingaben. Er legt somit nicht dar, in wie weit diese Ausführungen der Vorinstanz unzutreffend sein sollen. Das Bundesverwaltungsgericht sieht somit keinen Anlass, von der diesbezüglichen vorinstanzlichen Einschätzung abzuweichen. Hinzu kommt, dass während der erstreckten Frist ein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und dem Chef Armeestab über das Arbeitsverhältnis stattgefunden hat. Zudem anerkennt der Beschwerdeführer selber, dass er sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren habe äussern und das rechtliche Gehör wahrnehmen können, womit der diesbezügliche Verfahrensmangel geheilt werde.
A-6509/2010 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt somit nicht vor bzw. wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohnehin nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung geheilt worden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010 und A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3). 4. Der Beschwerdeführer ist zudem der Ansicht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig abgeklärt. Sie unterstelle ohne die nötigen Abklärungen gemacht zu haben, im Zeitpunkt der Kündigung habe keine neue Krankheit bestanden, die eine neue Sperrfrist ausgelöst hätte. Deshalb sei im Zeitpunkt der Kündigung die Sperrfrist abgelaufen gewesen. Die Arbeitgeberin bzw. die Vorinstanz habe sich jedoch nie Klarheit über seine gesundheitliche Entwicklung verschafft und sich nie um seine Gesundheit gekümmert und somit auch ihre Fürsorgepflicht verletzt. 4.1. Art. 49 Bst. b VwVG statuiert den Beschwerdegrund der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. auch E. 2 hiervor). Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt worden sind (vgl. hierzu RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 1596). Die Behörde untersucht den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen (Art. 12 VwVG). Die Parteien haben jedoch die mit der Sache befasste Instanz in ihrer aktiven Rolle zu unterstützen, indem sie das ihrige zur Sachverhaltsermittlung beitragen – dies unabhängig von der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO- RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.49). Insbesondere sind die Parteien in einem Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen, verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG). Als Ausfluss des Untersuchungsgrundsatzes und der in Bezug auf die Überprüfung des Sachverhalts freien Kognition, ist einem Entscheid der Sachverhalt zu Grunde zu legen, wie er sich im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E.1.3, A-7652/2009 vom 8. Juni 2010 E. 1.5 sowie A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 7). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte
A-6509/2010 wie auch bis anhin unbekannte, neue Beweismittel und neue Sachumstände, die sich zeitlich vor oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens zugetragen haben, vorgebracht werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, a.a.O., Rz. 2.204 ff.). 4.2. Aufgrund oben stehender Ausführungen hat das Bundesverwaltungsgericht bei seinem Urteil den Arztbericht vom 7. September 2010 (Beschwerdebeilage), welcher der Vorinstanz bei ihrem Entscheid noch nicht vorlag, mit zu berücksichtigen (vgl. hierzu auch E. 10.2 f. hiernach). Der Vorinstanz lag jedoch lediglich der Arztbericht vom 21. Juni 2010 (Vorakten act. 95) vor. In diesem werden die Gründe der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers dargelegt und der Krankheitsverlauf aufgezeigt (vgl. E. 8 hiernach). Hierbei wird festgehalten, die Situation am Arbeitsplatz sei Ursache des ersten Krankheitsbilds, mithin der Schlafstörungen, Erschöpfung und Panikattacken gewesen. Im Februar 2010 habe sich dann mit einer Depression ein neues Krankheitsbild entwickelt, welches nur einen indirekten Zusammenhang mit der Situation am Arbeitsplatz aufweise. Aufgrund dieses doch klaren ersten Arztberichts vom 21. Juni 2010, welcher zwar keinen direkten aber immerhin einen indirekten Zusammenhang zwischen der Depression und der Arbeitsplatzsituation attestiert, war die Vorinstanz durchaus in der Lage, die Frage der Sperrfrist beurteilen zu können. Dass dieser Arztbericht nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen sollte, war für die Vorinstanz nicht ersichtlich bzw. hat der Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Auch lag zwischen dem Arztbericht vom 21. Juni 2010 und der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 18. August 2010 eine relative kurze Zeitspanne, so dass sich die Vorinstanz vor Verfügungserlass nicht veranlasst sehen musste, nach zu fragen, ob sich zwischenzeitlich Änderungen ergeben hätten. Der Beschwerdeführer wäre denn ohnehin verpflichtet gewesen, auch ohne ausdrückliche Aufforderung über eine nachträgliche Änderung der massgebenden Verhältnisse zu informieren. Die Vorinstanz durfte sich somit darauf verlassen, dass die vormals erteilte Auskunft bei passivem Verhalten des Beschwerdeführers nach wie vor der Wirklichkeit entsprach (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.50). Folglich ist der Vorinstanz nicht vorzuwerfen, dass sie den Sachverhalt ungenügend abgeklärt hätte. Demnach liegt in dieser Hinsicht auch keine Verletzung der Fürsorgepflicht durch die Vorinstanz vor. Die Arbeitgeberin selber hat auf Grund der allgemeinen Fürsorgepflicht ohnehin lediglich zum Schutz
A-6509/2010 von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmenden die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs oder Haushalts angemessen sind, soweit es ihr mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden kann (vgl. Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG sowie Art. 328 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, Rz. 3 und 7 zu Art. 328; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6550/2007 vom 25. April 2008 E. 6.3). Eine Pflicht der Arbeitgeberin, neben den erhaltenen Arbeitszeugnissen weitere Erkundigungen nach dem gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers einzuholen, besteht bzw. bestand somit nicht. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz bzw. die Arbeitgeberin nach eigenen Angaben nie an der Richtigkeit der eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse gezweifelt und sich somit nicht veranlasst gesehen hat, eine vertrauensärztliche Begutachtung vorzunehmen. Zudem wäre eine Zusammenarbeit bzw. eine Kontaktaufnahme mit dem behandelnden Arzt erst im Hinblick auf die Wiederaufnahme der Arbeit angezeigt gewesen (vgl. Art. 14 und 16 des Anhangs 4 zur Standesordnung FMH – Richtlinien für arbeitsmedizinisch tätige Ärztinnen und Ärzte vom 16. Oktober 1998 [Duplikbeilage]), zu welcher es vorliegend jedoch nicht gekommen ist. 5. Weiter rügt der Beschwerdeführer, es hätten keine Einigungsverhandlungen stattgefunden, sei doch sein Vorschlag eines gemeinsamen Gesprächs abgelehnt worden. Die Vorinstanz hält dem entgegen, es seien mehrmals sowohl mündliche wie auch schriftliche Einigungsverhandlungen durchgeführt worden. Die Vorstellungen der Parteien seien jedoch insbesondere hinsichtlich der Höhe der Leistung im Rahmen einer Sozialplanpensionierung zu stark auseinander gegangen, weshalb es zu keiner Einigung gekommen sei. 5.1. In Anwendung von Art. 31 Abs. 1 BPG ist bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis erst dann eine Verfügung durch die Arbeitgeberin zu erlassen, wenn keine Einigung zu Stande gekommen ist. Über die Intensität bzw. das Ausmass der Einigungsbemühungen äussert sich diese Bestimmung jedoch nicht. Ein Anspruch auf eine gütliche Einigung – vorliegend hinsichtlich Sozialplanpensionierung und/oder Annahme
A-6509/2010 einer neuen Funktion – ist ihr nicht zu entnehmen. Weder aus dem Wortlaut noch aus den Gesetzesmaterialien dieser Bestimmung lässt sich ableiten, dass vor Verfügungserlass die Arbeitgeberin in jedem Fall die Verpflichtung hat, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_234/2008 vom 7. November 2008 E. 6.3 mit Hinweisen). 5.2. Vorliegend hat der Beschwerdeführer bzw. sein damaliger Vorgesetzter mehrmals um Pensionierung nach Sozialplan ersucht. Die entsprechenden Anträge wurden vom GS VBS stets abgelehnt mit der Begründung, der hierfür erforderliche Betrag würde den vorgesehen Maximalbetrag übersteigen. Dem Beschwerdeführer wurde jedoch im Gegenzug wiederholt die Funktion "Projektleiter Change HRM V" angeboten. Hiermit erklärte sich aber der Beschwerdeführer nur einverstanden, wenn eine spätere Sozialpensionierung möglich sei. Das GS VBS lehnte dies jedoch aus den genannten Gründen ab (vgl. Sachverhalt Bst. C). Zudem ist den Vorakten zu entnehmen, dass wiederholt Bemühungen stattgefunden haben, anlässlich mündlicher Gespräche oder schriftlicher Korrespondenz eine Einigung zu ermöglichen (vgl. Vorakten act. 33, 46, 56). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wurde folglich versucht, eine Einigung hinsichtlich Sozialplanpensionierung und Annahme einer anderen Arbeit zu finden. Über den hierfür notwendigen Betrag und/oder die Annahme einer anderen Funktion konnte jedoch keine Einigung erzielt werden. Folglich hat die Arbeitgeberin die diesbezügliche Streitigkeit zu Recht mit einer anfechtbaren Verfügung beendet. Die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers geht somit fehl. 6. Nach Ablauf der Probezeit kann ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis auf Ende jeden Monats mit einer von der Anzahl der Dienstjahre abhängigen Mindestfrist ordentlich gekündigt werden (Art. 12 Abs. 3 BPG); ab dem 11. Dienstjahr mit einer Mindestfrist von sechs Monaten (Art. 12 Abs. 3 Bst. c BPG). Das BPG nennt in einer abschliessenden Aufzählung Sachverhalte, die als Gründe für die ordentliche Kündigung gelten. Genannt wird unter anderem die mangelnde Bereitschaft, eine andere zumutbare Arbeit zu verrichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. d BPG). Gemäss Art. 5 der Verordnung vom 10. Juni 2004 über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und Reorganisationen (Reorganisationsverordnung, SR 172.220.111.5) sind Stellen innerhalb der Bundesverwaltung zumutbar, wenn die neue Stelle
A-6509/2010 höchstens drei LK tiefer eingereiht ist (Bst. a), der Arbeitsweg zwischen Wohn- und Arbeitsort mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von Tür zu Tür höchstens zwei Stunden für den Hinweg und zwei Stunden für den Rückweg pro Tag beträgt (Bst. b) und die neue Arbeit nach gebührender Einführung mit einer Beurteilung der Stufe 3 verrichtet werden kann; Vorbildung, Sprache und Alter sind zu berücksichtigen (Bst. c; ebenso Ziff. 7 des Sozialplans für die Bundesverwaltung vom Februar 2002 [Sozialplan]). Die BPV und der Sozialplan sind anwendbar, soweit die Reorganisationsverordnung nichts anderes bestimmt (Art. 1 Abs. 4 Reorganisationsverordnung). Eine Kündigung ist gemäss Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG jedoch nichtig, wenn sie zur Unzeit nach Art. 336c OR erfolgt ist. Hiernach erfolgt eine Kündigung durch die Arbeitgeberin unter anderem zur Unzeit bzw. darf eine Kündigung nicht erfolgen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen (Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Ist die Kündigung jedoch vor Beginn einer Sperrfrist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. 336c Abs. 2 OR). 7. A._______ wurde ab dem 10. Februar 2009 bis auf weiteres zu 100%, vom 9. März 2009 bis zum 17. November 2009 zu 50% und ab dem 17. November 2009 bis auf weiteres sowie vom 19. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2010 zu 100% krankgeschrieben. Anschliessend wurde ihm vom 28. Februar 2010 bis zum 31. März 2010, vom 1. bis zum 30. April 2010 sowie vom 30. April 2010 bis zum 31. Mai 2010 eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (vgl. hierzu angefochtene Verfügung E. 1.4., Replikbeilage 3, Vorakten act. 79 und 87, Beschwerdebeilage 6). Schliesslich wurde dem Beschwerdeführer vom 26. Mai 2010 bis zum 4. Juli 2010 und vom 4. bis zum 31. Juli 2010 eine 100%-ige sowie vom 1. bis zum 31. August 2010 und vom 1. September 2010 bis zum 31. Oktober 2010 eine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt (Beschwerde S. 4, Schlussbemerkungsbeilagen 2 und 3). Dem Beschwerdeführer wurde von der Arbeitgeberin auf den 30. Juni 2010 gekündigt. 8. Gemäss Arztbericht vom 21. Juni 2010 war die Situation am Arbeitsplatz
A-6509/2010 Ursache des ersten Krankheitsbilds des Beschwerdeführers – mithin der Schlafstörungen, der Erschöpfung und der Panikattacken –, welches bis Ende Januar/Anfang Februar 2010 massgeblich war. Im Februar 2010 habe sich dann mit einer Depression ein neues Krankheitsbild entwickelt, welches nur in indirektem Zusammenhang mit der Situation am Arbeitsplatz stehe. Im Arztbericht vom 7. September 2010 wird dargelegt, die Depression stehe im Zusammenhang mit der privaten Belastungssituation, die unabhängig von den Schwierigkeiten am Arbeitsplatz entstanden und deshalb nicht dem Erschöpfungszustand zuzuordnen sei. Folglich handle es sich um zwei Krankheitsbilder mit unterschiedlichen Ursachen. Schliesslich wird im Arztbericht vom 1. November 2010 (Replikbeilage) ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in der Zeit von Dezember 2008 bis Januar 2010 unter einem Krankheitsbild mit psychosomatischer Ursache gelitten. Anfangs Februar 2010 habe sich sein Gesundheitszustand drastisch verändert. Die Ursache dieses Krankheitsbilds sei rein aus einer Belastungssituation im privaten Bereich entstanden. Der psychische und physische Zerfall der Mutter des Beschwerdeführers, die unter Demenz leide und im Heim lebe, habe eine rapide Wende genommen, was den Beschwerdeführer enorm belastet habe. Zudem habe er sich hintersinnt, was dies genetisch für seine Person oder Familie bedeuten könne. Diese psychosozialen Faktoren hätten zu einer Depression des Beschwerdeführers geführt. 9. Ab Mitte Februar 2009 bis Februar 2010 war der Beschwerdeführer zuerst zu 100%, anschliessend zu 50% und schliesslich wiederum zu 100% krankgeschrieben (vgl. E. 6 hiervor). Diese (teilweise) Arbeitsunfähigkeit beruhte unbestrittenermassen auf Schlafstörungen, Erschöpfung und Panikattacken, welche durch die Situation am Arbeitsplatz ausgelöst worden waren. Dieses Krankheitsbild hat eine Sperrfirst von 180 Tagen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR ausgelöst, welche ab Arbeitsverhinderung am 10. Februar 2009 zu laufen begonnen hat (vgl. THOMAS GEISER/ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern 2009, Rz. 620; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N8 zu Art. 336c; MANF- RED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, Rz. 336). Die Kündigung des Beschwerdeführers durch die Arbeitgeberin erfolgte am 18. Dezember 2009 per 30. Juni 2010 und somit nicht in der genannten Sperrfrist bzw. nach Ablauf derselben. Folglich ist sie nicht zur
A-6509/2010 Unzeit erfolgt und damit nicht als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR zu qualifizieren. Insoweit ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. 10. Fraglich ist indes, ob die im Februar 2010 entstandene Depression des Beschwerdeführers eine neue, zweite Sperrfrist ausgelöst hat. 10.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er leide seit Februar 2010 an einem neuen Krankheitsbild, mithin an einer Depression. Diese stehe gemäss Arztbericht vom 21. Juni 2010 nur in indirektem Zusammenhang mit der Ungewissheit betreffend der beruflichen Situation. Im Arztbericht vom 7. September 2010 werde diesbezüglich konkretisiert, dass die Depression mit der bisherigen Krankheit nicht in Zusammenhang stehe und dass die Ursache der im Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit gewesen sei. So habe sich sein Gesundheitszustand im Februar 2010 aufgrund einer Belastungssituation im privaten Bereich drastisch verändert. Durch die rapide Verschlechterung des Gesundheitszustands seiner Mutter habe er eine Depression erlitten. Dieser Schicksalsschlag habe ihn zutiefst getroffen. Die neue Arbeitsunfähigkeit habe somit eine andere Ursache als die frühere Arbeitsunfähigkeit, weshalb die neue Krankheit eine neue Sperrfrist ausgelöst habe, die im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Beschwerdeführer habe es unterlassen, für die die zweite Sperrfrist ab Februar 2010 auslösende Krankheit unverzüglich ein Arztzeugnis einzureichen. Hierzu wäre er jedoch verpflichtet gewesen. Ein entsprechendes Attest habe er erst im vorliegenden Verfahren mit seiner Replik vom 5. November 2010 vorgelegt. Zudem sei noch offen, ob der Beschwerdeführer nach dem 30. Juni 2010 bzw. vor Ablauf der Kündigungsfrist, die durch die geltend gemachte Sperrfrist verlängert worden sei, wieder arbeitsfähig gewesen sei. Des Weiteren widerspreche der neue Arztbericht vom September 2010 demjenigen vom Juni 2010, wonach zwischen der Depression und der beruflicher Situation ein indirekter Zusammenhang bestehe. Der Beschwerdeführer sei aber ohnehin bereits vor sechs Jahren erstmals wegen einer Depression in Behandlung gewesen. Damit habe sich das Krankheitsbild der Depression nicht verändert. Dass neue Gründe, mithin die Erkrankung seiner Mutter hinzugekommen seien, ändere nichts daran. Denn ein neuer Grund, welcher eine neue Sperrfrist auslöse, sei im Sinne einer neuen Diagnose zu verstehen. Das Weiterbestehen einer bereits vorhandenen Diagnose könne keinen neuen
A-6509/2010 Grund darstellen. Folglich gelte nur eine Sperrfrist von 180 Tagen, welche mit der vorliegend angefochtenen Kündigung eingehalten worden sei. 10.2. Vorab ist der Vorinstanz zwar insoweit zuzustimmen, dass es der Beschwerdeführer unterlassen hat, unmittelbar nach Beginn des zweiten Krankheitsbilds der Depression im Februar 2010 die zweite Sperrfrist mittels Arztbericht geltend zu machen. Einen solchen hat er erst im November 2010 eingereicht. Ein rückwirkender Arztbericht ist wie ein rückwirkendes Arztzeugnis im Gegensatz zu einem rückdatierten Attest – welches vorliegend ganz klar nicht vorliegt – zwar nicht unproblematisch, aber dennoch nicht von vornherein ungültig. Vorliegend liegen zwischen Beginn der durch die Depression verursachten Arbeitsunfähigkeit und der damit zusammenhängenden Geltendmachung der Sperrfrist bzw. der Einreichung des entsprechenden Arztberichts mehrere Monate. Einerseits vermag diese doch lange Dauer dem Bericht eine eingeschränkte Beweisfunktion zu verleihen. Andererseits war der Beschwerdeführer seit Beginn der Depression und anschliessend immer wieder in Behandlung bei dem den Bericht ausstellenden Arzt, womit dem Arztbericht eine längere Krankheitsgeschichte des Beschwerdeführers zu Grunde liegt. Zudem ist der Bericht nicht widerlegt worden. Eine gesamthafte Betrachtung dieser Umstände führt dazu, dass der Arztbericht vom 1. November 2010 trotz später Einreichung mit zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu auch STREIF/VON KAENEL, a.a.O. N12 zu Art. 324a/b; ROLAND MÜLLER, Arztzeugnisse in personalrechtlichen Streitigkeiten, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2010 172 sowie E. 3.2 hiervor). 10.3. In der Tat kann zwischen dem ersten Arztbericht, welcher doch immerhin von einem indirekten Zusammenhang zwischen der Depression und der Situation am Arbeitsplatz spricht, und dem zweiten Arztbericht, der die Situation am Arbeitsplatz als nicht ursächlich für die Depression erklärt, sondern vielmehr die persönliche Situation als deren Auslöser nennt, eine Diskrepanz bzw. ein Widerspruch gesehen werden. Eine diesbezügliche Klärung erfolgt jedoch im dritten Arztbericht, welcher vorliegend als Grundlage für die Beurteilung, ob eine weitere 180-tägige Sperrfrist vorliegt, massgebend ist (zur Gültigkeit desselben siehe E. 4.2 und 10.2 hiervor). Hiernach ist, wie ausgeführt, Ursache der Depression als zweitem Krankheitsbild die private Situation des Beschwerdeführers und nicht die Situation am Arbeitsplatz.
A-6509/2010 10.4. Gemäss Bundesgericht löst jeder auf einem neuen Grund beruhende Verhinderungsgrund eine neue Sperrfrist aus (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 1C_296/2008 vom 5. März 2009 E. 2.1 mit Hinweisen). Die Lehre vertritt jedoch die Ansicht, dass es zu weit gehe, wenn gemäss Bundesgericht zwischen den beiden Verhinderungsfällen "aucun lien" bestehen müsse. Massgebend sei, ob die Verhinderung auf dieselbe gesundheitliche Ursache zurückgehe. Mithin dürfe die weitere Arbeitsverhinderung nicht auf demselben Grund beruhen wie die frühere. Eine neue Sperrfrist wird demnach beispielsweise ausgelöst, wenn bei einer Operation ein Kunstfehler unterläuft, wenn ein Sturz im Treppenhaus nach krankheitsbedingtem Unwohlsein oder eine Lungenentzündung auf eine Darmgrippe folgt sowie bei zwei aufeinanderfolgenden Schwangerschaften. Demgegenüber wird keine neue Sperrfrist auslöst, wenn sich beispielsweise eine Lungenentzündung aus einer Erkältung entwickelt, mithin immer dann, wenn die zweite Krankheit einen Rückfall oder eine klare Folgeerscheinung darstellt (vgl. hierzu STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N4 zu Art. 336c; GEI- SER/MÜLLER, a.a.O., Rz. 620). Vorliegend ist Ursache des ersten Krankheitsbilds des Beschwerdeführers ab Februar 2009, mithin der Schlafstörungen, der Erschöpfung sowie der Panikattacken, die Situation am Arbeitsplatz und Ursache des zweiten Krankheitsbilds des Beschwerdeführers ab Februar 2010, folglich der Depression, die private Situation. Mit anderen Worten führten zur (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers zwei verschiedene Krankheitsbilder mit je unterschiedlichen Ursachen. Dies hat zur Folge, dass grundsätzlich jede der beiden Erkrankungen des Beschwerdeführers eine eigene Sperrfrist ausgelöst hat, demnach zwei zu beachtende Sperrfristen vorliegen. Dass der Beschwerdeführer bereits vor sechs Jahren wegen einer leichten Depression in Behandlung gewesen ist, vermag entgegen der Ansicht der Vorinstanz an diesem Schluss nichts zu ändern. Denn ausschlaggebend ist, ob das Krankheitsbild ab Februar 2010 dieselbe Ursache hat wie jenes ab Februar 2009. Ob es aber in Beziehung mit einer bereits früher einmal aufgetretenen Erkrankung steht, ist unerheblich. 10.5. Die erste Sperrfrist wurde eingehalten (vgl. hierzu E. 9 hiervor). Die zweite 180-tägige Sperrfrist wurde anfangs Februar 2010 durch die Depression des Beschwerdeführers ausgelöst. Die Kündigung wurde jedoch vor Beginn dieser Sperrfrist ausgesprochen, und zwar am 18. Dezember 2009. Die Kündigungsfrist, welche vom 1. Januar 2010 bis zum 30. Juni 2010 andauerte (vgl. hierzu STREIF/VON KAENEL, a.a.O, N3 zu Art. 336c mit Hinweisen), war somit bei Beginn der Sperrfrist noch nicht abgelaufen,
A-6509/2010 weshalb in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. 336c Abs. 2 OR der Ablauf der Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt wird. Nicht die Krankheit löst die Sperrfrist aus, sondern die aus dieser Ursache folgende Arbeitsunfähigkeit (STREIF/VON KAENEL, a.a.O., N8 zu Art. 336c). Der Beschwerdeführer war – wie erwähnt (E. 7 hiervor) – vom 19. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2010 zu 100% krankgeschrieben. Den Arztzeugnissen (vgl. E. 8 hiervor) ist zu entnehmen, dass diese Krankschreibung noch Ausfluss des ersten Krankheitsbilds der Schlafstörungen, Erschöpfung und Panikattacken aufgrund der beruflichen Situation war. Anschliessend wurde ihm ab dem 28. Februar 2010 wiederholt bis zum 31. Oktober 2010 eine (teilweise) Arbeitsunfähigkeit attestiert, welche – was auch wiederum den Arztberichten zu entnehmen ist – auf der Depression infolge der privaten Situation beruht. Dies ergibt, dass die durch das zweite Krankheitsbild der Depression ausgelöste Sperrfrist von 180 Tagen am 28. Februar 2010 zu laufen begonnen und am 26. August 2010 geendet hat. Bis und mit 27. Februar 2010 waren bereits 58 Tage der 6-monatigen Kündigungsfrist verstrichen. Die restlichen 123 Tage der Kündigungsfrist laufen ab Ende der Sperrfrist, mithin ab 27. August 2010 weiter und enden folglich am 27. Januar 2011. Demzufolge verlängerte sich unter Berücksichtigung der 180-tägigen Sperrfrist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers bis Ende Januar 2011. Die Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen. Indes berührt die zweite Sperrfrist nicht die Gültigkeit der Kündigung, weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist, als der Beschwerdeführer diesbezüglich deren Nichtigkeit geltend macht. 10.6. Trotz der Erstreckung eines Arbeitsverhältnis aufgrund von Art. 336c Abs. 2 OR bestehen die bisherigen vertraglichen und gesetzlichen Rechte und Pflichten der Parteien unverändert fort. Folglich ist der Arbeitnehmer nach wiedererlangter Arbeitsfähigkeit zur Leistung von Arbeit im Dienste der Arbeitgeberin und diese zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet (Art. 319 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG). Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht nach und liegen keine anerkannten Verhinderungsgründe vor, so gerät er wegen Nichterfüllung des Vertrages in Verzug (Art. 102 ff. OR). Die Arbeitgeberin kann in diesem Fall für die Dauer der fehlenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern (Art. 82 OR; vgl. hierzu auch BGE 135 III 349 E. 4.2 und BGE 132 III 406 E. 2.6 je mit Hinweis auf BGE 115 V 437 E. 5a).
A-6509/2010 Der Beschwerdeführer verfügt für die Jahre 2009 und 2010 bzw. bis zum 31. Oktober 2010 über eine lückenlose Krankschreibung mittels ärztlichem Attest. Vom 1. bis zum 31. August 2010 und vom 1. September 2010 bis zum 31. Oktober 2010 war er jedoch nicht mehr zu 100%, sondern nur noch zu 50% arbeitsunfähig (vgl. hierzu E. 7 hiervor). Er hat aber weder nach seiner teilweisen Genesung ab August 2010 noch ab seiner vollständigen Gesundung ab November 2010 seine Arbeit wieder angetreten. Er hat der Arbeitgeberin auch seine Dienste nicht angeboten. Gegenteiliges ist den Akten nicht zu entnehmen und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Aufgrund dessen ist der Beschwerdeführer grundsätzlich mit der Arbeitsleistung in Verzug geraten. Eine Arbeitgeberin gerät wiederum nicht in Annahmeverzug, wenn sie es unterlässt, den Arbeitnehmer aufzufordern, seine Arbeit während des nach Art. 336c OR verlängerten Arbeitsverhältnisses weiterzuführen. Vielmehr ist es Sache des Arbeitnehmers, seine Dienste anzubieten, und erst wenn diese abgelehnt werden, kommt die Arbeitgeberin in Verzug. Beizufügen bleibt, dass sich die fehlende Erkundigung der Arbeitgeberin nach den Motiven für das Fernbleiben des Beschwerdeführers von seiner Arbeit grundsätzlich auch nicht als Freistellung von der Arbeit während der Kündigungsfrist interpretieren lässt (vgl. hierzu ausführlicher BGE 115 V 437 E. 6a mit Hinweisen). Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20. Mai 2010 (Beschwerdebeilage 7) angehalten hat, seinen Arbeitsplatz bis spätestens am 29. Juni 2010 zu räumen. Dieser Aufforderung ist er nachgekommen. Aufgrund dessen konnte vom Beschwerdeführer nicht verlangt werden, dass er nach seiner (teilweisen) Genesung ab August 2010 der Arbeitgeberin seine Dienste wieder anerbietet. Wegen dieser verlangten und auch erfolgten Räumung des Arbeitsplatzes konnte der Beschwerdeführer in guten Treuen davon ausgehen, dass sein Arbeitseinsatz bei der Arbeitgeberin nicht mehr erwünscht ist. Folglich ist dem Beschwerdeführer trotz (teilweiser) Genesung von August 2010 bis Januar 2011 und fehlendem Arbeitsangebot der Lohn nicht zu kürzen. 10.7. Für öffentlich-rechtliche Geldforderungen gilt der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszinsen zu entrichten hat, sofern es nicht durch besondere gesetzliche Regelung oder dem Sinn nach ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_191/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6160/2008 vom 14. Mai 2009 E. 7.1 und A-6178/2008 vom 17. Februar 2009 E. 9). Die Verzugszinspflicht gilt auch für arbeitsrechtliche Forderungen und der
A-6509/2010 Schuldner hat aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR ab Verzug mit der Zahlung einer Geldschuld Verzugszinsen in der Höhe von 5% für das Jahr zu bezahlen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6160/2008 vom 14. Mai 2009 E. 7.1 und A-411/2007 vom 25. Juni 2007 E. 14.4). Der Verzug tritt dabei ohne Mahnung des Gläubigers ein, wenn für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 10 zu Art. 102 OR). Gemäss Art. 41 BPV werden der Lohn und die Zulagen zum Lohn (vgl. Art. 43 ff. BPV) in 13 Teilen ausbezahlt, wobei dies praxisgemäss auf Ende des Monats geschieht. Vorliegend ist dem Beschwerdeführers somit aufgrund der Verlängerung seines Arbeitsverhältnisses bis Ende Januar 2011 (vgl. E. 10.5 hiervor) der Lohn für die Monate Juli 2010 bis Januar 2011 mit einem Verzugszins von 5% auszurichten. Die Beschwerde ist in dieser Hinsicht gutzuheissen. 11. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er sei nach Sozialplan zu pensionieren, da ihm keine andere zumutbare Stelle angeboten worden sei. Für einen Vergleich mit der angebotenen Funktion "Projektleiter Change HRM V" sei seine ursprüngliche Funktion als Leiter der Abteilung C._______ heranzuziehen. Zudem wäre die angebotene Stelle erneut befristet gewesen, da das Projekt nach den Vorgaben des VBS per 31. Dezember 2010 befristet gewesen sei. Weiter sei die angebotene Stelle sieben LK tiefer eingereiht als seine ursprüngliche Funktion. Für die Frage der Zumutbarkeit sei aber zudem nicht einzig der Lohn massgebend. Die angebotene Stelle sei vielmehr auch unzumutbar, weil er Führungskompetenzen und Verantwortung verlieren würde, er mit seinen 61 Jahren und seinem Dienstalter von über 40 Jahren nicht mehr flexibel sei wie ein junger Mitarbeitender, er nicht noch einmal Hand zu Veränderungen bieten könne, er kurz vor seinem Altersrücktritt keinen nochmaligen Stellenwechsel über sich ergehen lassen müsse, er aufgrund seiner angeschlagenen Gesundheit einen weiteren Stellenwechsel nicht mehr ertrage und es für ihn schwierig wäre, auf dem Arbeitsmarkt eine Alternative zu finden. Die Vorinstanz bringt hierzu vor, die dem Beschwerdeführer zuerst anerbotene Arbeit habe er nicht als unzumutbar gerügt. Die nun angebotene Funktion in einem vergleichbaren Bereich erachte er aber nun als unzumutbar. Zudem habe sie bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der neu angebotenen Funktion eine Interessenabwägung vorgenommen. Hierbei habe sie einerseits berücksichtigt, dass sich die Arbeitgeberin intensiv bemüht habe,
A-6509/2010 eine zumutbare Stelle zu finden, sie aber nicht unbeschränkte Möglichkeiten habe, ersatzweise Funktionen für jede Stufe und jegliche Tätigkeit anbieten zu können. Dem Beschwerdeführer andererseits könne nicht jede beliebige Tätigkeit zugemutet werden. Bei der Interessenabwägung bejahe sie eine Zumutbarkeit der erneut angebotenen Stelle. Lehne der Beschwerdeführer eine zumutbare neue Funktion ab, gelte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als verschuldet. 11.1. Der Stellenabbau in der Bundesverwaltung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und Reorganisationen ist möglichst ohne Entlassungen sozialverträglich und ökonomisch umzusetzen (Art. 1 Abs. 1 Reorganisationsverordnung). So haben bei Umstrukturierungen die Weiterbeschäftigung des betroffenen Angestellten auf einer anderen Stelle innerhalb der Bundesverwaltung und die vorzeitige Pensionierung gegenüber der Auflösung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich Vorrang (Art. 104 Abs. 2 Bst. a und d BPV i.V.m. Art. 3 BPG). Eine frühzeitige Pensionierung bzw. eine Pensionierung nach Sozialplan kommt jedoch nur insofern in Frage, als der Betroffene nicht eine zumutbare andere Stelle abgelehnt hat (Art. 105 Abs. 1 BPV). Mit andern Worten fällt eine Pensionierung nach Sozialplan ausser Betracht und ist – wie bereits ausgeführt (E. 6 hiervor) – eine ordentliche Kündigung zulässig, wenn der Betroffene eine zumutbare Funktion ablehnt (Art. 12 Abs. 6 Bst. d BPG, Art. 4 Abs. 7 Reorganisationsverordnung und Ziff. 5 Sozialplan). 11.2. Eine Stelle innerhalb der Bundesverwaltung gilt als zumutbar, wenn unter anderem die neue Stelle höchstens drei LK tiefer eingereiht ist (Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan, vgl. E. 6 hiervor). 11.2.1. Aufgrund der einer Funktion zugeteilten LK wird der dem Stelleninhaber zustehende Lohn berechnet (Art. 36 BPV). Die LK ist folglich Ausgangslage für die Berechnung der finanziellen Entschädigung für die geleistete Arbeit. Mit der Vorgabe, dass eine andere Stelle unter anderem nur dann als zumutbar gilt, wenn sie nicht mehr als drei LK tiefer eingereiht ist als die ursprüngliche Funktion des betroffenen Mitarbeiters, soll sichergestellt werden, dass mit dem Stellenwechsel keine zu hohen finanziellen Einbussen verbunden sind. Eine andere Arbeit gilt somit auch dann als zumutbar, wenn sie schlechter entlöhnt wird; dies jedoch nur insoweit, als die Lohneinbusse auf einer höchstens um drei Stufen tieferen LK beruht (so auch THOMAS F. GRÜTTER, Vereinbarkeit des ab einem bestimmten Alters vorgesehenen Verzichts auf Lohnanpassungen nach Tieferbewertungen der Funktion mit der verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgarantie,
A-6509/2010 Gutachten vom 27. Dezember 2006 mit Ergänzungen vom 31. März 2007, in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 2008.27 S. 393). In Übereinstimmung hiermit erklärt auch das Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) den Lohn als Kriterium für die Zumutbarkeit einer Arbeit, indem es in Art. 16 Abs. 2 Bst. i festhält, eine Arbeit gelte dann als unzumutbar, wenn sie dem Versicherten einen Lohn einbringe, der geringer sei als 70% des versicherten Verdiensts. Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan sind folglich primär dahingehend zu verstehen, dass der durch die Reorganisation betroffene Mitarbeiter keine andere bzw. neue Stelle anzutreten verpflichtet ist – will er eine Kündigung vermeiden –, wenn die Lohneinbusse das obgenannte Ausmass übersteigt. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer die Funktion "Projektleiter Change HRM V" angeboten. Diese Stelle ist mit einer Einreihung in die LK 24 zwar sieben LK tiefer eingestuft als die ursprüngliche Funktion des Beschwerdeführers als Leiter der Abteilung C._______ (LK 31). Der Beschwerdeführer hätte jedoch im Rahmen des Besitzstands (Art. 52a Abs. 2 BPV) seine bisherige LK beibehalten können. Folglich hätte er bis zu seiner Pensionierung keine Lohneinbusse hinnehmen müssen, die das obgenannte Mass übersteigt. In dieser Hinsicht erweist sich die dem Beschwerdeführer angebotene Funktion als Projektleiter Change HRM V als zumutbar im Sinne von Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan. 11.2.2. Anders als Art. 16 Abs. 2 Bst. b AVIG sehen Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan nicht vor, dass bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Arbeit angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Angestellten Rücksicht zu nehmen ist. Dennoch ist dem Beschwerdeführer insoweit zuzustimmen, als nicht nur der finanzielle Aspekt bei der Frage der Zumutbarkeit einer neuen Stelle gemäss Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan zu berücksichtigen ist. Vielmehr ist hierbei auch dem Inhalt der neuen Funktion angemessen Rechnung zu tragen. So ist die Zuteilung einer Stelle in eine bestimmte LK denn auch immer Ausdruck der an den Stelleninhaber gestellten Anforderungen und der ihm obliegenden Verantwortlichkeiten und Aufgabenbereiche (vgl. Art. 52 Abs. 3 BPV). Dementsprechend ist einem von einer Reorganisation betroffenen Angestellten eine neue Funktion nicht zuzumuten, welche zwar zu keinen oder geringen finanziellen Einbussen führt (vgl. E. 11.2.1. hiervor), aber eine völlige Unterforderung mit sich bringt, mithin seinen Qualifikationen in keiner Weise Rechnung trägt.
A-6509/2010 Die Funktionen in den LK 24 bis 29 gehören dem mittleren Kader und jene in den LK 30 bis 38 dem oberen Kader an (Quelle: Reporting Personalmanagement 2009 Bundesverwaltung, März 2010, Ziff. 6.2). Vorliegend war der Beschwerdeführer in seiner ursprünglichen Funktion als Leiter der Abteilung C._______ in der LK 31 eingereiht. Er gehörte in seiner angestammten Stelle folglich dem oberen Kader an; er war denn auch Mitglied der Geschäftsleitung. Die ihm angebotene Funktion "Projektleiter Change HRM V" ist in der LK 24 eingereiht und somit dem mittleren Kader zugeordnet. Zwar beinhaltete die Leitungsfunktion des Beschwerdeführers entgegen der Stelle "Projektleiter Change HRM V" eine Führungsfunktion und weiter reichende Kompetenzen. Dennoch handelt es sich auch bei der dem Beschwerdeführer im Rahmen der Reorganisation angebotenen Funktion – angesichts der Einreihung in die LK 24 – um eine Kaderstelle mit Projektleitungsfunktion und höheren Anforderungen. Zudem ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer in seiner ursprünglichen Funktion sehr hoch eingereiht war und in den obersten LK nicht unbeschränkt viele Stellen zur Verfügung stehen bzw. eine beschränkte Anzahl von Stellen besetzt werden kann. Hinzu kommt, dass es für die Begründung der Unzumutbarkeit nicht genügen kann, dass die dem Beschwerdeführer angebotene Funktion nicht seinen Vorstellungen entspricht. Des Weiteren soll gemäss Rechtsprechung zu Art. 16 Abs. 2 Bst. b AVIG – der eine angemessene Rücksichtnahme auf die Fähigkeiten des Angestellten vorsieht – mit der Bezugnahme auf die Fähigkeiten vor allem eine Überforderung der versicherten Person in Bezug auf ihre körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse verhindert werden, wohingegen eine Unterbeanspruchung keine Unzumutbarkeit begründet (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. April 2006 C.65/06 E. 3.3 mit Hinweisen). Schliesslich hätte der nunmehr 62-jährige und zum Zeitpunkt des Angebots der neuen Funktion "Projektleiter Change HRM V" 59-jährige Beschwerdeführer die umstrittene Funktion höchstens bis zu seiner regulären Pensionierung mit 65 Jahren, mithin für 6 Jahre innegehabt. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände erscheint die dem Beschwerdeführer angebotene Funktion "Projektleiter Change HRM V" auch in dieser Hinsicht als zumutbar im Sinne von Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan. 11.2.3. Die weiteren Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit eine Stelle als zumutbar erachtet wird – mithin die Anforderungen hinsichtlich Arbeitsweg und Beurteilung der neuen Arbeit (Art. 5 Bst. a und b Reor-
A-6509/2010 ganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan) –, sind vorliegend unproblematisch bzw. erfüllt. Dies ist unter den Parteien denn auch nicht strittig. Diesbezügliche Erläuterungen erübrigen sich somit. 11.3. Schliesslich sind die weiteren vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe, welche gegen die Zumutbarkeit der angebotenen Stelle als Projektleiter Change HRM V sprechen – mithin, dass er in seinem Alter nicht mehr flexibel sei wie ein junger Mitarbeitender, er nicht noch einmal Hand zu Veränderungen bieten könne, er kurz vor seinem Altersrücktritt keinen nochmaligen Stellenwechsel über sich ergehen lassen müsse, er aufgrund seiner angeschlagenen Gesundheit einen weiteren Stellenwechsel nicht mehr ertrage und es für ihn schwierig wäre, auf dem Arbeitsmarkt eine Alternative zu finden – angesichts der vorgängigen Ausführungen nicht massgeblich bzw. nicht zu berücksichtigen. Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan enthalten aufgrund des klaren Wortlauts eine abschliessende Aufzählung der Zumutbarkeitskriterien für eine angebotene neue Stelle im Rahmen einer Reorganisation. Gegenteiliges wird weder durch die Materialien noch vom Beschwerdeführer belegt. 11.4. Auch wenn die Stelle als Projektleiter Change HRM V – wie der Beschwerdeführer vorbringt – entgegen dem Arbeitsvertrag (Vorakten act. 38) befristet gewesen wäre, würde dies an der Zumutbarkeit gemäss Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan nichts ändern. Die Arbeitgeberin wäre einzig nach Ablauf des Anstellungsverhältnisses wiederum verpflichtet gewesen, ihm eine neue, erneut zumutbare Funktion anzubieten. 11.5. Der Beschwerdeführer ist weiter der Ansicht, die Arbeitgeberin wäre verpflichtet gewesen, ihm angesichts der Umstände weitere Funktionen anzubieten. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet sich die Arbeitgeberin zwar, das Möglichste zu tun, um der angestellten Person innerhalb oder gegebenenfalls ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Arbeit zu vermitteln und, wenn möglich, eine Kündigung zu vermeiden (Art. 1, Art. 4 Abs. 2 und 4 Reorganisationsverordnung). Die Arbeitgeberin ist aber nicht dazu verpflichtet, dem betroffenen Angestellten mehr als eine zumutbare Stelle anzubieten. Dass der Angestellte das zumutbare Angebot nicht angenommen hat, ist nicht der Arbeitgeberin zuzurechnen (Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-411/2007 vom 25. Juni 2007 E. 11.2.1). Vorliegend ist die Arbeitgeberin somit ihrer Verpflichtung,
A-6509/2010 dem Beschwerdeführer eine zumutbare andere Stelle anzubieten, vollumfänglich nachgekommen. 11.6. Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass die dem Beschwerdeführer angebotene Funktion "Projektleiter Change HRM V" zumutbar im Sinne von Art. 5 Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan war bzw. ist und er folglich keinen Anspruch auf eine Pensionierung nach Sozialplan hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen. 12. Der Beschwerdeführer sieht einen Anspruch auf Pensionierung nach Sozialplan überdies im Grundsatz von Treu und Glauben begründet. Er habe in guten Treuen mit einer Sozialplanpensionierung rechnen dürfen, dies aufgrund seiner angeschlagenen Gesundheit, seines Alters und Dienstalters sowie der anerkannten guten Leistung. Zudem sei das notwendige Sozialgeld vom Bundesrat im Zusammenhang mit dem SZ VBS bereitgestellt worden. Die Arbeitgeberin habe schliesslich seine Sozialplanpensionierung beantragt und unterstützt. 12.1. Der in Art. 9 BV statuierte Grundsatz von Treu und Glauben bedeutet, dass der Bürger Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden, sofern sich dieses auf eine konkrete, die betreffende Person berührende Angelegenheit bezieht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_499/2010 vom 23. August 2010 E. 4.4 sowie BGE 129 I 161 E. 4.1 mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 631 ff. und 669 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im Öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am Main 1983, S. 79 ff. und S. 128 ff.). 12.2. Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer von seinen Vorgesetzten dahingehend Unterstützung erhalten hat, dass sie seine Sozialplanpensionierung unterstützt und diese dem GS VBS beantragt haben, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Um sich auf den Vertrauensschutz berufen zu können, wäre vielmehr erforderlich gewesen, dass ihm von seinen Vorgesetzten zugesichert worden wäre, er werde nach Sozialplan pensioniert. Dies ist jedoch den Akten nicht zu entnehmen, damit nicht belegt und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend ge-
A-6509/2010 macht. Auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente hinsichtlich Alter, Leistung, Gesundheit und Vorhandensein des Sozialgelds können keinen Anspruch auf Vertrauensschutz begründen. So lassen sich daraus keine Zusicherungen einer Sozialplanpensionierung ableiten. Die Berufung des Beschwerdeführers auf Treu und Glauben schlägt somit fehl. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen. 13. Des Weiteren ist der Beschwerdeführer der Ansicht, er habe aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots Anspruch auf eine Sozialplanpensionierung. Abgesehen von zwei Ausnahmen seien für alle 92 seinerzeitigen Mitarbeitenden des SZ VBS einvernehmliche Lösungen gefunden worden. Darüber hinaus seien in fünf analogen Fällen in Überschreitung der Kostengrenze von Fr. 360'000.-- Sozialplanpensionierungen bewilligt worden. Er sei nie für diese Sozialplanpensionierungen zuständig gewesen und habe somit nicht die entsprechenden Anträge gestellt. Auch sei hier weder eine zusätzliche Begründung nötig gewesen noch der Vermerk "ohne Präjudiz" angebracht worden. Sein Fall sei in jeder Beziehung mit diesen Fällen vergleichbar. Die Sozialplan-Kostenlimite von Fr. 360'000.-- gelte ohnehin nur beim VBS und sei willkürlich, da sie nicht Rücksicht nehme auf das Lebens- und Dienstalter der Mitarbeitenden, die Verweildauer im SZ VBS, den Jahresverdienst bzw. die LK und den Umstand, ob es sich um einen Stellenabbau mit Trennungsschock oder einen direkten Abbau via Sozialplanpensionierung handle. Sie diskriminiere insbesondere Kadermitarbeitende.
Die Vorinstanz führt hierzu aus, die vom Beschwerdeführer beigebrachten fünf Sozialplanpensionierungen könnten nicht mit seinem Fall verglichen werden. Diese Fällen seien durch den Bereich Personal VBS ausführlich begründet worden. Eine Zustimmung sei nur unter dem Vorbehalt erfolgt, dass damit keine Präjudizien geschaffen würden. Es habe sich zudem um Mitarbeitende in tiefen LK gehandelt, die weder intern noch extern als vermittelbar beurteilt worden seien; dies im Gegensatz zum Beschwerdeführer. Es widerspreche schliesslich auch Treu und Glauben, wenn der Beschwerdeführer nun vorbringe, es sei willkürlich, in seinem Fall keine Sozialplanpensionierung vorzunehmen, da er selber die fünf genannten Anträge gestellt und gewusst habe, unter welchen Voraussetzungen sie gutgeheissen worden seien. 13.1. Die Rechtsgleichheit als Gebot sachlicher Differenzierung verbietet der rechtsanwendenden Behörde, zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich und zwei tatsächlich verschiedene
A-6509/2010 Situationen ohne sachlichen Grund gleich zu behandeln. Dabei ist entscheidend, dass die zu behandelnden Sachverhalte in Bezug auf die relevanten Tatsachen gleich bzw. ungleich sind. Daher wird der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung insbesondere dann verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (Art. 8 Abs. 1 BV; vgl. statt vieler BGE 135 V 361 E. 5.4.1 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3298/2010 vom 24. November 2010 E. 3.4). 13.2. Vorliegend ist entscheidend, dass Einigungsbemühungen stattgefunden haben (vgl. E. 5 ff. hiervor), dem Beschwerdeführer von der Arbeitgeberin eine andere zumutbare Arbeit angeboten worden ist und diese dadurch ihrer Pflicht, ihm eine zumutbare andere Stelle anzubieten, vollumfänglich nachgekommen ist (vgl. E. 11 ff. hiervor), der Beschwerdeführer jedoch diese zumutbare Funktion abgelehnt und folglich keinen Anspruch auf eine Pensionierung nach Sozialplan hat (vgl. E. 11.1 und 11.4 hiervor). Somit ist es zum einen unerheblich, dass mit 90 von insgesamt 92 seinerzeitigen Mitarbeitenden des SZ VBS eine einvernehmliche Lösungen gefunden werden konnte. Auch der Beschwerdeführer hätte die Möglichkeit gehabt, eine ihm angebotene und zumutbare andere Funktion anzunehmen und damit die Kündigung zu vermeiden. Zum anderen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht darzulegen, dass in den fünf von ihm genannten Fällen eine Sozialplanpensionierung mit Überschreitung der Kostenlimite vorgenommen worden ist, obwohl eine andere zumutbare Stelle hätte angetreten werden können. Der Beschwerdeführer vermag somit aus dem Rechtsgleichheitsgebot nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen. Folglich braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die beim VBS geltende Kostenlimite bei Sozialplanpensionierungen von Fr. 360'000.-- rechtens ist. 14. Schliesslich macht der Beschwerdeführer eine Abgangsentschädigung geltend. Er hat jedoch eine ihm angebotene zumutbare Arbeit abgelehnt (vgl. E. 11 ff. hiervor), weshalb gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. d BPG eine ordentliche Kündigung zulässig war (vgl. auch E. 6 hiervor). In Übereinstimmung hiermit gilt denn auch nach Art. 31 Abs. 1 Bst. b BPV die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bzw. die Kündigung als verschuldet, wenn die angestellte Person – wie vorliegend – eine zumutbare andere Arbeit bei einer Arbeitgeberin nach Art. 3 BPG ablehnt. Der Beschwerdeführer hat folglich
A-6509/2010 keinen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung (Art. 19 Abs. 2 BPG e contrario). Die Beschwerde ist in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen. 15. Aufgrund vorgehender Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als die mit Kündigung vom 18. Dezember 2009 festgelegte Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2011 verlängert und die Vorinstanz bzw. die Arbeitgeberin angewiesen wird, dem Beschwerdeführer den ausstehenden Lohn für die Monate Juli 2010 bis Januar 2011 zuzüglich einem Verzugszins von 5 % auszurichten. Soweit weiter gehend, ist die Beschwerde abzuweisen. 16. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie das Beschwerdeverfahren nach Art. 35 und 36 kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 17. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat mit seinen Schlussbemerkungen vom 14. Januar 2010 eine Kostennote für das vorinstanzliche Verfahren sowie das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von insgesamt Fr. 29'580.-- eingereicht. Vorliegend erscheinen die geltend gemachten Kosten für die Vertretung als angemessen. Entsprechend seinem teilweisen Obsiegen hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein Viertel des geltend gemachten Betrags, ausmachend insgesamt Fr. 7'395.--, zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die mit Kündigung vom 18. Dezember 2009 festgelegte Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2011 verlängert und die Vorinstanz bzw. die Arbeitgeberin angewiesen wird, dem
A-6509/2010 Beschwerdeführer den ausstehenden Lohn für die Monate Juli 2010 bis Januar 2011 zuzüglich einem Verzugszins von 5 % auszurichten. Soweit weiter gehend, wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 7'395.-- zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 04-14; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Michelle Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG]; SR 173.110).
A-6509/2010 Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Frist steht gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern (Art. 26 Abs. 2 i.V.m. Art. 34 Bst. h des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR, SR 173.110.131]), eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42, 48, 54 und 100 BGG). Versand: