Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Decisione confermata dal TF con sentenza del 30.06.2017 (8C_79/2016)
Corte I A-5641/2014
Sentenza dell ' 8 dicembre 2015 Composizione
Giudici Claudia Pasqualetto Péquignot (presidente del collegio), Jérôme Candrian, Marianne Ryter, cancelliere Manuel Borla.
Parti
A._______, patrocinato dall'avv. […], ricorrente,
Contro
Ferrovie federali svizzere FFS, Traffico Viaggiatori - Operating - Human Resources, autorità inferiore.
Oggetto
Scioglimento immediato del rapporto di lavoro.
A-5641/2014 Pagina 2
Fatti: A. A._______, nato il […], è entrato alle dipendenze delle […] FFS di X._______ (in seguito FFS), il […], quale apprendista […], ottenendo, il […], il relativo certificato federale di capacità professionale. Dopo aver svolto la scuola […], conseguendo il […] il diploma di […], egli è entrato alle dipendenze delle FFS il […] con la funzione di […], funzione ricoperta sino al […]. In seguito, dopo un anno di attività quale […, l'interessato è stato nominato, con un contratto di lavoro a tempo indeterminato, quale […], a far tempo dal […]. Le FFS e A._______ hanno quindi stipulato susseguenti contratti di lavoro, a tempo indeterminato e sempre per la funzione di […]. Secondo i termini dell'ultimo contratto di lavoro, stipulato tra le parti l'[…], l'interessato svolge la funzione di […], con livello di esigenza H e con una retribuzione annuale lorda di 97'040 franchi. B. Con decisione del 17 settembre 2014, le FFS hanno pronunciato lo scioglimento del contratto di lavoro - con effetto immediato - a far tempo dal 18 settembre 2014, in ragione dell'accertamento - a seguito di controlli informatici attraverso il sistema "Bluecoat Reporter" – di molteplici accessi di breve durata al sito internet di blogs "tumblr.com" con contenuto pornografico e sessista dall'account d'uso U.______ di A._______. C. Con ricorso del 2 ottobre 2014 A._______ ha chiesto al Tribunale amministrativo federale (in seguito TAF o il Tribunale) l'attribuzione dell'effetto sospensivo alla decisione impugnata, con conseguente continuazione del rapporto di lavoro in pendenza di causa. In via principale, il ricorrente ha quindi chiesto l'annullamento della decisione impugnata con conseguente reintegrazione nella funzione di […], mentre in via subordinata egli ha postulato l'annullamento della decisione impugnata, l'accertamento dell'assenza di motivi per lo scioglimento immediato del rapporto di lavoro, e il riconoscimento di un'indennità pari a 12 mesi di salario. Protestate tasse e spese. D. Con ordinanza del 7 ottobre 2014 il Tribunale ha chiesto alle FFS di trasmettere le proprie osservazioni entro il 7 novembre 2014, come pure di voler prendere posizione sull'eventuale pronuncia di provvedimenti
A-5641/2014 Pagina 3 cautelari, segnatamente la reintegrazione immediata nell'attività lavorativa, entro il 20 ottobre 2014. E. Con osservazioni relative alla domanda di provvedimenti cautelari del 10 ottobre 2014 l'autorità inferiore ha chiesto al Tribunale di astenersi dal pronunciare la reintegrazione immediata. F. Il 27 ottobre 2014 il Tribunale ha respinto la domanda di effetto sospensivo ed ordinato il versamento dello stipendio durante la pendenza della presente procedura ricorsuale. G. Con osservazioni di merito del 6 novembre 2014, le FFS hanno chiesto di respingere il ricorso nelle sue domande in via principale e via subordinata. In buona sostanza, l'autorità di prima istanza ha rilevato di mai aver fatto uso di una sorveglianza illegale, di considerare essere venuto meno il rapporto di fiducia con il proprio collaboratore in modo definitivo e fondamentale, di non avere a disposizione altra misura se non il licenziamento immediato, come pure di non considerare ottemperate le condizioni per una reintegrazione professionale nella denegata ipotesi che la disdetta immediata fosse annullata. Infine le FFS hanno evidenziato di reputare corretto e proporzionale l'assenza di un preavviso di scioglimento del rapporto di lavoro, in presenza di un motivo grave, e ciò benché il ricorrente fosse alle dipendenze da […] anni. H. Con ricorso del 27 novembre 2014 le FFS hanno impugnato la decisione incidentale del TAF del 27 ottobre 2014 davanti al Tribunale federale, postulandone l'annullamento con la conseguente restituzione dello stipendio già versato dalle FFS al ricorrente durante la procedura ricorsuale. I. Il Tribunale federale, con decisione del 17 dicembre 2014, ha dichiarato il ricorso inammissibile, non essendo adempiute le condizioni di impugnazione per le decisioni incidentali. J. Con scritto del 13 febbraio 2015 il ricorrente si è riconfermato nelle proprie allegazioni di causa, rilevando che il rapporto di fiducia non sarebbe stato
A-5641/2014 Pagina 4 leso in modo definitivo nella misura in cui il comportamento del ricorrente non ha cagionato alcun danno alle FFS. K. Il 17 giugno si sono tenute le udienze di istruzione alla presenza della parti il cui verbale è stato oggetto di osservazioni – il 16 luglio 2015 da parte delle FFS e il 20 luglio 2015 da parte del ricorrente – che, se di interesse per il presente procedimento, saranno ripresi nel proseguio. L. Il 7 agosto seguente le FFS si sono riconfermate nelle proprie richieste di causa.
Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), emanate dalle autorità menzionate all'art. 33 della Legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32), riservate le eccezioni di cui all'art. 32 LTAF (cfr. art. 31 LTAF). La procedura dinanzi ad esso è retta dalla PA, in quanto la LTAF non disponga altrimenti (art. 37 LTAF). 1.2 Nella presente fattispecie, l'atto impugnato costituisce una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, emessa dalle FFS, che sono un'azienda della Confederazione ai sensi dell'art. 33 lett. e LTAF. 1.3 Pacifica è la legittimazione ricorsuale del ricorrente, essendo lo stesso destinatario della decisione impugnata e avendo un interesse a che la stessa venga qui annullata (art. 48 PA). Il ricorso è poi stato interposto tempestivamente (art. 20 segg., art. 50 PA), nel rispetto delle esigenze di forma e di contenuto previste dalla legge (art. 52 PA). 1.4 Il ricorso è ricevibile in ordine e deve essere esaminato nel merito. 2. 2.1 Con ricorso al Tribunale amministrativo federale possono essere invocati la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 49 lett. a PA), l'accertamento inesatto o
A-5641/2014 Pagina 5 incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. b PA) nonché l'inadeguatezza (art. 49 lett. c PA; cfr. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO- RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2013, n. marg. 2.149; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. ed., Zurigo/San Gallo 2010, n. 1758 segg.). 2.2 Lo scrivente Tribunale non è vincolato né dai motivi addotti (cfr. art. 62 cpv. 4 PA), né dalle considerazioni giuridiche della decisione impugnata, né dalle argomentazioni delle parti (cfr. DTAF 2007/41 consid. 2; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3. ed., Berna 2011, no. 2.2.6.5, pag. 300). I principi della massima inquisitoria e dell'applicazione d'ufficio del diritto sono tuttavia limitati: l'autorità competente procede difatti spontaneamente a constatazioni complementari o esamina altri punti di diritto solo se dalle censure sollevate o dagli atti risultino indizi in tal senso (cfr. DTF 124 V 180 consid. 1a; DTF 122 V 157 consid. 1a; DTF 121 V 204 consid. 6c; Sentenze TAF A-466/2014 del 20 giugno 2014 consid. 2.2 e A-1581/2013 del 2 giugno 2014 consid. 2.2; DTAF 2007/27 consid. 3.3). 2.3 Nell'ambito dell'ampio potere d'apprezzamento di cui dispone lo scrivente Tribunale, si deve comunque considerare ch'egli lo eserciterà con prudenza qualora si debba giudicare di questioni per le quali l'autorità di prima istanza, a sua volta, dispone pure di siffatto ampio potere d'apprezzamento. Tale è il caso, per quanto concerne l'esame del criterio dell'adeguatezza in rapporto alla valutazione delle prestazioni di un impiegato, del rapporto di fiducia tra datore di lavoro e impiegato, della responsabilità di assicurare una corretta esecuzione dei compiti di un'unità amministrativa, nonché della classificazione delle funzioni ("Stelleneinreihung"), etc. In caso di dubbio, esso non si scosta dalla posizione assunta dall'autorità inferiore rispettivamente non sostituisce il proprio apprezzamento a quello di quest'ultima (cfr. [tra le tante] sentenze del TAF A-4813/2014 del 9 febbraio 2015 consid. 2.1 con rinvii; A- 2878/2013 del 21 novembre 2013 consid. 2.1 con rinvii). 3. 3.1 Secondo l'art. 2 della Legge del 24 marzo 2000 sul personale federale (LPers, RS 172.220.1) e l'art. 15 della Legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS, RS 742.31) i rapporti di lavoro degli impiegati delle FFS sottostanno alla LPers. Conformemente all'art. 38 LPers e all'art. 15 cpv. 2 LFFS, le FFS hanno negoziato un contratto
A-5641/2014 Pagina 6 collettivo di lavoro (CCL FFS) con le associazioni del personale, applicabile per principio a tutto il loro personale (art. 38 cpv. 2 LPers). Ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 LPers, il rapporto di lavoro è sottoposto, sempre che la LPers non prevedeva disposizioni derogatorie, anche alla Legge federale di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) (CO; RS 220); per quanto concerne l'applicabilità del CO, si veda la sentenza del Tribunale amministrativo federale A-4659/2010, del 14 giugno 2011, consid. 3 e riferimenti). Entro i limiti della LPers e del CO, il rapporto di lavoro è regolato in dettaglio nelle disposizioni d'esecuzione, in particolare dal contratto collettivo di lavoro e dal contratto di lavoro (art. 6 cpv. 4 LPers). Qualora le disposizioni d'esecuzione di cui all'art. 37 LPers, rispettivamente il contratto collettivo di lavoro e il contratto di lavoro divergano, sono applicabili le disposizioni più favorevoli all'impiegato (art. 6 cpv. 4 LPers). 3.2 Delle negoziazioni tra le parti contraenti al contratto collettivo hanno avuto luogo nel corso del 2006 e, il 1° gennaio 2007 è entrato in vigore il CCL FFS 2007-2010 che ha sostituito quello del 25 giugno 2005. In data 15 aprile 2010, le parti hanno deciso di prolungare la durata della sua validità fino al 30 giugno 2011 (sentenza del Tribunale amministrativo federale A-3004/2011, del 7 marzo 2012, consid. 3.1). Lo stesso è poi stato rinegoziato ed una versione del 1° luglio 2011 (CCL FFS 2011) era in vigore al momento della fattispecie in esame. Dal 1° gennaio 2015 è in vigore il nuovo CCL FFS 2015. Nel caso in esame, siccome gli accadimenti a fondamento del licenziamento e la conseguente decisione di licenziamento sono avvenuti tra il maggio e il settembre del 2014, in ragione del principio generale secondo cui sono determinanti le norme giuridiche valide al momento della realizzazione della fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. consid. 3.3) occorre applicare alla fattispecie il CCL FFS 2011 del 1° luglio 2011 (in seguito CCL FFS). 4. Con la presente impugnativa A._______ ha postulato, in via principale, l'annullamento della decisione di scioglimento del rapporto di lavoro con effetto immediato, con conseguente reintegro nella funzione ricoperta, mentre in via subordinata, sempre l'annullamento della decisione menzionata, l'accertamento dell'assenza di motivi a fondamento dello scioglimento contrattuale e il versamento di un'indennità pari a 12 mesi di salario.
A-5641/2014 Pagina 7 5. 5.1 In primo luogo, quale censura formale, l'insorgente ha lamentato la violazione delle diposizioni legali che vietano l'uso illegittimo di un sistema di sorveglianza informatica. In particolare, A._______ ha rilevato la violazione del principio di proporzionalità e la lesione della personalità del lavoratore, poiché a suo dire non sarebbe stata necessaria una sorveglianza continua come quella esercitata, ma sarebbe stato sufficiente intervenire con provvedimenti meno invasivi quale il blocco preventivo di siti internet indesiderati. L'autorità di prima istanza ha invece sostenuto di non aver ricorso ad una sorveglianza illegale, avendo adottato misure meno invasive quali effettivamente il blocco dei siti internet vietati e la regolamentazione dell'uso di internet attraverso l'Istruzione del Gruppo sull'utilizzo consentito di internet e dei servizi e programmi di posta elettronica (in seguito Istruzione Internet). Ciò detto occorre in primo luogo determinare se il mezzo di prova sia stato raccolto in maniera illecita, e in un secondo tempo, se le risultanze possono tutt'al più essere usate nel procedimento in esame. 5.2 5.2.1 La legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (legge sul lavoro, LL; RS 822.11), applicabile a tutte le aziende pubbliche e private (art. 1 cpv. 1 LL), prevede che a tutela della salute dei lavoratori, il datore di lavoro deve prendere tutti i provvedimenti che l'esperienza ha dimostrato necessari, realizzabili secondo lo stato della tecnica e adeguati alle condizioni d'esercizio (6 cpv. 1 LL). I provvedimenti sulla protezione della salute nel lavoro necessari nelle aziende sono definiti mediante ordinanza (art. 6 cpv. 4 LL). Sulla base di questa delega di competenze come pure dell'art. 40 LL, il Consiglio federale ha emanato l'Ordinanza del 18 agosto 1993 concernente la legge sul lavoro (Igiene, OLL 3), il cui art. 26 OLL 3 dispone che: non è ammessa l'applicazione di sistemi di sorveglianza e di controllo del comportamento dei lavoratori sul posto di lavoro (cpv. 1); i sistemi di sorveglianza o di controllo, se sono necessari per altre ragioni, devono essere concepiti e disposti in modo da non pregiudicare la salute e la libertà di movimento dei lavoratori (cpv. 2).
A-5641/2014 Pagina 8 Lo scopo di questa disposizione è la tutela della salute degli interessati. Se necessari per altre ragioni, i sistemi di sorveglianza o di controllo sono ammessi a condizione che siano concepiti e disposti in modo da non pregiudicare la salute e la libertà di movimento dei collaboratori. Per quel che concerne la navigazione in Internet e l’uso della posta elettronica in ambito professionale ciò significa che non è permesso analizzare in modo sistematico e personalizzato i dati marginali (cfr. Guida alla sorveglianza dell'utilizzazione di Internet e della posta elettronica sul posto di lavoro [in seguito Guida IFPDT], pag. 5). 5.2.2 Inoltre, prima di sorvegliare individualmente i loro dipendenti, gli organi federali devono esaminare le misure tecniche e organizzative già prese per prevenire gli abusi e quelle che possono essere prese ulteriormente. Ovviamente gli organi citati devono comunicare ai propri dipendenti quale utilizzazione di Internet e della posta elettronica è ammessa e quale no. A tal fine l’organo deve emanare un regolamento di utilizzazione, che va reso noto ai dipendenti. Il regolamento assume un significato centrale alla luce delle nuove disposizioni, che definiscono genericamente l’abuso come infrazione delle regole di utilizzazione (cfr. Guida IFPDT, pag. 13, per la nozione di abuso). Le principali misure tecniche sono l’autenticazione e l’autorizzazione degli utenti, l’impiego di software di crittaggio, l’uso di software antivirus, la gestione delle quote di memoria e l’impiego di sistemi di backup e di firewall. Ovviamente i browser Internet e i programmi di posta elettronica devono essere configurati secondo lo stato della tecnica e aggiornati periodicamente. La misura organizzativa più importante è l’adozione di un regolamento di utilizzazione, in cui l’organo federale stabilisce qual è l’impiego di Internet e della posta elettronica permesso per scopi professionali e non professionali. Tale regolamento assume un’importanza centrale poiché è in esso che l’organo federale stabilisce le forme d’impiego che considera abusive. Il regolamento, che di norma va reso noto ai dipendenti in forma scritta, crea trasparenza e certezza del diritto ed evita anche discussioni inutili tra l’organo federale e i dipendenti. È consigliabile chiedere al dipendente di confermare per scritto il ricevimento del regolamento: in tal modo l’organo federale può soddisfare un eventuale onere della prova. Molte grandi unità federali pubblicano i loro regolamenti in forma elettronica in Intranet e rendono noto ai dipendenti il relativo link, ad esempio tramite mail: anche questa soluzione è ammissibile. Se modifica il regolamento, l’organo federale deve informarne il personale (cfr. Guida IFPDT, pag. 7). 5.2.2
A-5641/2014 Pagina 9 5.2.2.1 Recentemente, dal 1° aprile 2012, sono entrati in vigore i nuovi artt. 57i-q della legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione [LOGA; RS 172.010]), in materia di trattamento di dati personali derivanti dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica. In linea di principio, non sono ammesse la registrazione e l’analisi dei dati personali risultanti dall’utilizzazione dell’infrastruttura elettronica della Confederazione. Sono fatte salve la registrazione e l’analisi per le finalità elencate in maniera esaustiva. Nello specifico, due sono gli obiettivi della regolamentazione proposta con l'introduzione dei nuovi articoli di legge: da un lato, la necessità di proteggere gli utenti dell'infrastruttura informatica da un trattamento dei dati illecito da parte dei gestori; dall’altro, questi ultimi devono disporre di una base legale che li legittimi a registrare determinati dati e ad analizzarli qualora sia ritenuto necessario (cfr. Messaggio concernente la modifica della legge sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione [in seguito Messaggio LOGA sulla protezione dei dati derivanti dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica], del 27 novembre 2009; FF 2009 7410). Gli aspetti relativi alla modalità di trattamento dei dati dopo la loro registrazione, sempre che le condizioni siano ottemperate, quali la durata di conservazione dei dati e la loro distruzione, le modalità di analisi degli stessi, come pure la facoltà di un organo di accedere ed analizzare tali dati, sono quindi stati regolati con l'Ordinanza sul trattamento di dati personali derivanti dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica della Confederazione del 22 febbraio 2012 (in seguito Ordinanza sui dati marginali; RS 172.010.442). I destinatari delle nuove disposizioni sono gli "organi federali". Tale termine usato già in precedenza nell'articolo concernete il trattamento dei dati nell'ambito della gestione degli affari (cfr. 57h LOGA), e pure presente nella Legge federale sulla protezione dei dati del 19 giugno 1992 (in seguito LPD; RS 235.1) (art. 2 cpv. 1 lett. b, art. 3 lett. h LPD), intende un concetto più ampio rispetto al termine "unità amministrative" di cui all'art. 2 LOGA e all'art. 6 dell'ordinanza sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione del 25 novembre 1998 (OLOGA; RS 172.010.1). In particolare sono considerati "organi federali", oltre che le autorità e i servizi della Confederazione (Dipartimenti, Uffici, Cancelleria federale, Unità amministrative decentralizzate, Istituti federali ecc.), anche le persone fisiche e giuridiche esterne all'Amministrazione federale nella misura in cui svolgono compiti federali, è il caso ad esempio de LaPosta della SUVA e delle FFS (cfr. Messaggio LOGA sulla protezione dei dati derivanti dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica, pag. 7414).
A-5641/2014 Pagina 10 5.2.2.2 Ai sensi dell'art. 57l let. b LOGA gli organi federali, e quindi pure le FFS, possono registrare dati personali derivanti dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica segnatamente per controllare il rispetto dei regolamenti di utilizzazione. A questo scopo, giusta l'art. 57m LOGA, il gestore e il servizio previsto dal piano di protezione dei dati dell'organo federale, possono effettuare un'analisi – non riferita a persone di dati amministrati – in modo sistematico, senza motivo concreto, e senza limitazioni temporali o materiali. I dati marginali sono sempre riferiti a persone in quanto identificano l’utente oggetto della verbalizzazione tramite il suo indirizzo email, il suo indirizzo IP o un altro numero d’identificazione. Conformemente agli artt. 57m LOGA e 8 Ordinanza sui dati marginali, l’analisi anonima di questi dati non presuppone che i dati marginali debbano essere resi anonimi, significa soltanto che il risultato va reso sotto forma di dato puramente statistico, senza alcun riferimento alle persone. Un’analisi anonima può ad esempio rispondere alla domanda, quante pagine Internet con contenuti pornografici sono visitate dall’insieme del personale nel corso di un mese. Questo genere di analisi può essere svolta senza limitazioni temporali o di contenuto per tutti gli scopi menzionati nell’articolo 57l LOGA. Lo scopo principale in questi casi è controllare il rispetto del regolamento di utilizzazione (art. 57l lett. b n. 3 LOGA) (cfr. Guida IFPDT, pag. 8 e segg.). 5.2.2.3 Inoltre, l'organo federale può di propria iniziativa, effettuare per campioni, l'analisi non nominale dei dati registrati in riferimento a persone al fine di controllare l'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica e i tempi di lavoro del personale (57n let. a e b, art. 9 ordinanza sui dati marginali). L'Incaricato federale della protezione dei dati ha evidenziato tuttavia che questa analisi non può avvenire in modo sistematico (cfr. Guida IFPDT, pag. 11). Inoltre è possibile che a seguito di un’analisi non nominale in riferimento a persone sorga il sospetto che un dipendente o una determinata categoria di dipendenti abbia compiuto un abuso; in tali circostanze occorre esaminare se il sospetto sia sufficiente per giustificare un'analisi nominale in riferimento a persone, la quale può avere inizio solo a determinate condizioni (cfr. Guida IFPDT, ibidem). 5.2.2.4 L'analisi nominale dei dati registrati in riferimento a persone è ammessa, segnatamente al fine di accertare un sospetto concreto di abuso dell'infrastruttura elettronica e perseguire un abuso dimostrato (57o cpv. 1 let. a, 10 e 11 dell'ordinanza sui dati marginali). Dato che quest’analisi dei dati marginali comporta un’ingerenza massiccia nei diritti della personalità del dipendente, essa deve soddisfare condizioni particolarmente restrittive (Guida IFPDT, pag. 11). In proposito, la LOGA e l’ordinanza sui dati
A-5641/2014 Pagina 11 marginali stabiliscono 3 condizioni cumulative: l'analisi per accertare l'abuso dell'infrastruttura può essere effettuata soltanto dall'organo federale per cui lavora l'utente oggetto di analisi (art. 57o cpv. 2 let. a LOGA e 10 cpv. 1 ordinanza sui dati marginali), il sospetto concreto di abuso deve essere sufficientemente comprovato per iscritto o l'abuso deve essere documentato (art. 11 cpv. 1 let. a dell'ordinanza sui dati marginali), ed infine la persona interessata deve essere stata informata per iscritto del sospetto concreto di abuso o dell'abuso documentato (art. 57o cpv. 2 LOGA, art. 11 cpv. 1 let. b dell'ordinanza sui dati marginali). Qualora la persona non acconsenta all’analisi, essa può essere effettuata unicamente dietro autorizzazione della direzione dell’organo federale. A tal fine, ogni organo deve definire chi fa parte della propria direzione. Va infine rilevato che nel caso in cui l’organo federale ordinante l’analisi coincida con quello che la effettua, l’articolo 11 capoverso 3 dell’ordinanza sui dati marginali prevede l’obbligo di informare il consulente per la protezione dei dati del proprio Dipartimento (cfr. Guida IFPDT, pag. 11). 5.3. 5.3.1 Nel caso in esame, le FFS hanno adottato una rete informatica composta da un server proxy, su cui è stato istallato il software denominato Bluecoat, avente la funzione di proteggere l'infrastruttura informatica, di categorizzare i siti internet, quali ad esempio quelli a carattere pornografico, secondo le direttive o la legge, di bloccare questi ultimi e di rilevare il traffico di dati che ha transitato per il suo tramite (cfr. verbale di udienza del 17 giugno 2015, udienza FFS pag. 3). Una volta al mese, la ditta che ha fornito il software Bluecoat consegna un rapporto (Rapporto Bluecoat) che evidenza segnatamente, quali siano state le categorie dei siti più visitati durante i 30 giorni precedenti, picchi di blocchi a categorie determinate e di riflesso a siti vietati (esame eseguito in base a campioni estratti dal sistema), come pure aumenti eventuali di visite ad un sito di una categoria non bloccata (cfr. verbale di udienza del 17 giugno 2015, udienza FFS pag. 4). L'analisi operata dal gestore esterno grazie al software menzionato e il conseguente Rapporto Bluecoat, ottemperano le esigenze poste dalla LOGA (art. 57m), dall'ordinanza sui dati marginali come pure le indicazioni della Guida IFPDT, relative all'analisi non riferita a persone, nella misura in cui nessun nominativo di dipendente è conosciuto dal gestore esterno. Inoltre, il fatto che il rapporto si riferisca ad un lasso di tempo di 30 giorni, non lede alcuna norma o disposizione poiché, come più sopra rilevato,
A-5641/2014 Pagina 12 l'analisi in parola non riferita a persone di dati amministrati può avvenire senza limitazioni temporali o materiali. 5.3.2 Ottenuto il Rapporto Bluecoat del 31 luglio 2014, il quale evidenziava un alto numero di accessi al blog "tumblr.com", e numerosi blocchi informatici alla categoria di siti internet dal contenuto pornografico e sessista, il servizio informatico FFS ha quindi deciso di registrare ed analizzare in modo approfondito i dati informatici pertinenti ("[i]m Anschluss an diese Festellung wurden die Log-Daten rückwirend auf die letzten 30 Tage gesichert und analysiert", cfr. ICT Forensik SBB, Kurzbericht, pag. 10). Registrazione dei logs considerata lecita e rispettosa dell'art. 57m LOGA. Sulla base di tale analisi, ovvero un esame retroattivo dei dati del server proxy al fine di determinare nel dettaglio la tipologia dei siti visitati e l'identificazione del o dei computer usato/i per tali consultazioni, il servizio informatico delle FFS ha concluso che i tentativi di accesso e gli accessi provenivano in proporzioni importanti dal medesimo utente dei servizi informatici, individuato quale U.______ (cfr. ICT Forensik SBB, Kurzbericht, pag. 10). Esso è quindi stato oggetto di un'ulteriore e specifico controllo ed analisi, al fine di appurare con certezza che gli accessi ai siti vietati provenivano dalla propria postazione di lavoro, e ciò in particolare tra il 31 luglio e il 6 agosto 2014, per complessivi 4 giorni lavorativi. Ciò detto si pone dunque la questione a sapere se questa ricerca è conforme all'art. 57n LOGA. In buona sostanza si tratta di interpretare la nozione di controllo "per campioni" di questo disposto di legge. Se da una lettura veloce si potrebbe intendere un controllo ed analisi su una o più unità "a caso", al fine di determinare un eventuale abuso, tra l'intero organico dei dipendenti, una lettura più approfondita e conforme allo scopo della legge porta ad un'altra conclusione. Difficile infatti ammettere un controllo "a caso" tra i dipendenti: in particolare, all'emergere di sospetti o indizi come nel caso di specie, è evidente che l'organo federale si concentri su una cerchia ristretta o su uno o più dipendenti da cui appunto provengono tali indizi di abuso. Pretendere che l'organo federale, allarmato da sospetti si limiti ad una ricerca a "campione" intesa come a "caso" tra tutti i suoi dipendenti – magari centinaia – non concretizza in concreto lo scopo perseguito dalla legge, che è pure quello, seppur con i dovuti limiti, di un diritto di controllo da parte del datore di lavoro. La presente autorità giudiziaria ritiene dunque che "per campione", giusta l'art. 57n LOGA, siano considerati anche una sola unità o più unità individuate conseguentemente a sospetti o indizi.
A-5641/2014 Pagina 13 Conseguentemente, il Tribunale ritiene che il sistema di analisi non nominale in riferimento a persone adottato dalle FFS, sia conforme alle disposizioni di legge, art. 57n LOGA. Infatti una volta sorti dei sospetti su un determinato utente, è evidente il diritto di procedere per questo campione determinato ad analisi più marcate. Ammettere il contrario sarebbe andare contro il senso delle normative legali. 5.3.3 Il sistema di analisi delle FFS ha invece mostrato delle carenze allorquando si è trattato di procedere con l'analisi nominale riferita a persone (art. 57o LOGA). Nello specifico il servizio informatico FFS aveva l'obbligo di informare, per iscritto, A._______ dell'analisi dei dati registrati tra il 29 giugno e il 30 luglio 2014 riferiti alla propria persona, e a maggior ragione del controllo effettuato tra il 31 luglio e il 6 agosto, successivamente ai sospetti legati all'indirizzo "user". Era quindi obbligo legale ottenere il consenso del ricorrente, il quale aveva la facoltà di negare l'autorizzazione. Se così fosse stato, il servizio informatico delle FFS avrebbe dovuto ottenere l'autorizzazione della direzione delle FFS. Nel caso in esame invece, i dati informatici di A._______ (dapprima registrati e raccolti con il Rapporto Bluecoat, cfr. consid. 5.3.1) sono stati analizzati per un periodo temporale dal 29 giugno al 6 agosto 2014 (e precisamente come riferito qui sopra, in due periodi successivi) dal servizio informatico (Rapporto Forensik senza nominativo); al termine di queste operazioni, il "user" U.______ (numero d'utente di A._______) è semplicemente stato sostituito con il nominativo del ricorrente, da parte del servizio delle Risorse umane e dell'Ufficio del diritto del lavoro e di diritto penale (cfr. ICT Forensik SBB, Kurzbericht, pag. 10, e doc. confidenziale esibito dalle FFS in sede di udienza del 17 giugno 2015, ultima pagina), senza che A._______ fosse stato interpellato in alcun modo. 5.4 In sunto, a fronte di quanto sopra esposto, la procedura di analisi instaurata dalle FFS, è venuta meno alla disposizione di legge art. 57o LOGA. A titolo puramente abbondanziale, il Tribunale non può esimersi dall'evidenziare come la Guida IFDPT, nel cercare di concretizzare i disposti di legge, tende ad illustrare comportamenti e azioni illecite, senza però confrontarsi ed enunciare in maniera chiara quale sia il comportamento, rispettivamente l'analisi corretta di dati registrati (sia essa non nominale riferita a persone o nominale) da seguire.
A-5641/2014 Pagina 14 A fronte di quanto sopra, ne consegue che il Rapporto Forensik è intaccato d'irregolarità. Pertanto occorre valutare se esso, da considerare come non conforme alla legislazione pertinente, possa comunque essere parte dell'istruttoria (consid. 6). 6. 6.1 Accertata l'illiceità della stesura – da parte delle FFS – del Rapporto Forensik, si tratta di determinare se esso potesse comunque essere utilizzato tenuto conto degli interessi contrapposti, da una parte l'interesse del datore di lavoro all'accertamento della verità materiale e dall'altra l'interesse del ricorrente alla tutela della propria personalità, violata appunto dall'allestimento del rapporto in esame. 6.2 Quale aspetto parziale del diritto a un processo equo ai sensi degli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU il Tribunale federale afferma di principio il divieto di utilizzare mezzi di prova acquisiti illecitamente (cfr. DTF 136 V 117 consid. 4.2.2 pag. 125 con riferimenti). Non esclude tuttavia in assoluto l'utilizzo di simili mezzi di prova, bensì solo (ma pur sempre) in linea di massima. In proposito il giudice deve operare una ponderazione tra gli opposti interessi (cfr. DTF 131 I 272 consid. 4 pag. 278 segg.), in concreto nel caso in esame tra l'interesse del datore di lavoro all'accertamento della verità materiale e quello del ricorrente alla tutela della propria personalità. La PA non regola l'uso di mezzi di prova raccolti illecitamente. Tuttavia una lacuna nel diritto pubblico deve essere colmata in via analogica applicando innanzitutto le norme che regolano casi simili nel diritto pubblico e in loro assenza, applicando le norme che regolano casi simili nel diritto privato (SCOLARI, Diritto amministrativo Parte generale, n. 242); addirittura l'art. 19 della legge sulla procedura amministrativa ticinese (LPamm), in maniera espressa all'applicazione per analogia alle disposizioni della procedura civile. Orbene nella procedura civile, in particolare l'art. 152 CPC stabilisce che il giudice prende in considerazione mezzi di prova ottenuti illecitamente soltanto se l'interesse all'accertamento della verità materiale prevale (DTF 139 II 7 consid. 6.4.1). Ciò si verifica maggiormente nei procedimenti retti dal principio inquisitorio e/o dalla massima dell'ufficialità che in quelli disciplinati dal principio attitatorio. Nondimeno, l'utilizzo di mezzi di prova acquisiti in seguito a una ingerenza illecita nella sfera privata dev'essere ammesso solo con grande riserbo (cfr. HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], SUTTER-SOMM/ HASENBÖHLER/LEUENBERGER [ed.], 2010, n. 41 ad art. 152 CPC; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, pag. 261 n. 24;
A-5641/2014 Pagina 15 LEU, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [ed.], 2011, n. 56 ad art. 152 CPC). 6.3 In concreto, pur essendo la procedura in esame ovviamente retta dal principio inquisitorio, l'ingerenza nella sfera privata, realizzata mediante l'analisi senza il consenso e – in caso di rifiuto – senza l'autorizzazione della direzione delle FFS, configura siffatta ingerenza, nella misura in cui l'analisi è stata effettuata per un periodo relativamente lungo dal 30 giugno al 6 agosto 2014. A questo aspetto si contrappone l'indiscusso interesse delle FFS, che però non indagavano su fatti di rilevanza penale. Inoltre, è pur vero che tale ingerenza si è limitata ai Log-Data disponibili e non si è spinta su aspetti più sensibili quali ad esempio l'analisi di emails private. In questa ponderazione di interessi va pure considerato, che le FFS hanno ripetutamente cercato di stroncare l'abuso attraverso un avvertimento regolare che appariva ogni qualvolta che il sito ricercato veniva bloccato dalle misure informatiche di protezione. Esso avvertiva il ricorrente che "la pagina Web appartiene alla categoria Pornography"; contestualmente inoltre, il ricorrente era rinviato all'Istruzione sull'utilizzo di internet, la quale in maniera chiara e precisa informa che non è consentito aprire siti internet pornografici (cfr. Istruzione, pto. 3.1.2), che l'accesso a siti Internet per scopi privati da parte dell'utente è consentito nella misura in cui l'accesso sia limitato ad un arco di tempo ridotto (cfr. Istruzione, pto. 3.2.1), che sono possibili controlli a campione dell'utilizzazione di internet per verificare un eventuale abuso (cfr. Istruzione pto. 3.3.1), ed infine che una violazione del pto 3.1.2 sopracitato, può portare al licenziamento senza preavviso (cfr. Istruzione, pto. 5.1). In proposito, in udienza istruttoria, il ricorrente ha ammesso che talvolta le sue ricerche erano bloccate, riferendo tuttavia che in questi casi egli "chiudev[a] la finestra delle FFS" e passava a cercare altre pagine" (verbale di udienza del 17 giugno 2015, udienza A______, pag. 4). Il ricorrente ha certo riferito di mai aver letto l'avviso di blocco né tantomeno di aver letto l'Istruzione a cui il link contenuto nella finestra di blocco rinviava (verbale di udienza del 17 giugno 2015, udienza A______, pag. 4); tuttavia questo elemento, non può essere valutato a discapito delle FFS poiché non s'intravede quale altra misura sarebbe stato possibile adottare, al fine di rendere attento il ricorrente ai propri obblighi e di informarlo compiutamente circa l'infrazione all'Istruzione. 6.4 A fronte di quanto sopra rilevato, ne consegue che le FFS possono pretendere che il loro interesse all'accertamento della verità materiale prevalga su quello del ricorrente alla tutela della propria personalità, peraltro limitata alla raccolta e analisi degli accessi ad Internet e non alla
A-5641/2014 Pagina 16 consultazione di elementi privati, attraverso il sistema informatico, quali la posta elettronica privata. L'analisi contenuta nel Rapporto Forensik, sebbene parzialmente non eseguita conformemente alle disposizioni di legge, può quindi essere considerata quale mezzo probatorio nella presente procedura giudiziaria. 7. Nel merito delle censure materiali, il ricorrente ritiene non adempiute le condizioni per lo scioglimento del rapporto di lavoro con effetto immediato. In particolare, egli ha evidenziato, l'assenza di un motivo grave (consid. 8) e la violazione del principio di proporzionalità (consid. 9). 8. 8.1 L'insorgente ha sostenuto in particolare che l'utilizzo abusivo di internet sul posto di lavoro, nello specifico il tentativo di accesso e l'accesso a siti internet a carattere pornografico e sessista, configuri, in linea di principio una manchevolezza minore, che come tale giustifica un licenziamento in immediato "solo in caso di recidiva dopo formale avvertimento"; per di più se si considera che la fattispecie in esame non configuri gli estremi di reati penali. Inoltre a sostegno delle proprie allegazioni A._______ ha evidenziato che gli accessi sono stati di breve durata, che l'attività lavorativa non ha subito alcuna conseguenza, come pure che le FFS e/o terze persone non hanno subito alcun danno dal suo agire. Il datore di lavoro, per contro, ha sostenuto che A._______ con la ricerca e l'apertura in modo mirato dei siti web con contenuti sessisti e pornografici ha abusato della fiducia delle FFS, danneggiando l'immagine della stessa, indipendentemente dalla commissione o meno di infrazioni penali, con conseguente "rottura" definitiva e fondamentale del rapporto di fiducia. Conseguentemente a dire delle FFS i presupposti per optare verso la disdetta ordinaria del contratto di lavoro non erano adempiuti, ma si giustificava uno scioglimento immediato dello stesso. 8.2 8.2.1 Giusta gli artt. 10 cpv. 4 LPers e 189 CCL FFS 2011 le parti possono disdire immediatamente il rapporto di lavoro di durata indeterminata per motivi gravi. Con la revisione della LPers entrata in vigore il 1° luglio 2013, contrariamente a quanto prescritto dall'art. 12 vLPers (RU 2001 894) ripreso dall'art. 189 cpv. 2 CCL FFS 2011, il legislatore ha rinunciato ad indicare quale motivo "ogni circostanza che non permetta per ragioni di
A-5641/2014 Pagina 17 buona fede di esigere da chi dà la disdetta che continui ad onorare il contratto". Tuttavia il contenuto e il senso della disposizione legale non mutano rispetto alla precedente normativa, con la conseguenza che quale presupposto per la disdetta straordinaria è necessario, come in precedenza, una causa grave ai sensi dell'art. 337 CO. Conseguentemente pure la prassi e la giurisprudenza sin'ora sviluppate, restano valide, tenuto conto delle eccezioni del diritto pubblico (cfr. Sentenza TA del 24 marzo 2015, A-4586/2014, consid. 3.1). Secondo tale prassi, il licenziamento immediato è giustificato unicamente in presenza di un atteggiamento che ha compromesso la relazione di fiducia fra le parti – presupposto essenziale di un rapporto di lavoro – o che l'ha pregiudicata a tal punto che la prosecuzione del contratto sino al termine di disdetta ordinario non è più sostenibile (cfr. Sentenza TAF A-4586/2014 del 24 marzo 2015, consid. 3.1, "besonders schweres Fehlverhalten"). Mancanze meno gravi possono assurgere a motivo di licenziamento immediato solo se vengono reiterate nonostante un avvertimento circa le conseguenze estreme del ripetersi del medesimo comportamento. Va detto che il legislatore ha rinunciato a far menzione dell'avvertimento nel nuovo articolo 10 LPers. Tuttavia, poiché all'impiegato deve essere offerta l'occasione di migliorarsi, tale avvertimento è reputato indispensabile benché non esplicitamente menzionato (cfr. Messaggio LPers, pag. 5971). Questo avvertimento (Mahnung), il cui scopo è quello di proteggere il lavoratore precedentemente all'apertura di un procedimento nei suoi confronti, si differenzia dall'avvertimento (Verwarnung) di cui all'art. 25 LPers, il quale rappresenta una reale misura disciplinare conseguentemente al comportamento del dipendente, che può essere pronunciato unicamente al termine di un'inchiesta preliminare (cfr. art. 98 segg. dell'ordinanza sul personale federale [OPers; 172.220.111.3]) (JAAC 69.33 consid. 2c e JAAC 69.33, consid. 2c). L'avvertimento preventivo ha da una parte una valenza repressiva (Rügefunktion) di richiamo formale riferito al comportamento criticato e dall'altra incarna la minaccia di una sanzione (Warnfunktion) (cfr. sentenza TAF A-6723/2013 del 28 gennaio 2015 consid. 6.3; A-1689/2009 del 14 settembre 2009 consid. 6.2.2; A- 5893/2007 dell'11 aprile 2008 consid. 3.7). Da un punto di vista formale contrariamente al previgente art. 12 cpv. 6 vLPers, l'avvertimento sebbene necessario, non deve più essere dato obbligatoriamente per iscritto; (cfr. sentenza TAF A-6723/2013 del 28 gennaio 2015 consid. 6.4); quanto al contenuto il Tribunale federale ha riconosciuto che non esiste un criterio assoluto ma spetta in concreto all'autorità giudiziaria competente per giudicare la validità del licenziamento immediato, determinarlo considerando le circostanze concrete del caso (DTF 127 III 153 consid. 1c); nel rispetto dei principi della buona fede e del divieto di arbitrio,
A-5641/2014 Pagina 18 l'avvertimento deve permettere all'interessato di riconoscere in modo chiaro quale sia l'atto rimproverato come pure quale siano le esigenze da ossequiare nella continuazione del rapporto di lavoro (cfr. sentenza TAF A- 6723/2013 del 28 gennaio 2015 consid. 6.4). Con riferimento all'onere della prova circa l'esistenza di un "grave motivo" a fondamento della disdetta immediata, esso resta al datore di lavoro, il quale gode di un considerevole potere di apprezzamento (cfr. ancora Sentenza TAF A-4586/2014 del 24 marzo 2015, consid. 3.1 con rinvii; DTF 130 III 28 consid. 4.1 pag. 31, con rinvii). 8.2.2 Di regola la violazione di un dovere contrattuale e/o legale in capo alla parte oggetto di disdetta contrattuale può essere presupposto di un grave motivo. È il caso ad esempio di gravi violazioni del dovere di diligenza e di fedeltà contemplati all'art. 20 LPers, il cui contenuto va letto anche in relazione all'art. 321a CO (cfr. Sentenza del TAF A-1352/2011 del 20 settembre 2011, consid. 3.2.1). L'obbligo di seguire le istruzioni del datore di lavoro, alla base del legame di subordinazione esistente tra le parti contrattuali, costituisce uno degli aspetti fondamentali del dovere di fedeltà e del dipendente; conseguentemente, il lavoratore che non rispetta le direttive ed istruzioni del datore di lavoro viola il proprio dovere contrattuale (NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Berne 2005, n° 154 ss et 174; sentenze del TAF A- 1352/2011 del 20 settembre 2011, consid. 3.2.1, A-7764/2009 del 9 luglio 2010 consid. 6.1, A-5455/2009 del 21 gennaio 2010 consid. 5.3, A- 3551/2009 del 22 aprile 2010 consid. 12.7 e A-621/2009 del 20 agosto 2009 consid. 3.5.1). Nello specifico, il dipendente che trascorre una parte considerevole del proprio tempo di lavoro a consultare siti internet per scopi privati, impiegando la propria postazione di lavoro e durante l'orario lavorativo, viola il dovere di fedeltà (cfr. Sentenza del Tribunale federale del 24 novembre 2008, 4C.106/2008 consid. 4.1). Oltre che incidere sulla propria attività lavorativa, l'uso frequente dei sistemi informatici del datore di lavoro, espone quest'ultimo a costi e rischi legati alla sicurezza informatica, alla minaccia di divulgazione dati sensibili, come pure a rischi reputazionali (cfr. WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3a ed., 2014, pag. 77). La giurisprudenza del TF ha pure considerato che la consultazione di siti Internet a carattere pornografico, per una durata di 49,75 ore lavorative durante 24 giorni lavorativi, tra cui scene a carattere pedofilo e zoofilo, non giustifica il licenziamento immediato senza preventivo avvertimento (cfr. https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/874c9f28-b1ee-4ef8-b960-3b66587a12d0?citationId=f176c074-a5d3-44d6-872e-aa0925fbf3b7&source=document-link&SP=4|ibhdku https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/874c9f28-b1ee-4ef8-b960-3b66587a12d0?citationId=f176c074-a5d3-44d6-872e-aa0925fbf3b7&source=document-link&SP=4|ibhdku
A-5641/2014 Pagina 19 sentenza del TF del 25 giugno 2003, 4C.349/2002, consid. 5). Di parere opposto la dottrina che ha definito questa giurisprudenza troppo permissiva (cfr. DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, pag. 71), ritenendo giustificato una disdetta del contratto di lavoro senza preventivo avvertimento (cfr. WYLER/HEINZER, op. cit., pag. 578). Va infine rilevato che il susseguirsi di numerose violazioni al dovere di diligenza e ai direttive imposte da parte dell'impiegato può portare alla rottura definitiva del rapporto di fiducia con il conseguente licenziamento senza la necessità di un avvertimento preventivo (cfr. in proposito Sentenza TAF A-2689/2015 del 10 novembre 2015, consid. 4.4). 8.3 Nel caso in esame, emerge dalle tavole processuali che A._______, tra il 29 giugno e il 30 luglio 2014 ha consultato 588 pagine principali di internet durante il tempo di lavoro (cfr. Rapporto Forensik, pag. 17). Tra queste, per 382 volte il ricorrente ha avuto accesso al sito "tumblr.com", con relative immagini pornografiche e sessiste (cfr. Rapporto Forensik, pag. 17 a 56). La grande maggioranza delle immagini sono state catalogate dal sistema informatico delle FFS quali immagini pornografiche e sessiste, altre quali immagini dal contenuto ammissibile secondo regolamenti, e due qualificate quale pornografia dura ai sensi dell'art. 197 del Codice penale svizzero (CP; RS 311). Se l'accesso e i tentativi di accesso a tali siti internet pornografici, ha avuto una frequenza marcatamente alta, pure la durata del collegamento non è stata da meno; si veda in particolare l'arco temporale tra il 14 luglio e il 6 agosto 2014 (17 giorni lavorativi) dove la consultazione degli stessi si è rivelata superiore alle 80 ore, con inizio anche prima delle 6 del mattino e termine di regola nel secondo pomeriggio (cfr. Rapporto Forensik, pag. 26 e 27). Inoltre, come visto in precedenza, A._______ veniva regolarmente avvertito, attraverso una "finestra di blocco", circa la consultazione di pagine internet in contrasto con l'Istruzione Internet. In essa il datore di lavoro informava il dipendente che per continuare l'accesso occorreva compilare un modulo di richiesta al servizio informatico motivandone la necessità, e segnatamente rimandava pure all'Istruzione Internet. Contestualmente inoltre, A._______ era rinviato all'Istruzione Internet, dove il datore di lavoro evidenziava il divieto di consultare siti internet a carattere pornografico (cfr. Istruzione Internet, pto. 3.1.2), come pure il possibile licenziamento senza preavviso, in caso di violazione del pto 3.1.2 citato (cfr. Istruzione internet, pto. 5.1). In udienza istruttoria, A._______ ha ammesso che talvolta le sue ricerche erano bloccate, riferendo tuttavia che in questi casi egli "chiudev[a] la finestra delle FFS" e passava a cercare "altre pagine" (cfr. verbale di udienza del 17 giugno 2015, udienza
A-5641/2014 Pagina 20 A______, pag. 4), evidenziando di mai aver letto l'avviso di blocco né tantomeno di aver letto l'Istruzione a cui il link contenuto nella "finestra di blocco" rinviava (cfr. verbale di udienza del 17 giugno 2015, udienza A______, pag. 4) 8.4 Ciò detto, il Tribunale non può condividere la tesi del ricorrente. Infatti diversamente dalla giurisprudenza del Tribunale federale sopramenzionata, nel caso in esame è documentata una frequenza di consultazioni sensibilmente maggiore, in particolare per una durata complessiva superiore alle 80 ore per un arco temporale di 17 giorni lavorativi. Inoltre le FFS, attraverso l'Istruzione Internet, hanno informato in modo chiaro il ricorrente che il contenuto ricercato non era consentito e che la consultazione avrebbe potuto portare al licenziamento con effetto immediato. Ne discende che nel caso in esame l'esistenza del motivo grave, alla base delle disdetta immediata è documentato. Va inoltre ricordato (cfr. anche consid. 8.2.2) che in diritto del personale federale, l'avvertimento ex art. 10 LPers non deve rivestire una forma precisa. Ne discende quindi che il datore di lavoro, attraverso il sistema di "finestra blocco" e il link di rimando all'Istruzione, ha avvertito conformemente ai disposti di legge, il ricorrente circa la violazione dell'Istruzione Internet e circa il possibile licenziamento – addirittura senza preavviso – quale conseguenza della violazione alla stessa. A mente del Tribunale va qui osservato che già la "finestra blocco" di per sé costituisce un'indicazione sufficiente per il lavoratore che infrange le istruzioni e direttive imposte dal datore di lavoro. Inoltre, il buon senso generale consente a chiunque di rendersi conto che – alla stregua di altre attività di navigazione in internet – la consultazione di siti a carattere pornografico durante l'attività lavorativa, non è ammissibile. Che il ricorrente mai abbia consultato l'Istruzione a cui faceva riferimento il "link" non permette di considerare assente il necessario avvertimento nel quadro di un'eventuale disdetta ordinaria. Una lettura, anche rapida dell'Istruzione citata, avrebbe magari convinto il ricorrente a cessare il proprio comportamento evitando il qui contestato licenziamento, conseguente ai controlli effettuati a posteriori dai servizi informatici. Va infine ricordato che il ricorrente stesso, in sede di udienza istruttoria, ha affermato di non essere sorpreso dall'esistenza dell'Istruzione come pure della possibilità di licenziamento immediato conseguente alla consultazione siti pornografici durante la propria attività lavorativa.
A-5641/2014 Pagina 21 9. Resta ancora da analizzare se la decisione di disdetta immediata sia stata proporzionale alla fattispecie in esame. 9.1 Nel proprio allegato ricorsuale, A._______ ha rilevato che lo scioglimento immediato del rapporto di lavoro è contrario al principio di proporzionalità nella misura in cui esso doveva essere preceduto da un preventivo avvertimento o dal blocco dei siti consultati, considerando perdipiù che le FFS come pure terze persone non hanno subito alcuna lesione dal suo agire come pure che le sue prestazioni sono state superiori alla media per […] anni di lavoro presso le FFS. In particolare il ricorrente rileva che le FFS avrebbero dovuto intervenire "con maggiore tempestività" invece di lasciare trascorrere un periodo più o meno lungo durante il quale sono state constatate ed elencate infrazioni che oggi si imputano al ricorrente. Di altro avviso sono le FFS che evidenziano come aprire siti con contenuti sessisti e pornografici durante il tempo di lavoro per una durata di diverse ore al giorno concretizzi una "manchevolezza gravissima" nel comportamento che giustifica il licenziamento senza preavviso, a motivo della rottura in modo definitivo del rapporto di fiducia, e ciò nonostante le buone prestazioni e il buon comportamento offerto dal ricorrente in […] anni di servizio. In questo senso il datore di lavoro ha sottolineato che un provvedimento più indulgente, segnatamente un trasferimento o una minaccia di licenziamento non era un'alternativa adeguata. 9.2 Il rispetto del principio della proporzionalità richiede che la misura adottata sia atta e necessaria al conseguimento dell'interesse pubblico perseguito. Inoltre allorquando la misura scelta è la disdetta del rapporto contrattuale occorre che la stessa rappresenti l'ultima ratio (cfr. sentenze del TAF A-4586/2014 del 24 marzo 2015 consid. 3.5 e A-6141/2007 del 14 dicembre 2007). Il principio in parola è leso allorquando il datore di lavoro aveva a disposizione altrettante misure pertinenti, per far fronte in maniera ragionevole ai turbamenti creati al rapporto di lavoro (cfr. sentenze del TAF A-4586/2014 del 24 marzo 2015 consid. 3.5; A-4792/2010 del 15 novembre 2010 consid. 3.5; e A-7826/2009 del 23 agosto 2010 consid. 5.5.4). Nello specifico la decisione del datore di lavoro deve considerare tutte le circostanze del caso di specie, in particolare la relazione con il posto di lavoro, la responsabilità del dipendente come pure tutte le altre circostanze quali la natura e la durata del rapporto di lavoro. La giurisprudenza ha già avuto modo di rilevare che il licenziamento immediato è giustificato, allorquando il comportamento del dipendente in relazione alla propria
A-5641/2014 Pagina 22 funzione o alle proprie attività lavorative non rende più possibile la continuazione del rapporto di lavoro (cfr. Sentenza TAF del 24 marzo 2015, A-4586/2014, consid. 3.2). In particolare, il legislatore aveva adottato gli articoli 25 e 26 vLPers in cui si definivano le misure a disposizione dei datori di lavoro per garantire un corretto adempimento dei compiti lavorativi. L'art. 25 vLpers si riferiva principalmente a misure da adottare nel caso in cui un impiegato violava i suoi obblighi (diritto disciplinare), mentre l'art. 26 vLPers contemplava le misure preventive volte ad assicurare un adempimento futuro dei compiti (Messaggio LPers, pag. 5975). Con la revisione della LPers del 2011, si è deciso di riunire le due disposizioni sotto l'art. 25 LPers, con l'abrogazione dell'art. 26 vLPers. Rispetto al diritto previgente, il nuovo disposto legale non prevede unicamente misure repressive adottate in risposta a una mancanza (misure disciplinari), ma comprende anche misure di sviluppo mirate come il coaching, la formazione continua o misure organizzative (cfr. Messaggio LPers, pag. 5975). Va detto però che le misure disciplinari, come sopra visto, possono essere menzionate solo al termine di un'inchiesta amministrativa (cfr. art. 99 OPers). Nello specifico, secondo il tenore dell'art. 25 cpv. 2 LPers il datore di lavoro può ricorrere pure a misure quali: misure di sostegno e di sviluppo (let. a), avvertimento, riduzione dello stipendio, multa o sospensione (let. b), modifica dei compiti, del tempo di lavoro o del luogo di lavoro (let. c). 9.3 Dagli atti di causa è emerso che A._______ sia stato informato regolarmente in merito alla violazione delle Istruzioni Internet del datore di lavoro. Come già accennato, tali avvertimenti sono infatti sopraggiunti ripetutamente ogni qualvolta che il sistema informatico riusciva a bloccare l'accesso al sito ricercato. Il contenuto della "finestra di blocco" nelle tre lingue nazionali aveva il tenore seguente: "Accesso vietato; questa pagina Web appartiene alla categoria Pornography e se avete assoluta necessità di accedervi per ragioni di rilevanza aziendale, vogliate compilare questo modulo. Se siete dell'avviso che la pagina Web cercata non appartenga alla categoria Pornography, vogliate compilare questo modulo". La "finestra blocco" rimandava pure alle Istruzioni Internet dove, come già rilevato (cfr. consid. 6.3 e 8.3), i combinati punti 3.1.2 e 5.1 avvertivano il dipendente che la violazione dell'Istruzione, con l'accesso a siti internet con contenuti sessista o pornografico, poteva portare al licenziamento senza preavviso. Del resto il ricorrente stesso ha ammesso in udienza istruttoria che qualora il tentativo di accesso veniva bloccato, egli "chiudev[a] la finestra e passava a cercare altre pagine". Il ricorrente ha altresì rilevato che "mai leggevo l'avviso di blocco né tantomeno sono andato a leggere la direttiva il cui link
A-5641/2014 Pagina 23 si trova sull'avviso di blocco" (cfr. verbale di udienza del 17 giugno 2015, pag. 4). In primo luogo lo scrivente Tribunale deve costatare che non vi è stata alcuna inchiesta disciplinare ai sensi della OPers. In secondo luogo, occorre rilevare che altre misure, meno incisive del licenziamento immediato, non sono pertinenti in casu; infatti la continuazione dell'attività lavorativa in seno alle FFS del ricorrente, comporta inevitabilmente danni reputazionali insostenibili al datore di lavoro che non possono essere sanati con altre misure quali il trasferimento ad altra attività, la riduzione dello stipendio o ancora una sanzione pecuniaria (cfr. in merito al dovere di salvaguardia della reputazione del datore di lavoro, Sentenza TAF A-4464/2015 del 23 novembre 2015 consid. 3.4.2). In nessun caso inoltre, una tale misura meno incisiva avrebbe permesso di rinstaurare il rapporto di fiducia compromesso. Ne discende dunque che la disdetta immediata rappresenta l'unica misura conseguentemente alla violazione del ricorrente, atta a raggiungere l'interesse pubblico di tutela della reputazione del datore di lavoro, e della fiducia in esso riposta dagli utenti che vi fanno capo. I motivi che le FFS e nemmeno terze persone hanno subìto un danno diretto, come pure le buone prestazioni lavorative offerte in […] anni di attività lavorativa da parte di A._______, non lo soccorrono nella propria tesi. In questo contesto, giova ricordare che la presente autorità giudiziaria esercita con prudenza il proprio potere d'apprezzamento, qualora debba giudicare di questioni per le quali l'autorità di prima istanza, a sua volta, dispone pure di siffatto ampio potere d'apprezzamento, segnatamente nel quadro di contestazioni relative al rapporto contrattuale tra datore di lavoro e impiagato (cfr. consid. 2.3). 9.4 A fronte di quanto sopra menzionato il principio di proporzionalità non è stato violato dall'autorità inferiore. 10. Stante quanto precede la decisione adottata nei confronti del ricorrente non è contraria la diritto applicabile, non può essere considerata né frutto di un abuso del potere di apprezzamento dell'autorità inferiore e nemmeno inadeguata. È dunque a giusto titolo che le FFS hanno pronunciato lo scioglimento immediato del rapporto di lavoro per gravi motivi, in particolare per la rottura del rapporto di fiducia conseguentemente agli abusi nell'utilizzo del sistema di navigazione internet sopra descritto. Sicché la decisione dell'autorità inferiore del 17 settembre 2014 va qui confermata.
A-5641/2014 Pagina 24 11. Ciò detto, la richiesta di applicazione del CCL FFS, nel rispetto del principio della lex mitior e meglio la reintegrazione nell'attività precedente alla disdetta immediata, non può essere accolta, nella misura in cui le censure del ricorrente risultano essere infondate. 12. In base all'art. 34 cpv. 2 LPers, rispettivamente dell'art. 7 cpv. 3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF; RS 173.320.2), non vengono prelevate spese né assegnate ripetibili. (dispositivo sulla pagina seguente)
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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Non vengono prelevate spese, né assegnate ripetibili. 3. Comunicazione a: – ricorrente (atto giudiziario) – autorità inferiore (atto giudiziario)
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Claudia Pasqualetto Péquignot Manuel Borla
Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 LTF). Gli atti scritti devono contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
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