Bundesverwaltungsgericht 03.02.2012 A-6331/2010

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l   adm in istratif   f édé ra l T r i buna l e   ammin istrati vo   f ede ra l e T r i buna l   adm in istrativ   f ede ra l Cour I A­6331/2010 Arrêt   d u   3   février   2012 Composition Alain Chablais (président du collège),  André Moser, Kathrin Dietrich, juges, Virginie Fragnière Charrière, greffière. Parties Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL),  1015 Lausanne,   représentée par Maître Alain Thévenaz, rue du Grand­ Chêne 5, case postale 6852, 1002 Lausanne, recourante,  contre A._______, représenté par Maître Jean­Michel Dolivo, avocat,  rue de Bourg 47/49, case postale 5927, 1002 Lausanne, intimé,  Commission de recours interne des EPF,  Gutenbergstrasse 31, case postale 6061, 3001 Berne,    autorité inférieure.  Objet Compensation du renchérissement 2009.

A­6331/2010 Page 2 Faits : A.  Le 17  juillet 2005,  l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) a  engagé A._______  comme  assistant­doctorant  à  l'Institut  de  (…)  du  1er  octobre 2005 au 30 septembre 2006. Elle a renouvelé le contrat de travail  du précité d'année en année, à quatre  reprises,  jusqu'au 31 mars 2010  (selon l’attestation de l’EPFL du 27 mai 2010, pièce 13.1 du bordereau de  pièces de la Commission de recours interne des EPF [CRIEPF]).  B.  En date des 13/14 décembre 2005, le Conseil des Ecoles polytechniques  fédérales (CEPF) a décidé de rémunérer de manière forfaitaire certaines  catégories de collaborateurs exclues du nouveau système salarial (NSS)  qu’il souhaitait appliquer au domaine des EPF. Cette exclusion concernait  notamment  les  assistants­doctorants  et  les  autres  assistants  scientifiques.  C.  Le NSS est entré en vigueur à l’EPFL le 1er janvier 2007. D.  Dans  ce  contexte,  la  direction  de  l’EPFL  a  décidé  le  4  juin  2007  de  rémunérer les assistants­doctorants engagés après le 1er janvier 2008 de  manière  forfaitaire.  Elle  a  ainsi  fixé  un  salaire  forfaitaire  de  base,  qui  devait évoluer en fonction de l'expérience et auquel pouvait s'ajouter une  rémunération  complémentaire  dès  la  2ème  année.  Ces  assistants­ doctorants – dits de la nouvelle génération – étaient en outre engagés à  un  pourcentage  correspondant  à  celui  auquel  ils  travailleraient  effectivement.  En  parallèle,  la  direction  de  l’EPFL  a  décidé  de  traiter  autrement  les  assistants­doctorants  de  l’ancienne  génération,  engagés  avant le 1er janvier 2008. Ceux­ci restaient rémunérés selon les règles de  l'ancien système salarial.  Ils  touchaient un  revenu arrêté en  fonction du  taux d’activité prévu dans le contrat de travail, qui pouvait être inférieur au  pourcentage auquel  ils  travaillaient  réellement, ainsi que sur  la base de  l’ancienne classe de traitement 15.  E.  En date des 10/11 décembre 2008, le CEPF a prévu d'accorder en 2009  aux  collaborateurs  du  domaine  des  EPF  une  allocation  de  renchérissement de 1.1% du salaire annuel brut. 

A­6331/2010 Page 3 F.  Le  5  janvier  2009,  la  direction  de  l’EPFL  a  décidé  qu'elle  n'appliquerait  pas  cette  décision  aux  catégories  de  personnel  qui  n’étaient  pas  soumises  au  NSS,  soit  notamment  celle  des  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération.  Elle  ne  prévoyait  pour  eux  qu'une  augmentation  ordinaire  du  salaire.  Cette  décision  faisait  référence  à  la  décision  du  CEPF des 13/14 décembre 2005.  G.  Le 27 février 2009, A._______ a recouru à la CRIEPF contre le décompte  de son salaire du mois de janvier 2009, dans la mesure où celui­ci n'était  pas adapté au coût de la vie. H.  Par  décision  du 19 mars  2009,  la CRIEPF a  invité  le  précité  à  requérir  auprès de l'EPFL une décision pouvant être attaquée.  I.  A  la demande d'A._______,  l'EPFL  l’a  informé,  en date du 4  juin 2009,  qu’elle  ne pouvait  prendre  aucune décision  tant  que  le CEPF ne  s’était  pas prononcé sur la question du salaire des assistants­doctorants. Elle a  souligné  qu'une  fois  la  position  du  CEPF  connue,  elle  rendrait  une  décision si nécessaire. J.  En  date  des  8/9  juillet  2009,  le  CEPF  a  précisé  la  décision  des  10/11  décembre  2008  en  indiquant  notamment  que  l’allocation  de  renchérissement ne serait versée qu'au personnel rémunéré selon les art.  25  à  28  de  l’ordonnance  du  Conseil  des  EPF  sur  le  personnel  du  domaine des écoles polytechniques  fédérales du 15 mars 2001 (OPers­ EPF, RS 172.220.113). Il a ajouté que les négociations salariales seraient  menées également à l’avenir uniquement pour ces collaborateurs et que  l’art. 35 OPers­EPF devrait être précisé lors d’une prochaine révision. K.  Le  11  juillet  2009,  A._______  a  formé  un  recours  pour  déni  de  justice  formel à  la CRIEPF,  l'EPFL ayant  refusé de  rendre une décision. Le 16  juillet  2009,  la CRIEPF a  fixé  à  l'EPFL  un  délai  au  15  septembre  2009  pour  fournir  la  réponse  au  recours  d'A._______.  L'EPFL  avait  la  possibilité,  dans  ce  cadre et  dans  le même délai,  de  rendre  la décision  requise, une fois la prise de position du CEPF connue. 

A­6331/2010 Page 4 L.  En date du 13 octobre 2009,  l'EPFL a transmis à  la CRIEPF la décision  du CEPF des 8/9 juillet 2009. Elle a souligné qu'au vu de ce document les  négociations  salariales  auraient  lieu  uniquement  pour  les  catégories  de  personnel rémunéré selon les art. 25 à 28 OPers­EPF, à  l'exclusion des  catégories  de  personnel  rémunérées  de  manière  forfaitaire,  dont  les  assistants­doctorants.  Elle  a  ajouté  qu'il  appartenait  aux  institutions  du  domaine des EPF de traiter de la progression salariale des catégories de  personnel hors NSS, en vertu de la délégation de compétences du CEPF  des 13/14 décembre 2005.  M.  Le  26  octobre  2009,  la  CRIEPF  a  radié  la  cause  du  rôle  s'agissant  du  recours  pour  déni  de  justice.  Elle  a  en  outre  considéré  le  courrier  de  l’EPFL  du  13  octobre  2009  comme  une  décision  susceptible  d'être  attaquée.  N.  Le  1er  décembre  2009,  A._______  a  déposé  un  recours  à  la  CRIEPF  contre la décision de l'EPFL du 13 octobre 2009.  O.  Le  29  juin  2010,  la  CRIEPF  a  admis  le  recours  d'A._______,  en  condamnant  l'EPFL  à  verser  à  celui­ci  une  compensation  du  renchérissement  de  1,1% du  salaire  pour  l'année  2009,  avec  intérêts  à  5% l'an.  P.  Le 6 septembre 2010,  l’EPFL (ci­après :  la  recourante) a  recouru contre  cette décision au Tribunal administratif  fédéral. Elle a conclu, avec suite  de  frais  et  dépens,  à  ce  que  la  décision  attaquée  soit  réformée,  en  ce  sens que la décision de l’EPFL soit confirmée et qu’A._______ n’ait droit  à aucune allocation de renchérissement en 2009.  Q.  Appelée  à  se  déterminer,  la  CRIEPF  (ci­après :  l’autorité  inférieure)  a  conclu  au  rejet  du  recours en date du 25 octobre 2010. A._______  (ci­ après : l’intimé) en a fait de même en date du 12 novembre 2010. R.  Le  15  avril  2011,  la  recourante  a  répliqué.  La  CRIEPF  et  l'intimé  ont  dupliqué, respectivement en date du 3 mai et 20 juin 2011.

A­6331/2010 Page 5 S.  Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin  dans les considérants en droit du présent arrêt. Droit : 1.  1.1. Sous  réserve  de  l'exception  prévue  à  l'art.  32  al.  1  let.  c  de  la  loi  fédérale du 17  juin 2005 sur  le Tribunal administratif  fédéral  (LTAF, RS  173.32),  le  Tribunal  administratif  fédéral  est  compétent,  en  vertu  de  l'art. 36 de  la  loi du 24 mars 2000 sur  le personnel de  la Confédération  (LPers, RS 172.220.1),  pour  connaître des  recours  contre  les décisions  au  sens  de  l'art.  5  al.  1  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises  en  matière  de  personnel fédéral par l'organe interne mentionné à l'art. 35 al. 1 LPers. Dans le cas présent, l'organe interne est la CRIEPF (cf. art. 37 al. 3 let. a  de  la  loi  fédérale  du  4  octobre  1991  sur  les  écoles  polytechniques  fédérales  [Loi  sur  les  EPF,  RS  414.110]),  qui  constitue  une  autorité  inférieure  au  Tribunal  administratif  fédéral  (art.  33  let.  f  LTAF).  La  procédure de recours est régie par  la PA, pour autant que  la LTAF n'en  dispose  pas  autrement  (art.  37  LTAF).  La  décision  ici  attaquée  répond  aux critères de  l'art. 5 al. 1 PA. Le Tribunal administratif  fédéral est dès  lors compétent pour connaître du recours. 1.2. La recourante, ayant statué dans cette affaire en tant qu’autorité de  première instance, dispose de la qualité pour recourir en vertu de l’art. 37  al. 2 de la loi sur  les EPF en relation avec l’art. 48 al. 2 PA. Le recours,  déposé en temps utile (art. 22 ss PA) répond par ailleurs aux exigences  de  forme et de contenu prévues aux art. 50 et 52 PA, de sorte qu’il est  recevable. 2.  2.1. La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que  le  Tribunal  administratif  fédéral  définit  les  faits  et  apprécie  les  preuves  d'office  et  librement  (art.  12 PA).  En  outre,  le  Tribunal  applique  le  droit  d'office, sans être lié par les motifs invoqués à l'appui du recours (art. 62  al.  4  PA),  ni  par  l'argumentation  juridique  développée  dans  la  décision  attaquée  (cf.  ANDRÉ  MOSER/MICHAEL  BEUSCH/LORENZ  KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Bâle  2008,  n.  2.165; 

A­6331/2010 Page 6 PIERRE  MOOR/ETIENNE  POLTIER,  Droit  administratif,  vol.  II  :  Les  actes  administratifs et leur contrôle, 3ème éd., Berne 2011, n. 2.2.6.5 p. 300 s.). 2.2.  Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  les  décisions  qui  lui  sont  soumises  avec  un  plein  pouvoir  de  cognition  (cf. Message  du  Conseil  fédéral  concernant  la  révision  totale  de  l'organisation  judiciaire  fédérale  du  28 février  2001,  Feuille  fédérale  [FF]  2001  4000,  p. 4056).  La  recourante peut donc soulever les griefs de violation du droit fédéral et de  la  constatation  inexacte ou  incomplète des  faits,  ainsi  que  le moyen de  l'inopportunité (art. 49 PA).  Le Tribunal fait cependant preuve d'une certaine retenue dans l'exercice  de son libre pouvoir d'examen lorsque la nature des questions litigieuses  qui  lui  sont  soumises  l'exige,  singulièrement  lorsque  leur  analyse  nécessite  des  connaissances  spéciales,  lorsqu'il  s'agit  de  circonstances  locales que  l'autorité qui  a  rendu  la décision connaît mieux  (ATF 131  II  680 consid. 2.3.2, ATF 130 II 449 consid. 4.1, ATF 125 II 591 consid. 8a;  ATAF  2007/27  consid.  3.1)  ou  encore  lorsqu’interviennent  des  considérations  ayant  trait  à  l'orientation  d'une  politique  publique,  à  la  planification  (ATAF 2008/31 consid. 6 et  les  réf.  citées). La planification  de la politique budgétaire et salariale de l’EPFL entre dans cette dernière  hypothèse (cf. consid. 9.7.2 ci­après). En revanche, le Tribunal vérifiera librement si l'autorité inférieure a établi  complètement  et  exactement  les  faits  pertinents  et,  sur  cette  base,  correctement  appliqué  le  droit,  sans  se  laisser  guider  par  des  motifs  étrangers  aux  normes  appliquées  (ATAF  2008/23  consid.  3.3,  ATAF  2008/18 consid. 4, ATAF 2007/37 consid. 2.2, ATF 123 V 150 consid. 2;  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  op.  cit.,  n.  2.154  ss).  De  même,  si  la  recourante  conteste  l'interprétation  ou  l'application  de  prescriptions  légales  ou  si  elle  se  plaint  de  vices  de  procédure,  l'autorité  de  recours  examinera  les  griefs  soulevés  avec  un  plein  pouvoir  de  cognition,  sous  peine de déni de justice formel. 3.  3.1. Tout  d'abord,  il  convient  de  déterminer  l'objet  du  litige. Celui­ci  est  défini par  le contenu de la décision attaquée – plus particulièrement son  dispositif –, en tant qu'il est effectivement contesté par le recourant (ATF  133  II  135  consid.  2,  ATF  125 V  413  consid.  1;  ATAF  2009/54  consid.  1.3.3,  arrêt  du  TAF  A­807/2011  du  1er  novembre  2011  consid.  2;  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  op.  cit.,  n.  2.7  ss).  Il  est  fixé  par  les 

A­6331/2010 Page 7 conclusions du recours, qui doivent rester dans le cadre de l'acte attaqué  (l'objet de la contestation ; cf. arrêt du TAF A­1818/2006 du 16 août 2007  consid. 2.2). 3.2.  En  l’espèce,  selon  le  dispositif  de  la  décision  attaquée,  l’autorité  inférieure  a  admis  le  recours  d'A._______  et  condamné  l'EPFL  à  lui  verser une allocation de renchérissement de 1,1% du salaire pour l'année  2009,  avec  intérêts  à  5%  l'an. Dans  son  recours,  l’EPFL a  conclu  à  ce  que sa décision du 13 octobre 2009 soit confirmée et à ce qu’A._______  n’ait pas droit à l’allocation de renchérissement pour l‘année 2009. L’acte  de  l’EPFL du 13 octobre  2009 précité  se  réfère  à  la  décision  du CEPF  des 8/9 juillet 2009 qui s’intitule « mise en œuvre des mesures salariales  2009 dans  le  domaine des EPF ». A._______  a  conclu  de  son  côté  au  rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Il  découle de ces éléments que  l’objet du  litige porte uniquement  sur  la  question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité inférieure a accordé à  l'intimé l'allocation de renchérissement en 2009. Il ne s’agit donc pas de  déterminer  si  l’intimé  peut  prétendre  à  la  compensation  du  renchérissement  à  compter  du  1er  janvier  2009  jusqu’à  la  fin  de  son  contrat de travail, le 31 mars 2010. 4.  Ceci  posé,  il  faut  d'abord  examiner  si  la  CRIEPF  a  violé  le  droit  d'être  entendue de la recourante.  4.1. Celle­ci  se plaint  en effet  de ne pas avoir  pu  se déterminer  sur un  document interne du CEPF, sur lequel l'autorité inférieure se serait basée  pour  rendre  sa  décision  et  qui  n'aurait  jamais  été  versé  au  dossier.  Le  document interne en question est le procès­verbal de la séance du CEPF  des 8/9 juillet 2009. La  CRIEPF  considère  à  cet  égard  ne  pas  avoir  violé  le  droit  d’être  entendue de l’EPFL puisque celle­ci pouvait parfaitement avoir accès au  document en cause par le biais de son Président.  L’intimé conclut également implicitement au rejet de ce grief. 4.2.  4.2.1. Le droit d'être entendu est de nature formelle, ce qui signifie que sa  violation suffit en principe à entraîner l'annulation de la décision attaquée  indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 

A­6331/2010 Page 8 127 V 431 consid. 3d/aa). Le motif  relatif à ce moyen de droit doit donc  être examiné en priorité (cf. ATF 124 I 49 consid. 1).  La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu – découlant de l'art. 29  al.  2  de  la  Constitution  fédérale  de  la  Confédération  suisse  du  18  avril  1999  (Cst.,  RS  101)  –  en  particulier  le  droit  pour  le  justiciable  de  s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de  fournir  des preuves quant  aux  faits  de nature  à  influer  sur  le  sort  de  la  décision (ATF 125 V 332 consid. 3a), celui d'avoir accès au dossier (ATF  131 V 3 consid. 4.2, 129 I 249 consid. 4.1) ainsi que celui de participer à  l'administration  des  preuves,  d'en  prendre  connaissance  et  de  se  déterminer à leur propos (ATF 129 I 249 consid. 3, ATF 127 I 54 consid.  2b, ATF 126 I 15 consid. 2a/aa). En  particulier,  le  droit  de  consulter  le  dossier  s'étend  à  tous  les  actes  essentiels  de  la  procédure,  à  savoir  ceux  qui  ont  servi  de  base  à  la  décision  litigieuse  (ATF  121  I  225  consid.  2a).  Il  suffit  que  les  parties  connaissent  les  preuves  apportées  et  que  ces  éléments  soient  à  leur  disposition  si  elles  le  requièrent  (ATF  128  V  271  consid.  5b/bb  in  fine,  ATF 112 Ia 202 consid. 2a). 4.2.2. En l'espèce, dans la décision attaquée, la CRIEPF s'est bel et bien  référée au procès­verbal de la séance du CEPF des 8/9 juillet 2009. Elle  en a déduit que le CEPF ne s'était pas prononcé lors de cette séance sur  la  question  de  la  compensation  du  renchérissement  à  l'égard  des  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération.  Selon  elle,  l'EPFL  ne  pouvait  donc  se  baser  sur  cet  acte  pour  refuser  d'octroyer  à  l'intimé  l’allocation de renchérissement en 2009. Il résulte de ces éléments que le  procès­verbal de la séance des 8/9  juillet 2009, qui a servi de base à  la  décision attaquée, constitue à priori un acte essentiel de la procédure. La  question de savoir si  l’EPFL connaissait ce moyen de preuve et était en  mesure de  le  consulter,  de  sorte  que  son droit  d’être  entendue n’a  pas  été violé, peut toutefois être laissée ouverte pour les raisons suivantes. 4.2.3.  Selon  une  jurisprudence  constante,  qui  se  fonde  sur  des  motifs  d'économie de procédure, la violation du droit d'être entendu peut, à titre  exceptionnel  et  pour  autant  que  ladite  violation  ne  soit  pas  particulièrement  grave,  être  réparée  par  l'autorité  de  recours.  Pour  ce  faire,  le  pouvoir  d'examen  en  fait  et  en  droit  de  cette  dernière  ne  doit  d'aucune  façon être  limité par  rapport à celui de  l'autorité  inférieure et  il  ne  doit  en  résulter  aucun  préjudice  pour  l'intéressé  (ATF  137  I  195  consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2, ATF 132 V 387 consid. 5.1, ATF 127 

A­6331/2010 Page 9 V  431  consid.  3d/aa,  ATF  116  V  182  consid.  3d;  arrêts  du  TAF  A­ 4353/2010 du 28 septembre 2010 consid. 3.1.2, A­102/2010 du 20 avril  2010  consid.  3.3  et  A­7391/2008  du  19  octobre  2009  consid.  4.1.3;  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 3.112 s.). 4.2.4. En  l'occurrence,  le Tribunal a  transmis à  la  recourante  le procès­ verbal de  la séance des 8/9  juillet 2009 en  lui donnant expressément  la  possibilité de s'exprimer sur ce document. La recourante a fait usage de  cette  possibilité.  Peu  importe  à  cet  égard  que  le  Tribunal  administratif  fédéral s'impose une certaine réserve quant à son pouvoir d'examen pour  statuer  sur  la  question  du  versement  en  2009  de  l’allocation  de  renchérissement  à  A._______  et  qu'il  subsiste,  ainsi,  un  certain  doute  quant à la possibilité de remédier à une éventuelle violation du droit d'être  entendu:  le  recours  de  l’EPFL  doit  de  toute  manière  être  admis  pour  d’autres raisons exposées aux considérants qui suivent. 5.  Il convient dès lors d'examiner si le versement en 2009 de l’allocation de  renchérissement  pouvait  être  refusé  à  l'intimé  (cf.  infra  consid.  9)  et,  préalablement,  qui  était  compétent  pour  prendre  une  telle  décision  (cf.  infra consid. 7).  6.  Au préalable,  il  faut  rappeler que  l’EPFL a adopté un nouveau système  salarial (NSS) qui est entré en vigueur le 1er janvier 2007. A l’occasion de  ce changement,  la direction de l'EPFL a décidé, en date du 4 juin 2007,  que  les  assistants­doctorants  engagés  après  le  1er  janvier  2008  recevraient  un  salaire  forfaitaire  de  base.  Les  assistants­doctorants  engagés  avant  le  1er  janvier  2008  –  dits  de  l'ancienne  génération –  restaient rémunérés selon les principes de l’ancien système salarial. Leur  salaire n’était pas  forfaitaire.  Il  continuait à être  fixé en  fonction du  taux  d’activité  prévu  dans  le  contrat  de  travail  – même  s’il  était  inférieur  au  taux réel – et des montants figurant dans l’ancienne classe de salaire 15.  Le contrat de  travail d’A._______ prévoyait un  taux d’activité de 75% et  une  rémunération  fixée en classe de salaire 15.  Il  ressort en substance  du dossier que  le précité a bénéficié chaque année de  la compensation  du renchérissement jusqu’en 2008. 7.  7.1. Les rapports de travail des collaborateurs du domaine des EPF, dont  l'EPFL fait partie (art. 1 al. 1 let. b de la loi sur les EPF), sont régis par la 

A­6331/2010 Page 10 LPers, pour autant que la loi sur les EPF n'en dispose pas autrement (art.  17  al.  2  de  la  loi  sur  les  EPF).  L'ordonnance  sur  le  personnel  de  la  Confédération du 3 juillet 2001 (OPers, RS 172.220.111.3) n'est quant à  elle pas applicable au personnel de l'EPFL (art. 1 al. 2 let. c OPers).  La question de la compensation du renchérissement est traitée à l'art. 16  LPers.  Son  alinéa  1  prévoit:  « Une  allocation  compensant  raisonnablement  le  renchérissement  est  versée  sur  le  salaire  ou  sur  certaines de ses composantes et sur d’autres prestations de l’employeur.  Celui­ci  tient compte de sa situation économique et  financière ainsi que  du  marché  de  l’emploi. »  Selon  l’alinéa  2  de  cet  article,  ce  sont  les  dispositions d’exécution qui fixent les principes régissant la compensation  du renchérissement. Le Conseil fédéral édicte en principe les dispositions  d’exécution (art. 37 al. 1 LPers). Il a toutefois la possibilité de déléguer ce  pouvoir de  réglementation à  l’employeur en application de  l’art.  37 al. 3  LPers.  Faisant  usage  de  ces  prérogatives,  le  Conseil  fédéral  a  adopté  l’ordonnance­cadre du 20 décembre 2000 relative à la loi sur le personnel  de  la  Confédération  (ordonnance­cadre  LPers,  RS  172.220.11)  et  délégué,  à  cette  occasion,  au  Conseil  des  EPF,  en  sa  qualité  d’employeur,  le  pouvoir  d’édicter  pour  son  personnel  les  dispositions  d’exécution fixant les exigences minimales à remplir en matière de règles  sociales et de droit du  travail  (cf. art. 2 al. 1 et 2 de  l’ordonnance­cadre  LPers). Le Conseil fédéral a aussi prévu que le Conseil des EPF pouvait  de son côté confier aux directions des EPF le soin de fixer les modalités  (art. 2 al. 2 précité, dernière phrase).  Faisant  application  de  l’art.  2  al.  2  de  l’ordonnance­cadre  LPers,  le  Conseil  des  EPF  a  édicté  l’OPers­EPF.  Cette  ordonnance  est  ici  applicable,  dans  la  mesure  où  les  exceptions  prévues  à  l'art.  1  al.  2  OPers­EPF n’entrent pas en ligne de compte.  7.2. La recourante fait valoir en substance qu'il appartient à la direction de  l’EPFL  de  fixer  le  traitement  de  l’intimé,  plus  particulièrement  de  déterminer  si  celui­ci  a  droit  en  2009  à  la  compensation  du  renchérissement.  Le  CEPF  aurait  délégué  cette  compétence  à  la  direction  des  écoles  lors  de  sa  séance  des  13/14  décembre  2005,  en  excluant, en application de l'art 27 al. 5 let. b OPers­EPF, les assistants­ doctorants de  l'application des échelles de salaires ordinaires. Le CEPF  aurait  confirmé  sa  décision  des  13/14  décembre  2005  en  date  des  8/9  juillet 2009. La direction des écoles était donc compétente pour renoncer 

A­6331/2010 Page 11 à verser  la compensation du  renchérissement aux assistants­doctorants  de l’ancienne génération par décision du 5 janvier 2009. La CRIEPF avance qu’il revient au CEPF de décider d’adapter ou non les  salaires des assistants­doctorants de l’ancienne génération au coût de la  vie. La décision du CEPF des 13/14 décembre 2005 n’attribue nullement  cette compétence à la direction de l’EPFL. L’intimé soutient la position de la CRIEPF.  7.3.  7.3.1. Il convient d'examiner si, en se fondant sur l'art. 2 al. 3 OPers­EPF,  la  direction  de  l’EPFL  était  compétente  pour  supprimer  aux  assistants­ doctorants de  l'ancienne génération  l'allocation de renchérissement pour  l'année 2009. Il sied donc d'interpréter les art. 16 al. 2 et 37 al. 1 LPers,  ainsi qu'en particulier  l'art. 2 al. 2 de l’ordonnance­cadre LPers et  l’art. 2  al.  1  et  3  OPers­EPF.  Dans  un  premier  temps,  on  rappellera  les  méthodes  d'interprétation  usuelles  (cf.  infra  consid.  7.3.2).  Dans  cette  démarche,  il  s'agira  aussi  de  déterminer  si  les  deux  normes  susmentionnées se fondent sur une base légale suffisante. On rappellera  à cet égard  la distinction qui existe entre  l'ordonnance de substitution et  l'ordonnance d'exécution (cf. infra consid. 7.3.3). 7.3.2. Selon  la  jurisprudence,  la  loi  –  ou  l'ordonnance  –  s'interprète  en  premier  lieu  selon  sa  lettre  (interprétation  littérale). Si  le  texte  n'est  pas  absolument  clair,  respectivement  si  plusieurs  interprétations  de  celui­ci  sont possibles ou qu'il  comporte des notions  juridiques  indéterminées,  il  faut rechercher la véritable portée de la norme. Pour ce faire,  il convient  de  la dégager de  tous  les éléments à considérer, soit notamment de sa  relation  avec  d'autres  dispositions  et  de  son  contexte  (interprétation  systématique),  du  but  et  de  l'esprit  de  la  règle  –  respectivement  de  la  délégation  législative  pour  une  ordonnance  dépendante  –,  des  valeurs  sur  lesquelles  elle  repose,  singulièrement  de  l'intérêt  protégé  (interprétation  téléologique)  et  de  la  volonté  du  législateur,  respectivement  du  Conseil  fédéral  (interprétation  historique).  Cette  volonté  ressort  notamment  des  travaux  préparatoires.  Lors de cet  examen, il sied de privilégier une approche pragmatique s'inspirant d'une  pluralité de méthodes, étant précisé que les différentes méthodes ne sont  soumises à aucun ordre de priorité (cf. parmi beaucoup d'autres ATF 132  III  226  consid.  3.3.5;  ATAF  2007/48  consid.  6.1,  arrêt  du  TAF  B­ 7126/2008   du  20  juillet  2010  consid. 5.1;  ANDREAS  AUER/GIORGIO 

A­6331/2010 Page 12 MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit  constitutionnel  suisse,  vol.  I,  Berne  2006, p. 505 ss). 7.3.3.  Il  est  habituellement  fait  une  distinction  entre  les  ordonnances  d'exécution et les ordonnances de substitution. Ceci dit, les ordonnances  présentent  le  plus  souvent  un  contenu  mixte,  fait  à  la  fois  de  simples  règles  d'exécution  et  aussi  de  règles  primaires  (cf.  PASCAL MAHON  in:  Jean­François  Aubert/Pascal  Mahon,  Petit  commentaire  de  la  Constitution  fédérale  de  la  Confédération  suisse  du  18  avril  1999,  Neuchâtel 2003, p. 1380 s., ad art. 182 Cst.). 7.3.3.1  Selon  la  jurisprudence,  les  principes  de  la  légalité  et  de  la  séparation  des  pouvoirs  limitent  le  droit  du  Conseil  fédéral  –  ou  en  l’occurrence de l’employeur – d'édicter des ordonnances d'exécution par  quatre règles. En premier lieu, l'ordonnance d'exécution doit se rapporter  à  la  même  matière  que  celle  qui  fait  l'objet  de  la  loi  qu'elle  exécute.  Ensuite,  elle  ne  peut  ni  abroger,  ni modifier  cette  loi.  En  troisième  lieu,  elle doit rester dans le cadre tracé et la finalité poursuivie par la loi et se  contenter  de  préciser  la  réglementation  dont  celle­ci  contient  le  fondement.  Enfin,  l'ordonnance  d'exécution  ne  doit  pas  imposer  au  citoyen de nouvelles obligations qui ne sont pas prévues par la loi, et ceci  même  si  ces  compléments  sont  conformes  au  but  de  la  loi  (cf.  AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,  op.  cit.,  Berne  2006,  n.  1553  p.  565).  Les  ordonnances  dites  d'exécution  se  bornent  à  poser  de  simples  règles  d'exécution,  des  règles  qualifiées  de  secondaires,  destinées  (uniquement) à concrétiser  la  loi,  à en préciser  le  sens, à en définir  les  termes  ou  à  en  combler  les  lacunes,  mais  tout  en  demeurant  dans  le  cadre posé par celle­ci (cf. MAHON, op. cit., p. 1380 s., ad art. 182 Cst.).  Ainsi, lorsque le législateur emploie des termes vagues et imprécis, c'est  l'ordonnance d'exécution qui  les définit. De même, lorsque la loi soulève  des  questions  d'organisation  et  de  procédure,  c'est  l'ordonnance  d'exécution  qui  les  tranche  (cf.  AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,  op.  cit.,  n.  1550  s.  p.  545).  Lorsqu'en  revanche,  une  ordonnance  d'exécution  contient  des  règles  primaires,  à  savoir  des  dispositions  qui  étendent  le  champ d'application de la loi en restreignant les droits des administrés ou  en  imposant à ceux­ci des obligations, sans que ces  règles puissent se  fonder  sur  une  délégation  législative  spécifique,  elle  viole  le  principe  constitutionnel  de  la  séparation  des  pouvoirs  (cf.  AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1917 p. 678). 7.3.3.2 Ces ordonnances se distinguent des ordonnances de substitution,  qui  introduisent  –  avec  l'accord  du  législateur,  c'est­à­dire  sur  la  base 

A­6331/2010 Page 13 d'une  délégation  législative  –  de  nouvelles  règles,  qui  devraient  normalement  figurer  dans  la  loi,  à  savoir  des  règles  primaires  qui  imposent  de  nouvelles  obligations  ou  confèrent  de  nouveaux  droits  (cf.  MAHON,  op.  cit.,  p.  1380  s.,  ad  art.  182  Cst.).  Les  ordonnances  de  substitution  ne  se  contentent  donc  pas  d'exécuter  la  loi  mais  la  complètent  et  se  substituent  à  celle­ci  (cf.  AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,  op. cit., n. 1544 p. 543). La délégation législative doit figurer dans une loi  fédérale. Elle est inadmissible lorsque la Constitution fédérale l'exclut, en  prescrivant la forme de la loi fédérale. Elle doit définir au moins dans les  grandes lignes le but, l'objet et l'étendue des pouvoirs délégués (cf. ATF  128 I 113, ATF 118 Ia 245; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1919  ss  p.  679).  Enfin,  le  législateur  doit  édicter  lui­même  toutes  les  dispositions  importantes  qui  fixent  des  règles  de  droit  (cf.  art.  164  al.  1  Cst.;  MAHON,  op.  cit.,  p.  1241  ss  ad  art.  164  Cst.,  AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,  op.  cit.,  n.  1556).  S'agissant  des  ordonnances  fondées  sur  semblable  délégation  législative,  le  Tribunal  examine si le délégataire s'en est tenu aux limites prescrites par la norme  de délégation, étant précisé que si celle­ci  lui confère une grande liberté  d'appréciation, le Tribunal doit en tenir compte conformément à l'art. 190  Cst. et ne pas substituer sa propre appréciation à celle du délégataire;  il  se  borne  alors  à  examiner  si  l'ordonnance  franchit  manifestement  le  cadre de la compétence octroyée par la loi ou si elle s'avère contraire à la  loi ou à la Constitution pour d'autres motifs (cf. ATF 137 V 373 consid. 5.2  et  les  réf.  citées,  ATF  131  II  13  consid.  6.1;  arrêt  du  Tribunal  fédéral  2A.705/2006 du 24 avril 2007 consid. 3.2; ATAF 2009/32 consid. 4.1). 7.4.  7.4.1.  Ceci  posé,  il  convient  de  déterminer  si  le  Conseil  fédéral  et  le  CEPF sont restés dans les limites des pouvoirs qui leur étaient conférés.  Entre deux interprétations possibles de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance­cadre  LPers,  respectivement  de  l'art.  2  al.  1  et  3  OPers­EPF,  dont  l'une  aboutirait  à  la  conséquence  que  la  cadre  légal  a  été  outrepassé,  il  faudrait choisir le sens qui s'accorde le mieux avec la loi (ATF 137 V 373  consid. 5.2 et les réf. citées).  7.4.2. Le texte légal des art. 16 al. 2 et 37 al. 1 et 3 LPers déjà cités est  parfaitement  clair.  Il  ressort  de  ces  normes  qu'il  existe  une  délégation  législative en faveur du Conseil fédéral et une subdélégation en faveur de  l’employeur dans une  loi  fédérale. La Constitution  fédérale ne  les exclut  pas. En outre,  cette délégation et  cette subdélégation définissent  l’objet  des pouvoirs délégués. Il s’agit de la compensation du renchérissement. 

A­6331/2010 Page 14 L’étendue  des  pouvoirs  délégués  ressort,  dans  les  grandes  lignes,  de  l’art. 16 al. 2 et de l’art. 37 al. 4 LPers. Le Conseil fédéral et l’employeur  sont en effet autorisés à adopter les principes régissant la compensation  du  renchérissement  qui  peuvent  former  une  réglementation  différente  pour certaines catégories d’employés, si des raisons objectives l’exigent.  Enfin, les délégation et subdélégation des pouvoirs telles qu’énoncées ci­ dessus  ont  pour  but  de  leur  permettre  de  tenir  compte  du  marché  de  l’emploi  et  de  la  situation  économique  et  financière  en  matière  de  compensation  du  renchérissement.  Il  découle  de  ces  éléments  que  la  délégation  législative  et  la  subdélégation  en  cause  sont  valables.  L’ordonnance­cadre  LPers  et  l’OPers­EPF  peuvent  ainsi  introduire  des  règles de substitution. 7.4.3.  Sur  cette  base,  le  Conseil  fédéral  a  édicté  l'art.  2  al.  2  de  l'ordonnance­cadre LPers déjà cité (cf. consid. 7.1).  La  lettre  de  la  dernière  phrase  de  l'art.  2  al.  2  de  l’ordonnance­cadre  LPers  est  très  vague.  Il  n'est  pas  inutile  pour  une  meilleure  compréhension  de  cet  article  de  se  référer  aux  versions  allemande  et  italienne.  La  première  prévoit:  "er  kann  die  Regelung  von  Einzelheiten  den Leitungen der ETH und der Forschungsanstalten übertragen". Selon  la  version  italienne:  "Può  delegare  il  disciplinamento  delle  questioni  di  dettaglio  alle  direzioni  dei  PF  e  alle  stazioni  di  ricerche".  Le  Larousse  définit  la  notion  de « modalités »  comme une  condition,  particularité  qui  accompagne  un  fait,  un  acte  juridique.  Les  termes  "Einzelheiten"  et  "dettaglio"  peuvent  se  traduire  en  français  par  le  terme  de  "détails".  Il  découle  d'une  interprétation  littérale  de  l'art.  2  al.  2  dernière  phrase  de  l'ordonnance­cadre  LPers  que  le  CEPF  peut  confier  certaines  compétences en matière de droit du travail aux directions des EPF pour  des questions particulières, de détails. A contrario, il faut en déduire que  les directions des EPF ne peuvent pas traiter des questions générales, de  principe. Ainsi compris, l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance­cadre est une simple  disposition d'exécution qui tranche une question d'organisation. Les  interprétations  systématique,  historique  et  téléologique  n'apportent  aucun éclaircissement sur cette question.  7.4.4.  Selon  l’art.  2  al.  1  OPers­EPF:  "Le  Conseil  des  EPF  est  responsable  de  la  naissance,  de  la modification  et  de  la  résiliation  des  rapports  de  travail  ainsi  que  de  toutes  les  décisions  qui  en  découlent  concernant  les membres  des  directions  des  établissements  (let.  a),  les  collaborateurs  du  Conseil  des  EPF  (let.  b),  les  collaborateurs  du 

A­6331/2010 Page 15 Secrétariat de la Commission de recours interne des EPF ; les décisions  sont  prises  d’entente  avec  le  Président  de  la  Commission."  L’alinéa  3  prévoit  de  son  côté:  « les  directions  des  EPF  et  les  directeurs  des  établissements  de  recherche  sont  responsables  de  la  naissance,  de  la  modification  et  de  la  résiliation  des  rapports  de  travail  de  leur  collaborateurs, ainsi que de toutes les décisions qui en découlent ».  Le sens littéral de l’art. 2 al. 3 OPers­EPF est imprécis. Il ne permet pas  de dire avec certitude s'il faut comprendre que la direction de l’EPFL est  habilitée  à décider  de  l'octroi  ou non de  l'allocation  de  renchérissement  aux  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération  pour  l'année  2009.  Entre  deux  interprétations  possibles,  dont  l'une  aboutirait  à  la  conséquence  que  le  cadre  légal  a  été  outrepassé,  il  faut  cependant  choisir  le  sens  qui  s'accorde  le mieux  avec  les  art.  16  al.  2  et  37  al.  3  LPers  et,  en  outre,  avec  l'art.  2  al.  2  dernière  phrase  de  l'ordonnance­ cadre  LPers,  qui  est  une  norme  de  rang  supérieur.  Ainsi,  l'art.  2  al.  3  OPers­EPF doit plutôt être compris en ce sens que la direction de l’EPFL  est responsable de la modification des rapports de travail des assistants­ doctorants  de  l'ancienne génération  lorsque des questions particulières,  de détails et non des questions de principe se posent. Il s'agit donc d'une  simple disposition d'exécution. 7.5. En  l'espèce,  la question de savoir si  les employés du domaine des  EPF  en  général  peuvent  être  privés  du  versement  de  l’allocation  de  renchérissement  en  2009  doit  être  considérée  comme  une  question  de  principe  et  non  de  détail.  En  revanche,  lorsque  la  question  de  la  compensation  du  renchérissement  se  pose  à  l’égard  d’une  catégorie  spécifique  du  personnel,  il  sied  de  retenir  qu’il  ne  s’agit  que  d’une  question particulière, de détail.  Il  s’ensuit  qu’il  appartient  au  CEPF  de  décider  de  l’octroi  ou  de  la  suppression de l’allocation de renchérissement, pour une année donnée,  à l’ensemble du personnel des EPF. En revanche, la direction de l’EPFL  est  légitimée,  sur  la  base  de  l’art.  2  al.  3  OPers­EPF,  à  supprimer  l’allocation  de  renchérissement  aux  assistants­doctorants  de  l’ancienne  génération.  La  question  de  savoir  si  la  décision  du  CEPF  des  13/14  décembre 2005 était nécessaire pour conférer effectivement à la direction  de l’EPFL un tel pouvoir peut donc être laissée ouverte. La direction de l’EPFL était donc compétente pour décider, en date du 5  janvier 2009, de ne pas appliquer à la catégorie des assistants­doctorants  de l’ancienne génération la décision du CEPF des 10/11 décembre 2008, 

A­6331/2010 Page 16 qui  accorde  en  2009  la  compensation  du  renchérissement  aux  collaborateurs du domaine des EPF. 8.  Au demeurant, même s’il fallait retenir que seul le CEPF était compétent  pour prendre une  telle décision,  il  conviendrait d’admettre que celui­ci a  également  souhaité  ne  verser  en  2009  aucune  allocation  de  renchérissement aux assistants­doctorants de l’ancienne génération pour  les raisons qui suivent.  8.1. Le CEPF a rendu deux décisions en la matière. Il s'agit de la décision  des  10/11  décembre  2008  et  de  celle  des  8/9  juillet  2009.  La  seconde  prévoit  en  particulier  que  l’augmentation  de  2.2%,  qui  comprend  notamment  la  compensation  du  renchérissement,  s’applique  au  personnel rémunéré selon les art. 25 à 28 OPers­EPF. Elle ajoute que les  négociations  salariales  seront  menées  à  l’avenir  uniquement  pour  ces  collaborateurs  et  que  l’art.  35  OPers­EPF  doit  être  précisé  lors  d’une  prochaine révision. 8.2.  Il découle de  la  teneur de  la décision du CEPF des 8/9  juillet 2009  que  les assistants­doctorants de  la nouvelle et de  l’ancienne génération  ne bénéficieront pas de la compensation du renchérissement en 2009. En  effet,  les  art.  25  à  28  OPers­EPF  ne  s’appliquent  pas  à  ces  deux  catégories d’employés. Suite à la décision du CEPF des 13/14 décembre  2005, les assistants­doctorants de la nouvelle génération sont rémunérés  de  manière  forfaitaire,  conformément  à  l’art.  35  OPers­EPF.  Le  salaire  initial  de  ces  employés  n’est  pas  fixé  sur  la  base  de  l’échelle  des  traitements figurant à l’annexe 2 de l’OPers­EPF (cf. art. 26 OPers­EPF).  L’art. 27 OPers­EPF ne régit pas sa progression, ni  l’art. 28 OPers­EPF  son adaptation, notamment au renchérissement. Quant aux salaires des  assistants­doctorants  de  l’ancienne  génération,  ils  restent  soumis  à  l’ancien système de rémunération et sont fixés selon l’ancienne classe 15  et non selon l’échelle de salaire figurant à l’annexe 2. 8.3.  L’autorité  inférieure  considère  néanmoins  en  substance  que  la  décision du CEPF des 8/9  juillet  2009 ne  traite pas de  la question d’un  éventuel  versement  de  l’allocation  de  renchérissement  aux  assistants­ doctorants de  l’ancienne génération.  Il  ressort  du procès­verbal  relatif  à  cette  décision  que  le  CEPF  n’a  pas  tenu  compte  de  cette  catégorie  d’employés.  L’intimé défend la même position.

A­6331/2010 Page 17 La  recourante  la  conteste.  A  son  avis,  le  CEPF  avait  tout  à  fait  conscience  de  l’existence  des  assistants­doctorants  de  l’ancienne  génération lors du prononcé de la décision des 8/9 juillet 2009 et a décidé  ne pas leur accorder la compensation du renchérissement en 2009. 8.4. Selon  la  jurisprudence,  la  décision  d’une  autorité  ne  doit  pas  être  interprétée  uniquement  de  manière  littérale.  En  effet,  la  règle  d’interprétation selon le principe de la confiance s'applique non seulement  aux  déclarations  de  personnes  privées,  mais  également  aux  décisions  administratives  (PIERRE MOOR,  Droit  administratif,  vol  II,  2e  éd.,  Berne  2002,  n.  2.1.2.8;  BÉATRICE  WEBER­DÜRLER,  Vertrauensschutz  im  öffentlichen Recht, Bâle 1983, p. 40 s. et 79 s.; ATF 115  II 415 consid.  3a,  arrêt  du  Tribunal  fédéral  B  59/02  du  27  février  2004  consid.  4).  D'après cette règle, une décision doit être comprise dans le sens que son  destinataire pouvait et devait lui attribuer selon les règles de la bonne foi,  compte  tenu  de  l'ensemble  des  circonstances  qu'il  connaissait  ou  qu'il  aurait  dû  connaître  (ATF  121  III  118  consid.  4b/aa,  ATF  120  V  496  consid. 1 et la réf. citée, ATF 118 Ia 294 consid. 2a, ATF 118 II 365, arrêt  du Tribunal  fédéral 2A.453/2002 consid. 3.1).  Il convient d’appliquer ces  principes  à  la  décision  du  CEPF  des  8/9  juillet  2009  et  d’examiner  si  celle­ci peut être comprise, malgré le sens qui se dégage de sa lettre, de  la façon décrite par l’autorité inférieure et l’intimé. 8.5.  Il  ressort  du  dossier  que  le  secrétaire  général  de  l’Association  du  personnel  de  la Confédération  a  adressé un  courrier  daté  du 20  février  2009 au Président du Conseil des EPF. Dans cette lettre, il y exposait en  substance ce qui suit. Suite à la décision du CEPF des 10/11 décembre  2008,  les  partenaires  sociaux  partaient  du  principe  que  l’allocation  de  renchérissement serait versée en 2009 à tous les employés du domaine  des EPF. A sa connaissance, l’EPFL n’avait pas accordé cette allocation  notamment  aux  assistants­doctorants  (« bei  rund  600  Assistants  Doctorants,  Post­doc/Collaborateurs  scientifiques »),  contrairement  à  la  pratique des autres institutions. Il demandait ainsi que les salaires de ces  derniers soient adaptés au renchérissement en 2009. Dans ce document,  le secrétaire général a mentionné  la catégorie des assistants­doctorants  sans distinguer la nouvelle de l’ancienne génération.  A  la  suite de  ce  courrier,  afin  de préciser  la décision prise en date des  10/11 décembre 2008, le CEPF a entamé des discussions qui ont abouti  à la décision des 8/9 juillet 2009. Il découle du procès­verbal y relatif que  le  CEPF  entendait  supprimer  l’allocation  en  cause  aux  assistants­ doctorants.  Il  ressort d’un document en annexe du procès­verbal précité 

A­6331/2010 Page 18 (cf. document « Sitzung des ETH­Rates vom 11./12. März 2009 », Trakt.  14bis, ch. 3) que  le CEPF savait qu’un collaborateur avait déposé  le 27  février 2009 un recours devant la CRIEPF s’agissant de l’application de la  décision des 10/11 décembre 2008 à  l’EPFL.  Il  est question du  recours  d’A._______  (pièce  41  du  bordereau  de  pièces  de  l’intimé  daté  du  1er  décembre  2009).  Selon  ce même  document,  le  Président  du  CEPF  en  avait  du  reste  reçu  copie.  Le  CEPF  disposait  dès  lors  de  tous  les  éléments nécessaires pour statuer en connaissance de cause, y compris  à l’égard des assistants­doctorants de l’ancienne génération. Dans ce contexte, l’on ne saurait reprocher à l’EPFL d’avoir interprété la  décision du CEPF des 8/9 juillet 2009 dans le sens d’une suppression en  2009  de  l’allocation  de  renchérissement  aux  assistants­doctorants,  y  compris de l’ancienne génération. Par ailleurs,  l’intimé ne pouvait  de bonne  foi  interpréter autrement  cette  décision,  dans  la mesure  où  il  savait  pertinemment  que  la  direction  de  l’EPFL refusait de lui verser en 2009 l’allocation de renchérissement.  9.  9.1. Il sied ensuite de déterminer si la direction de l’EPFL – ou le CEPF –  pouvait  valablement  renoncer  à  octroyer  en  2009  l’allocation  de  renchérissement aux assistants­doctorants de l’ancienne génération. 9.2.  L'autorité  inférieure  soutient  en  substance  qu’aucune  disposition  n’exclut du droit au renchérissement les employés, comme l’intimé, qui ne  sont pas inclus dans le NSS. L’art. 16 LPers reste donc seul applicable et  ne donne pas à l’employeur la possibilité de prévoir des exceptions à son  application.  Seuls  la  situation  économique  et  financière,  ainsi  que  le  marché  de  l’emploi,  peuvent  limiter  le  droit  d’obtenir  l’allocation  de  renchérissement.  La recourante fait valoir de son côté que l'art. 16 LPers et l'art. 28 OPers­ EPF  permettent  à  l'autorité  compétente  de  ne  pas  adapter  les  salaires  des assistants­doctorants de l’ancienne génération au coût de la vie.  L'intimé invoque que l’art. 16 LPers permet à l’employeur de tenir compte  de sa situation financière afin de déterminer l’étendue de la compensation  du  renchérissement.  En  revanche,  il  ne  lui  permet  pas  de  prévoir  des  règles différentes en la matière pour diverses catégories de personnel, ni  d’exclure tout bonnement une partie du personnel de la compensation du 

A­6331/2010 Page 19 renchérissement. Par ailleurs, l’art. 28 OPers­EPF ne s’applique pas à sa  situation.  Aucune  norme  d’exécution  ne  peut  ainsi  valablement  restreindre le droit au renchérissement découlant de l’art. 16 LPers. 9.3. On  l’a  vu,  la  LPers  traite  de  la  question  du  renchérissement  à  son  art. 16, dont la teneur a déjà été citée (cf. supra consid. 7.1). Dans  un  arrêt  du  16  juin  2011,  le  Tribunal  administratif  fédéral  a  déjà  retenu  que  le  texte  de  l’art.  16  al.  1  LPers  était  clair  (arrêt  du  TAF  A­ 6086/2010  consid.  4.2).  Il  en  ressortait  que  la  Confédération  devait  en  principe  accorder  à  son  personnel  une  compensation  complète  du  renchérissement. Les autres méthodes d’interprétation confirmaient cette  conclusion.  Il  résultait  des  délibérations  parlementaires  qu’il  existait  en  principe un droit à la compensation du renchérissement, afin de maintenir  le  pouvoir  d’achat  des  employés  de  la  Confédération  (interprétation  historique).  Cependant,  ce  droit  n'était  pas  absolu,  dans  la  mesure  où  l’allocation devait compenser « raisonnablement »  le  renchérissement et  où  l’employeur  devait  tenir  compte  « de  sa  situation  économique  et  financière et du marché de l’emploi » (arrêt précité du TAF A­6086/2010  consid.  4.2).  L’interprétation  téléologique  de  l’art.  16  al.  1  LPers  allait  dans  le  même  sens.  Le  versement  d’une  allocation  compensant  raisonnablement  le  renchérissement  avait  pour  but  de  conserver  le  pouvoir  d’achat  du  personnel  et  constituait  un  facteur  important  de  la  politique salariale. Enfin, le droit de l'obtenir en principe découlait aussi de  l’interprétation  systématique  de  l’art.  16  al.  1  LPers.  Selon  l’art. 44 al. 1 OPers,  qui  n’est  pas  applicable  en  l’espèce :  « Le  Conseil  fédéral  décide  de  l’ampleur  de  la  compensation  du  renchérissement  après avoir négocié avec  les associations du personnel. » Le  fait de ne  devoir déterminer que son étendue impliquait qu’il existait bel et bien, en  principe, un droit de l’obtenir. En  résumé,  il  ressort  ainsi  de  cet  arrêt  que  le  personnel  de  la  Confédération  a  droit,  en  principe,  à  la  compensation  du  renchérissement.  L'employeur  peut  toutefois  le  supprimer,  après  avoir  considéré  le  marché  de  l'emploi,  ainsi  que  sa  situation  économique  et  financière.  9.4.  9.4.1.  L'art.  37  al.  4  LPers,  dont  il  n’est  pas  question  dans  l’arrêt  du  Tribunal administratif fédéral précité du 16 juin 2011, prévoit que « si des  raisons objectives, l’exigent les dispositions d’exécution peuvent fixer des 

A­6331/2010 Page 20 réglementations différentes pour le personnel de certains employeurs ou  pour  certaines  catégories  de  personnel ».  Selon  sa  version  allemande :  "Soweit  sachliche  Gründe  es  erfordern,  können  die  Ausführungsbestimmungen  für  das Personal  einzelner  Arbeitgeber  oder  für bestimmte Personalkategorien voneinander abweichende Regelungen  vorsehen." La version italienne dispose: "Se motivi oggettivi lo esigono, le  disposizioni  d’esecuzione  possono  prevedere  regolamentazioni  derogatorie  per  il  personale  di  alcuni  datori  di  lavoro  oppure  per  determinate categorie di personale." La  lettre  de  cette  disposition,  dans  ces  différentes  versions,  n’est  pas  claire (interprétation grammaticale). On ne sait pas en particulier s’il  faut  en  déduire  que  l’employeur  est  habilité  à  arrêter  des  dispositions  différentes  en  matière  de  compensation  du  renchérissement  pour  une  certaine partie de son personnel qui vont à l’encontre des principes posés  à  l’art. 16 al. 1 LPers.  Il  s’impose donc de dégager son sens des autres  méthodes d’interprétation. 9.4.2. Dans le message du 14 décembre 1998 relatif à la LPers (FF 1999  1454),  le  Conseil  fédéral  a  commenté  le  fait  que  les  dispositions  d'exécution  peuvent  fixer  des  réglementations  différentes  pour  le  personnel de certains employeurs. Selon le message, l’actuel art. 37 al. 4  LPers prévoit que la compétence de réglementer inclut toujours la faculté  d'adopter  des  dispositions  dont  le  contenu  varie  par  rapport  aux  autres  organes disposant du même pouvoir  réglementaire (…). Dans un même  domaine,  un  département  pourrait  adopter  d'autres  règles  qu'un  autre  département.  Cette  réglementation  des  compétences  se  trouve  en  rupture avec  le principe de  l'égalité de  traitement. La  réglementation du  même  pouvoir  de  réglementer  à  plusieurs  organes  permet  d'introduire  une  compétition  à  l'intérieur  de  l'administration.  Elle  peut  entraîner  plusieurs réglementations différentes qui traitent de la même question. Le  principe de l'égalité de traitement n'est pas violé par cette approche, tant  que des raisons objectives, p. ex. des particularités spécifiques dans une  entreprise, exigent une réglementation différente.  Le message ne traite pas expressément de la deuxième possibilité offerte  par  l'art.  37  al.  4  LPers,  selon  laquelle  les  dispositions  d'exécution  peuvent  fixer  des  réglementations  différentes  pour  certaines  catégories  de personnel.  Le Tribunal  administratif  fédéral  retient  à  cet  égard qu'un  même employeur peut régler de façon différente une question de droit du  travail à l'égard d'une certaine catégorie d'employés. Cette possibilité doit  se comprendre en  regard du message du Conseil  fédéral  tel qu’évoqué 

A­6331/2010 Page 21 ci­dessus. Le principe de l'égalité n'est donc pas violé par cette approche,  tant  que  des  raisons  objectives  l'exigent,  par  ex.  des  particularités  spécifiques  dans  une  entreprise  liées  à  une  certaine  catégorie  de  travailleurs. On  ne  saurait  toutefois  déduire  du  message  que  les  dispositions  d’exécution  dont  fait  mention  l’art.  37  al.  4  LPers  peuvent  déroger  au  système prévu par l’art. 16 al. 1 LPers. Quant aux débats parlementaires,  ils n’ont pas porté sur l’art. 37 al. 4 LPers (interprétation historique). 9.4.3. Selon une interprétation systématique,  l'art. 37 al. 4 LPers ne doit  pas être compris en ce sens que l'employeur est autorisé à adopter des  dispositions dérogeant au  régime prévu à  l'art. 16 al. 1 LPers.  Il signifie  seulement que l'employeur est en droit de prévoir des règles différentes –  qui  traitent  en  particulier  de  la  compensation  du  renchérissement  –  à  l’égard  d’une  partie  de  son  personnel,  et  ce  si  des  raisons  objectives  l’exigent.  Mais  l’employeur  ne  peut  lui  supprimer  l’allocation  de  renchérissement  pour  une  année  déterminée  qu’après  avoir  pris  en  compte  le  marché  de  l’emploi,  ainsi  que  sa  situation  économique  et  financière.  En effet, l’art. 9 al. 2 LPers prévoit : « Le contrat de durée déterminée est  conclu pour cinq ans au plus; au­delà de cinq ans, les rapports de travail  sont  réputés  de  durée  indéterminée.  Les  contrats  de  durée  déterminée  qui  se  succèdent  sans  interruption  sont  réputés  de  durée  indéterminée  lorsqu’ils  ont  duré  cinq  ans.  Le  Conseil  fédéral  peut  prévoir  des  exceptions pour certaines catégories de professions. » Cette disposition  pose comme principe que la durée d’un contrat de durée déterminée est  de  5  ans  au  maximum.  Elle  prévoit  toutefois  expressément  que  des  exceptions  pour  certaines  catégories  de  professions  peuvent  être  prévues  par  le  Conseil  fédéral.  Autrement  dit,  le  contrat  de  durée  déterminée  peut,  exceptionnellement,  dépasser  5  ans  pour  certaines  catégories de professions, ce qui doit être fixé par le Conseil fédéral. De  même,  l’art.  7  LPers  prévoit  explicitement  que  les  postes  vacants  font  l’objet  d’une  mise  au  concours  publique,  mais  que  les  dispositions  d’exécution règlent  les exceptions. Le même schéma se retrouve à  l’art.  12  al.  2,  3  et  4  LPers  s’agissant  des  délais minimaux  de  résiliation  du  contrat de durée indéterminée.  Contrairement aux normes que l’on vient de citer, l’art. 16 al. 2 LPers ne  prévoit  pas  que  le  Conseil  fédéral  –  ou  en  l’espèce  l’employeur  –  est  autorisé  à  adopter  une  réglementation  pour  certaines  catégories 

A­6331/2010 Page 22 d’employés  qui  déroge  aux  principes  qu’il  fixe.  Si  le  législateur  l’avait  voulu,  il  l’aurait sans doute formulé de façon explicite, comme il  l’a fait à  aux art. 7, 9 al. 2 et 12 al. 4 LPers. 9.4.4. Enfin, l’interprétation téléologique de l’art. 37 al. 4 LPers ne va pas  à  l’encontre  de  ce  résultat.  L’employeur  est  habilité  à  arrêter  une  réglementation  différente  pour  une  certaine  catégorie  d’employés  afin  d’adapter  rapidement  les  conditions  de  travail  aux  exigences  liées  à  l'exploitation  et  à  l'économie  (cf.  FF  1999  1454).  Le  but  de  l’art. 37 al. 4 LPers, et de  façon plus générale de  la délégation prévue à  l’art. 37 al. 3 LPers, ressort également de l’art. 16 al. 1 LPers, sous une  autre  formulation.  En  effet,  il  découle  de  celui­ci  que  les  dispositions  d’exécution  doivent  être  adoptées  en  matière  de  compensation  du  renchérissement afin de tenir compte du marché de l’emploi, ainsi que de  la situation économique et financière de l’employeur.  9.5.  Sur  la  base de  l’art.  37 al.  4  LPers,  le CEPF a édicté  en particulier  les  art. 26 à 28 OPers­EPF.  9.5.1.  L’art.  28  OPers­EPF  traite  de  l'examen  et  de  l'ajustement  des  salaires de  l'annexe 2. Selon  l’alinéa 1 de cet article,  le CEPF examine  chaque  année  avec  ses  partenaires  sociaux  les  montants  et  l’échelonnement des salaires de l’annexe 2, et les ajuste au besoin dans  les  limites  des  ressources  disponibles.  Les  ajustements  tiennent  notamment compte du marché de l’emploi et du renchérissement (art. 28  al. 2 OPers­EPF).  Le texte de cette disposition n’est pas clair. Selon sa  lettre, cette norme  ne  traite expressément que de  l’examen et de  l’ajustement des salaires  de  l’annexe  2.  Elle  ne  vise  donc  pas  les  salaires  des  assistants­ doctorants  de  l’ancienne  génération,  dans  la  mesure  où  ils  ne  figurent  pas dans cette annexe. Elle ne porte pas non plus  sur  les  salaires des  assistants­doctorants de la nouvelle génération. On ignore cependant à la  lecture  de  l’art.  28  OPers­EPF  si  cette  disposition  entend  exclure  les  assistants­doctorants – en particulier ceux de l’ancienne génération – du  droit à  la compensation du  renchérissement  tel qu’il découle de  l’art. 16  LPers. Cette incertitude doit être résolue par le biais d’une interprétation de l’art.  28 OPers­EPF. Ce faisant,  il s’agit également d’examiner si cette norme  se  fonde  sur  une  base  légale  suffisante  (sur  la  distinction  entre 

A­6331/2010 Page 23 ordonnance  d'exécution  et  de  substitution  cf.  supra  consid.  7.3.3).  Autrement dit, il faut déterminer si le CEPF est demeuré dans les limites  des pouvoirs qui lui étaient conférés. Entre deux interprétations possibles  de  l’art.  28  OPers­EPF,  dont  l’une  aboutirait  à  la  conséquence  que  le  cadre  légal  a  été  outrepassé,  il  faudrait  choisir  le  sens qui  s’accorde  le  mieux avec la loi. 9.5.2. On l’a vu, l’art. 16 al. 2 LPers en relation avec l’art. 37 al. 3 LPers  octroie à l’employeur – en l’espèce le CEPF – la compétence d'édicter les  dispositions d’exécution fixant les principes qui régissent la compensation  du  renchérissement.  Il  existe  donc  une  subdélégation  législative  en  faveur de l’employeur dans une loi fédérale qui est valable et qui permet  à  l’OPers­EPF  d’introduire  des  règles  de  substitution  (cf.  supra  consid.  7.4.2). L’art. 28 OPers­EPF peut donc être considéré comme tel.  En tout état de cause, il sied de rappeler que l’art. 37 al. 4 LPers donne la  possibilité  à  l’employeur  de  fixer  des  règles  différentes  pour  certaines  catégories  d’employés,  mais  qu’il  ne  lui  permet  pas  de  leur  refuser  le  versement  de  l’allocation  de  renchérissement  sans  tenir  compte  du  marché de l’emploi et de sa situation économique et financière (cf. supra  consid. 9.4).  On  l’a  vu,  entre  deux  interprétations  possibles  de  l’art.  28  OPers­EPF, il faut choisir celle qui s’accorde le mieux avec la loi. L’art. 28  OPers­EPF doit donc être compris en ce sens qu’il permet au CEPF – ou  à la direction de l’EPFL – d’examiner et d’ajuster  les salaires ne figurant  pas  dans  l’annexe  2  de  façon  différente.  Il  lui  permet  en  tout  cas  de  décider,  pour  une  année  donnée,  de  ne  verser  aucune  allocation  de  renchérissement  à  une  certaine  catégorie  d’employés,  sans  devoir  se  concerter  avec  les  partenaires  sociaux,  en  prenant  en  considération  sa  situation économique et financière, ainsi que le marché de l’emploi.  9.5.3.  Une  telle  démarche  ne  viole  pas  le  principe  de  l'égalité  de  traitement,  contrairement à ce que soutient  l’intimé.  Il n'est pas  inutile à  ce propos de mentionner l'art. 38 LPers qui charge la Poste et les CFF de  conclure  des  conventions  collectives  de  travail  (CCT).  Le  message  du  Conseil  fédéral  déjà  cité  relatif  à  la  LPers  traite  de  leur  champ  d'application, en soulignant ce qui suit. L'art. 34 al. 2 LPers  (l’actuel art.  38  al.  2  LPers)  précise  que  la  CCT  s'applique  non  seulement  au  personnel organisé (soit aux membres des associations de personnel qui  sont signataires de la CTT) mais, en règle générale, également au reste  du personnel. "En règle générale" signifie que le champ d'application de  la CCT peut se  limiter aux catégories de personnel  les plus  importantes  et  exclure  certains  employés.  Il  incombera  aux  partenaires  sociaux 

A­6331/2010 Page 24 d'exclure  du  champ  d'application  de  la  CCT  des  petits  groupes  d'employés,  par  exemple  des  aides  engagés  pour  une  courte  durée  ou  des stagiaires. L'art. 34 al. 3 du projet LPers attribue la réglementation de  la  compensation  du  renchérissement  et  l'élaboration  des  plans  sociaux  aux partenaires sociaux, dans les domaines où la CCT est admise. Il découle de ces éléments que des règles différentes peuvent s’appliquer  à  certaines  catégories  d'employés.  En  particulier,  il  est  possible  d'appliquer  à  celles­ci  une  réglementation  de  la  compensation  du  renchérissement qui diffère de celle adoptée pour  le reste du personnel.  Le message n'indique pas  les critères sur  lesquels  l’on pourra se baser  pour créer différentes catégories d'employés, mais cite comme exemple  de  catégorie  les  petits  groupes  d'employés,  notamment  des  aides  engagés pour une courte durée ou des stagiaires. Il  faut en déduire que  le  fait  de  regrouper  des  travailleurs  employés pour  une  courte  durée et  qui  passent  une  partie  de  leur  temps  à  se  former  dans  une  même  catégorie, et de leur appliquer un régime différent, est conforme à l'art. 38  LPers.  Il  sied dès  lors de considérer qu’une  telle  façon de  faire ne va pas non  plus à l’encontre de l’art. 37 al. 4 LPers. 9.6.  9.6.1. En  l’espèce,  la direction de  l’EPFL a décidé, en date du 5  janvier  2009,  de  ne  pas  appliquer  la  décision  du  CEPF  des  10/11  décembre  2008  notamment  à  la  catégorie  des  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération.  En  date  des  8/9  juillet  2009,  le  CEPF  a  confirmé  cette  décision.  9.6.2.  Il  faut  considérer  que  la  direction  de  l'EPFL  était  en  droit,  en  application de l’art. 28 OPers­EPF, de traiter les assistants­doctorants de  l'ancienne génération de façon différente, et ce conformément à  l'art. 37  al. 4 LPers.  En  effet,  les  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération  forment  un  groupe de travailleurs qui sont encore en formation. Ils ne sont engagés  que  par  contrat  de  durée  déterminée.  Leur  engagement  ne  devrait  pas  excéder  quatre  ou  cinq  ans,  ce  qui  correspond  au  temps  requis,  en  principe, pour  rédiger une  thèse de doctorat. Ces circonstances doivent  être considérées comme des raisons objectives au sens de l'art. 37 al. 4  LPers. On  l'a  vu,  le  fait  de  créer  une  telle  catégorie  d'employés  est  du 

A­6331/2010 Page 25 reste  conforme  à  l'art.  38  LPers.  L’intimé  invoque  être  avant  tout  un  salarié  et  non  un  étudiant.  Selon  son  cahier  des  charges,  il  devait  néanmoins  consacrer  50%  de  son  temps  à  la  recherche  et  5%  à  sa  formation. Une telle approche ne viole donc pas le principe de l'égalité de  traitement au sein de l'EPFL, contrairement à ce que soutient l’intimé.  Au  demeurant,  le  Tribunal  administratif  fédéral  relève  qu'étant  donné  la  formulation  imprécise  de  l'art.  37  al.  4  LPers,  il  est  conféré  une grande  liberté d'appréciation à l'employeur pour former différentes catégories de  personnel. Le Tribunal administratif fédéral doit en tenir compte dans son  examen  en  ne  substituant  pas  sa  propre  appréciation  à  celle  de  l’employeur.  9.7.  Il  faut  ensuite  examiner  si  la  direction  de  l’EPFL  ou  le  CEPF  a  tenu  compte  des  critères  posés  à  l’art.  16  al.  1  LPers  pour  refuser  le  versement  en  2009  de  l’allocation  de  renchérissement  aux  personnes  concernées. 9.7.1. Selon les pièces figurant au dossier, tel est bien le cas. En effet, il  ressort  du  communiqué  de  presse  de  décembre  2008  que  le  CEPF  a  procédé à une pesée des différents  intérêts en présence.  Il a considéré  d'une part que les ressources financières étaient limitées et, d'autre part,  que  les  institutions des EPF étaient confrontées à une augmentation du  nombre  d'étudiants  et,  partant,  à  des  exigences  croissantes.  Afin  de  récompenser  les prestations des collaborateurs sans pour autant perdre  de vue  les  impératifs  financiers,  le CEPF a décidé d'accorder à  tous  les  salariés du domaine une compensation du renchérissement de 1,1 %.  Par décision du 5 janvier 2009, la direction de l'EPFL a toutefois précisé  que  les  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération  ne  toucheraient  aucune allocation de  renchérissement  en 2009. Pour  ce  faire,  elle  s'est  basée  notamment  sur  la  décision  du  CEPF.  Il  faut  en  déduire  que  la  direction  a  tenu  compte  des  différents  intérêts  dont  fait  mention  cette  décision, en particulier des impératifs financiers. Il ressort en outre de la  lettre circulaire de  janvier 2009  informant  le personnel de  l'EPFL de ses  conditions  salariales  que  cette  catégorie  d'employés  bénéficierait  d'un  salaire  au  bénéfice  d'augmentations  ordinaires;  les  différentes  progressions  intégreraient  en  particulier  la  compensation  du  renchérissement. Elle y a en outre souligné que  le personnel – dont  les  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération  –   avait  bénéficié  d'une  adaptation de 3.7% au renchérissement des années précédentes, dans le 

A­6331/2010 Page 26 cadre du passage à la primauté des cotisations en juillet 2008. Il s'ensuit  que  la  direction  de  l'EPFL  a  également  pris  en  considération,  outre  sa  situation  financière  et  économique,  les  augmentations  ordinaires  dont  bénéficieraient  les  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération  en  2009, ainsi que l'allocation de renchérissement perçue en 2008. En  date  des  8/9  juillet  2009,  le  CEPF  a  confirmé  la  décision  de  la  direction  de  l'EPFL  du  5  janvier  2009.  Il  ressort  du  procès­verbal  de  la  séance  relative  à  la  décision  du CEPF que  celui­ci  a  relevé  ne  pouvoir  accorder  l'allocation de  renchérissement en 2009 que si ses  ressources  le  lui permettaient.  Il a donc également  tenu compte de ce critère avant  de prendre sa décision. 9.7.2. On ne saurait reprocher à la direction de l'EPFL et au CEPF d'avoir  pondéré  ces  différents  intérêts  avant  de  renoncer  à  octroyer  la  compensation  du  renchérissement  en  2009.  En  effet,  le  Tribunal  administratif fédéral fait preuve d'une certaine retenue dans l'exercice de  son libre pouvoir d'examen lorsque la nature des questions litigieuses qui  lui sont soumises l'exige. Tel est le cas en matière de politique salariale et  budgétaire où  le Tribunal administratif  fédéral ne doit pas s'écarter sans  nécessité de l'appréciation de l'autorité de première instance (cf. sur cette  question arrêt précité du TAF A­6086/2010 du 16 juin 2011 consid. 6.3).  La  direction  de  l'EPFL  et  le  CEPF  sont  mieux  placés  que  le  Tribunal  administratif  fédéral  à  cet  égard  pour  décider  de  leur  politique  salariale  (cf. consid. 2.2 ci­avant). En particulier,  il sont davantage en mesure de  déterminer  si  les  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération  doivent  bénéficier de la compensation du renchérissement en 2009, en pondérant  les différents intérêts en présence.  10.  10.1. L’intimé fait ensuite valoir que la décision de l’EPFL du 13 octobre  2009  viole  le  principe  de  l’égalité  de  traitement,  dans  la mesure  où  les  assistants­doctorants  de  l’EPFL  doivent  être  traités  comme  les  assistants­doctorants de l’EPFZ, qui ont tous reçu en 2009 l’allocation de  renchérissement.  L’autorité inférieure n’a pas examiné cette question, étant donné qu’elle a  admis le recours d’A._______ pour d’autres motifs.  L’EPFL  conteste  de  son  côté  que  la  situation  de  ses  assistants­ doctorants soit semblable à celle des assistants­doctorants de l’EPFZ.

A­6331/2010 Page 27 10.2. Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement ancré à  l'art. 8 al. 1 Cst. est violé  lorsqu'une décision ou un acte  législatif établit  des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable  au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire  des  distinctions  qui  s'imposent  au  vu  des  circonstances,  c'est­à­dire  lorsque ce qui est semblable n'est pas  traité de manière  identique et ce  qui  est  dissemblable  ne  l'est  pas  de  manière  différente  (voir  parmi  beaucoup  d'autres  ATF  134  I  23  consid.  9.1,  ATF  131  V  107  consid.  3.4.2,  voir  aussi  arrêt  du  Tribunal  fédéral  2A.631/2006  du  8  décembre  2006 consid. 4.1, 1C_80/2007 du 6 septembre 2007 consid. 3.1; ULRICH  HÄFELIN/GEORG MÜLLER  /FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,  6e éd., Zurich/Saint­Gall 2010, n. 489 et 495).  Un changement de la pratique administrative là où l'autorité dispose d'un  pouvoir  d'appréciation  ne  signifie  pas  en  soi­même  une  inégalité  de  traitement: ce serait exclure  la faculté de s'adapter à  la modification des  circonstances. Peu importe alors que les cas antérieurs puissent paraître  privilégiés,  dès  lors  qu'une  application  plus  restrictive,  est  motivée  par  des raisons pertinentes, et que la sécurité du droit n'est pas lésée (MOOR,  op. cit., volume I, n. 6.2.4, p. 463). 10.3.  En  l’occurrence,  l’on  ne  saurait  considérer  que  la  situation  des  assistants­doctorants  de  l’EPFL  soit  identique  à  celle  des  assistants­ doctorants de l’EPFZ.  Il ressort du dossier que le contenu des contrats de travail des assistants­ doctorants de l'EPFL et de l'EPFZ n'est pas identique à plusieurs égards.  Chaque direction des écoles est compétente pour conclure le contrat de  travail  de  cette  catégorie  d’employés.  Elle  est  donc  habilitée,  en  particulier, à déterminer  le cahier des charges des assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération,  plus  précisément  à  fixer  le  pourcentage  du  temps de travail qui sera consacré à l’enseignement, respectivement à la  thèse. Par ailleurs, selon le dossier, le système de rémunération de cette  catégorie d’employés n’est pas  le même à  l’EPFL et  l’EPFZ. Le budget  dont dispose chacune des directions pour rétribuer ses collaborateurs est  également variable. C’est sur la base de ces éléments, qui diffèrent d’une  école à l’autre, que la direction de l’EPFL a décidé de n’accorder aucune  allocation  de  renchérissement  en  2009  à  la  catégorie  d’employés  à  laquelle fait partie l’intimé.  10.4. Dans ces circonstances, l’intimé ne peut se prévaloir d’une violation  du  principe  de  l’égalité  de  traitement  pour  obtenir  l’allocation  de 

A­6331/2010 Page 28 renchérissement pour l’année 2009. Il convient en outre de retenir que la  direction  de  l’EPFL,  qui  dispose  en  cette  matière  d’un  large  pouvoir  d’appréciation, a changé sa pratique – à supposer qu’on puisse conclure  qu’il y en avait une – pour des motifs pertinents (cf. supra consid. 9.7) et  que ce changement ne lèse pas la sécurité du droit.  11.  11.1. L’intimé soutient encore qu’il serait au bénéfice de droits acquis, ce  que conteste  la  recourante. Selon  l’intimé,  l’EPFL a mentionné dans de  nombreux  courriers  que  les  assistants­doctorants  de  l’ancienne  génération  devaient  continuer  à  être  rémunérés  selon  les  anciennes  règles, en application du « principe des droits acquis ». 11.2. Selon  la  jurisprudence,  les  prétentions  pécuniaires  ne  deviennent  des droits acquis que si la loi ou le règlement fixe une fois pour toutes les  situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales  ou réglementaires ou  lorsqu'ont été données des assurances précises à  l'occasion d'un engagement  individuel. Les simples expectatives ne sont  que  rarement  protégées,  précisément  parce  qu'il  n'existe  pas  de  titre  juridique  qui  permette  de  s'opposer  à  leur  modification  en  cas  de  changement  des  règles  légales  (ATF  117  V  229  consid.  5b,  arrêt  du  Tribunal fédéral 9C 140/2009 du 2 novembre 2009 consid. 4.3 et les réf.  citées;  arrêt  du  TAF  C­516/2010  du  6  avril  2011  consid.  6.2;  BLAISE  KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, n. 1359 p. 284). 11.3. En l'occurrence, on ne saurait retenir l'existence de droits acquis en  matière de compensation du renchérissement à  l'égard d'A._______. En  effet, ni son contrat de travail, ni la LPers, ni l’ordonnance­cadre LPers, ni  l’OPers­EPF ne prévoient de façon définitive que le précité bénéficiera de  la  compensation  du  renchérissement  en  2009  ou  jusqu’à  la  fin  de  son  contrat  de  travail  en  mars  2010.  L’EPFL  se  méprend  lorsqu’elle  fait  mention, dans différents documents, des « droits acquis » qu’auraient les  assistants­doctorants de l’ancienne génération.  12.  12.1. Enfin, l’intimé invoque que l’EPFL a violé le principe de la bonne foi,  en substance pour les raisons qui suivent. L’EPFL aurait en effet créé un  statut  particulier  pour  les assistants­doctorants de  l’ancienne génération  en  leur  donnant  des  assurances  précises  quant  au maintien  des  droits  acquis.  Elle  leur  aurait  en  outre  toujours  versé  la  compensation  du 

A­6331/2010 Page 29 renchérissement y compris en 2008, soit après  l’introduction du NSS, et  ce  jusqu’en  2009.  Cette  attitude  justifie  d'accorder  à  A._______  l'allocation de renchérissement pour l'année 2009.  La recourante insiste sur  le fait que la décision d’adapter  les salaires au  coût  de  la  vie  résulte  chaque  année  d’une  appréciation  de  la  situation  concrète.  Elle  n’aurait  donc  jamais  promis  aux  assistants­doctorants  de  l’ancienne  génération  qu’ils  toucheraient  une  compensation  du  renchérissement en 2009.  12.2.  Le  principe  du  droit  à  la  protection  de  la  bonne  foi,  valant  pour  l'ensemble de l'activité étatique, donc aussi pour la justice administrative,  est  consacré  aux  art. 5 al. 3  et  9  Cst.  Il  se  subdivise  en  trois  sous­ principes:  l'interdiction  du  comportement  contradictoire,  l'interdiction  de  l'abus de droit et la protection de la confiance (arrêt du TAF A­5453/2009  du 6 avril 2010 consid. 7.1). L’interdiction de l’abus de droit n’entre pas en  ligne  de  compte  dans  le  cas  présent.  L'intimé  se  plaint  plutôt  d'une  violation  du  principe  de  la  protection  de  la  confiance  et  de  celui  de  l'interdiction du comportement contradictoire. 12.2.1. Le sous­principe de la protection de la confiance vise à préserver  la  confiance  légitime  que  le  citoyen  met  dans  les  assurances  précises  reçues des autorités,  lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions,  des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF  131 II 627 consid. 6.1, ATF 129 I 161 consid. 4.1, ATF 128 II 112 consid.  10b/aa,  ATF  126  II  377  consid.  3a  et  les  arrêts  cités,  arrêt  du  Tribunal  fédéral  2A.561/2002  du  11  juillet  2003  consid.  3.2;  arrêt  du  TAF  A­ 5453/2009 du 6 avril  2010 consid.  7.1,  arrêt  du TAF C­663/2007 du 17  mars 2008 consid. 7.2). Selon  la  jurisprudence,  un  renseignement  ou  une  décision  erronés  de  l'administration  peuvent  obliger  celle­ci  à  consentir  à  un  administré  un  avantage contraire au droit en vigueur, le cas échéant une indemnisation  (arrêt du TAF A­5453/2009 du 6 avril 2010 consid. 7.2 et  les réf. citées,  arrêt du TAF C­2320/2007 du 16 novembre 2009 consid. 6.1 et  les  réf.  citées). Il faut pour ce faire au moins que les conditions suivantes soient  remplies cumulativement: l'autorité doit être intervenue dans une situation  concrète à l'égard de personnes déterminées (1). Elle doit avoir agi ou est  censée avoir agi dans les limites de ses compétences (2). L'administré ne  doit  pas  s'être  rendu  compte  immédiatement  de  l'inexactitude  du  renseignement  obtenu  (3).  Il  doit  s'être  fondé  sur  les  assurances  ou  le  comportement  dont  il  se  prévaut  pour  prendre  des  dispositions 

A­6331/2010 Page 30 auxquelles  il  ne  saurait  renoncer  sans  subir  de  préjudice  (4).  Enfin,  la  réglementation ne doit pas avoir changé depuis le moment où l'assurance  a  été  donnée  et  l'intérêt  au  respect  du  droit  objectif  ne  doit  pas  être  prépondérant  (5)  (ATF  137  I  182  consid.  3.6.2,  ATF  131  II  627  consid.  6.1, ATF 129  I 161 consid. 4.1, ATF 122  II 113 consid. 3b/cc et  les  réf.  citées). Quant  aux  conséquences  juridiques  attachées  à  la  protection  de  la  confiance,  elles  visent  à  empêcher  qu'un  administré  ne  subisse  un  préjudice,  ce  qui  peut  signifier  que  l'autorité  se  retrouve  liée  par  ses  renseignements  malgré  leur  inexactitude,  que  des  délais  manqués  doivent être restitués quand bien même la prétention juridique matérielle  est  d'ores  et  déjà  périmée,  voire  que  l'autorité  doive  indemniser  l'administré pour le dommage qu'il subit (arrêt du TAF A­6749/2010 du 3  octobre 2011 consid. 7.2.2 et les réf. citées). 12.2.2. Le sous­principe de  l'interdiction du comportement contradictoire  postule  que  l'autorité  ne  doit  pas,  par  rapport  à  une  même  personne,  exprimer des opinions divergentes ou se comporter de manière différente  dans  des  affaires  semblables  (décision  de  la  Commission  fédérale  de  recours  en  matière  de  contributions  du  26  septembre  1995  in:  Jurisprudence  des  autorités  administratives  de  la Confédération  [JAAC]  60.81  consid.  3bb).  Le  comportement  contradictoire  d'une  autorité  ne  peut  être  admis  qu'aux  cinq  conditions  déjà  exposées  ci­dessus.  La  jurisprudence  en  ajoute  une  sixième:  un  comportement  clairement  contradictoire doit exister (6). Elle précise en outre que ce dernier doit en  principe  émaner  de  la  même  autorité  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  2C  879/2008 du 20 avril 2009 consid. 7.2, ATF 111 V 81 consid. 6; décision  du Conseil fédéral du 19 janvier 2005, in: JAAC 69.119 consid. 6).  12.2.3. De la jurisprudence rappelée ci­dessus, il ressort que l'application  du  principe  de  la  bonne  foi  ne  permet  guère  de  dégager  des  solutions  absolues,  valables  dans  tous  les  cas.  C'est  au  contraire  au  vu  des  circonstances  concrètes  de  chaque  cas  d'espèce  qu'il  y  a  lieu  de  déterminer, sur la base de critères objectifs, si les conditions d'application  de ce principe sont remplies (arrêt du TAF B­764/2007 du 8 octobre 2008  consid. 4.2 et les réf. citées). 12.3. En  l’espèce,  on  ne  saurait  retenir  une  violation  du  principe  de  la  bonne foi. 

A­6331/2010 Page 31 12.3.1. En  effet,  de manière  générale,  il  ressort  des  pièces  du  dossier  que ni  le CEPF, ni  la direction de  l’EPFL n’ont expressément promis au  personnel  de  l’EPFL,  en  particulier  aux  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération,  qu’ils  bénéficieraient  chaque  année  de  la  compensation du renchérissement. Ainsi,  la  lettre  circulaire  portant  sur  les  conditions  salariales  de  2006  mentionne uniquement que le renchérissement sera alloué sous la forme  d'une prime unique de 1.9% du salaire annuel brut. Elle précise que cette  prime  sera  payée  au  mois  de  mars  2006  et  qu'elle  se  compose  de  la  prime  payée  en  mai  2005  de  1.4%  et  de  la  compensation  du  renchérissement de 0.5% pour 2005 accordée par le Conseil fédéral à la  fin  de  l'année  2004.  En  2007,  l'EPFL  a  à  nouveau  adressé  à  son  personnel une lettre circulaire traitant des conditions de rémunération. Ce  document  les  informe  du  versement  en  2007  d'une  allocation  de  renchérissement,  dont  le  contenu  ne  diffère  pas  de  celui  de  2006.  La  lettre  circulaire  de  janvier  2008  prévoit  aussi  que  les  salaires  des  assistants­doctorants seront adaptés au coût de la vie. La compensation  du  renchérissement  sera  de  l'ordre  de  3.7%.  Elle  intégrera  les  compensations par prime unique octroyées en 2004 et 2005, ainsi qu'une  indexation au coût de la vie de 1.8% pour 2007.  Ces documents traduisent uniquement la volonté de l’EPFL d’accorder au  personnel  une  allocation  de  renchérissement  pour  l’année  en  cours.  Cette volonté résulte d'une appréciation annuelle de la situation concrète,  où différents critères sont pris en compte. On ne peut en aucun cas en  déduire  une promesse du CEPF ou de  la  direction de  l’EPFL d'adapter  chaque  année  les  salaires  des  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération au renchérissement. 12.3.2. Par ailleurs, par décision des 10/11 décembre 2008,  le CEPF a  certes décidé d’accorder en 2009 au personnel du domaine des EPF une  compensation du renchérissement. Le communiqué de presse publié sur  le  site  du  CEPF  informe  en  effet  le  personnel  de  cette  décision  notamment  en  ces  termes:  "Afin  de  récompenser  les  prestations  des  collaborateurs sans pour autant perdre de vue les impératifs financiers, le  Conseil des EPF a décidé d'accorder à tous les salariés du Domaine une  compensation  du  renchérissement  de  1,1%  (…)."  Cependant,  on  ne  saurait  retenir  que  ce  communiqué  donne  de  façon  précise  aux  assistants­doctorants  de  l'ancienne  génération  travaillant  à  l'EPFL  l'assurance qu'ils  recevront une allocation de  renchérissement en 2009.  Ce  communiqué  doit  être  considéré  comme  un  renseignement  général 

A­6331/2010 Page 32 qui  s'adresse  à  l'ensemble  du  personnel  du  domaine  des  EPF,  qui  comprend  l'EPFL,  l'EPFZ  et  les  quatre  instituts  fédéraux  de  recherche  appliquée  (PSI, WSL, Empa et Eawag).  Il  s'adresse ainsi  à des milliers  d'employés et en aucun cas spécifiquement à la catégorie des assistants­ doctorants de  l'ancienne génération de  l'EPFL. L'autorité n'est donc pas  intervenue  dans  une  situation  concrète  à  l'égard  de  personnes  déterminées.  On  peut  du  reste  en  dire  de  même  s'agissant  des  différentes  lettres circulaires de 2006, 2007 et 2008 évoquées ci­dessus  (consid. 12.3.1).  Ni le CEPF, ni la direction de l'EPFL ne sont dès lors intervenus dans une  situation  concrète  à  l'égard  de  personnes  déterminées.  La  première  condition posée à l'application du principe de la bonne foi n'est ainsi pas  réalisée. 12.3.3. Enfin, on ne voit pas quelles dispositions l'intimé aurait prises sur  la base du communiqué de presse susmentionné, auxquelles il ne saurait  renoncer sans subir de préjudice. Cela est d'autant plus vrai qu'un court  laps  de  temps  s'est  écoulé  entre  le  moment  où  l'intimé  a  pris  connaissance du communiqué et où il a appris que son salaire ne serait  pas  adapté  au  renchérissement  en  2009  (décision  de  la  direction  de  l'EPFL  du  5  janvier  2009).  L'intimé  n'allègue  du  reste  pas  avoir  pris  de  telles  dispositions  durant  cette  courte  période.  La  troisième  condition  qu'impose l'application du principe de la bonne foi n'est donc pas remplie  non plus. Les conditions énoncées ci­dessus devant être réalisées cumulativement,  il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres le sont. 13.  Au  vu  de  ce  qui  précède,  le  recours  déposé  le  6  septembre  2010  par  l’EPFL doit être admis en ce sens que la décision attaquée est annulée. 14.  En l'espèce, conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours  devant le Tribunal administratif fédéral est gratuite. Il ne sera dès lors pas  perçu de frais de procédure.  Les autorités fédérales et, en règle générale,  les autres autorités parties  n’ont pas droit à des dépens (cf. art. 7 al. 3 du règlement concernant les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS  173.320.2]).  Aucune  indemnité  de  dépens  ne  sera  donc 

A­6331/2010 Page 33 allouée  à  l’EPFL,  bien  que  celle­ci  soit  représentée  par  un mandataire  professionnel (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_245/2008 du 2 mars 2009  consid. 6; arrêt du TAF du 13 janvier 2010 A­7976/2008 consid. 4.3). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1.  Le recours est admis et la décision de l'autorité inférieure du 29 juin 2010  est annulée. 2.  Il n’est pas perçu de frais de procédure. 3.  Il n’est pas alloué de dépens.  4.  Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'intimé (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (Acte judiciaire) Le président du collège : La greffière : Alain Chablais Virginie Fragnière Charrière Indication des voies de droit : Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de  travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral,  pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse  s'élève à Fr. 15'000.­ au minimum ou qui soulève une question juridique  de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF, RS 173.110]). S'il  s'agit d'une contestation non  pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle­ci touche à la question  de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). 

A­6331/2010 Page 34 Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé dans  un  délai  de  30  jours  dès  la  notification  de  la  décision  contestée.  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle  et  doit  indiquer  les  conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Il doit être  remis  au  plus  tard  le  dernier  jour  du  délai,  soit  au  Tribunal  fédéral  (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne), soit, à l'attention de ce dernier, à La  Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse  (art. 42, 48, 54 et 100 LTF). Expédition :