Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-3424/2016
Urteil v o m 7 . September 2017 Besetzung Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Pascal Mollard, Richter Daniel Riedo, Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.
Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Nadeshna Ley, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer,
gegen
B._______, vertreten durch lic. iur. Hans-Peter Stäger, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerin,
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand Teilliquidation des Vorsorgewerks "A._______, Zahnarzt" per 31.12.2012.
A-3424/2016 Sachverhalt: A. Die B._______ (nachfolgend Vorsorgeeinrichtung) ist eine seit dem (Datum) im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Stiftung mit dem Zweck der beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und darüber hinaus zur Beseitigung der wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität sowie in besonderen Notlagen infolge von Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit (vgl. Online-Handelsregisterauszug des Kantons Zürich vom 13. März 2017). Die Stiftung führt für jedes angeschlossene Unternehmen eine Vorsorgekasse (nachfolgend Vorsorgewerk). Verwaltung, Risikovorsorge und Anlage des Vermögens werden für alle Versicherten gemeinsam vorgenommen (vgl. Art. 4 der Stiftungsurkunde vom [Datum]). B. A._______ (nachfolgend Zahnarzt) ist selbständig erwerbender Zahnarzt. Mit Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006 schloss der Zahnarzt sich und sein angestelltes Personal mit Wirkung per 1. Januar 2007 der Vorsorgeeinrichtung an (nachfolgend „Vorsorgewerk Zahnarzt“). C. Mit Beschluss vom (Datum) erliess der Stiftungsrat als oberstes Organ der Vorsorgeeinrichtung ein Teilliquidationsreglement, gültig ab (Datum). Dieses Reglement wurde mit Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 12. Januar 2010 genehmigt. D. Mit Schreiben vom 24. Juni 2012 kündigte der Zahnarzt gemeinsam mit seinen Angestellten den Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006. In der Folge informierte die Vorsorgeeinrichtung mit Schreiben vom 29. Juni 2012 den Zahnarzt dahingehend, dass aufgrund der Auflösung des Anschlussvertrages per 31. Dezember 2012 eine Teilliquidation durchgeführt werde. E. Mit Mutationsmeldung vom 16. Oktober 2012 teilte der Zahnarzt der Vorsorgeeinrichtung mit, dass sein voraussichtlicher AHV-Jahreslohn per 1. November 2012 auf Fr. 480‘000.-- geändert werde.
A-3424/2016 F. F.a Mit E-Mail-Anfrage vom 26. Oktober 2012 erkundigte sich der Versicherungsberater des Zahnarztes nach verschiedenen Optionen per 1. Januar 2013, unter anderem nach einem freiwilligen Austritt des Zahnarztes per 1. Januar 2013 und ob dieser Austritt den Tatbestand der Teilliquidation erfülle. F.b Am 7. November 2012 beantwortete die Vorsorgeeinrichtung die vorgängige Anfrage unter anderem dahingehend, dass ein allfälliger alleiniger Austritt des Zahnarztes per 31. Dezember 2012 keine Teilliquidation auslösen würde. G. Mit Austrittsmeldung vom 17. November 2012 gab der Zahnarzt seinen freiwilligen Austritt aus dem Vorsorgewerk per 30. November 2012 bekannt und beantragte die Überweisung seiner Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto bei einer Bank. H. H.a Mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 teilte die Vorsorgeeinrichtung erneut mit, dass zufolge Kündigung des Anschlussvertrages per 31. Dezember 2012 eine Teilliquidation durchgeführt und der Zahnarzt trotz seines vorzeitigen Austritts in den Kreis der von der Teilliquidation des „Vorsorgewerks Zahnarzt“ betroffenen Personen einbezogen werde. H.b Nach diverser Korrespondenz gab die Vorsorgeeinrichtung mit Schreiben vom 3. Juli 2013 unter dem Titel „generelle Auswirkungen“ bekannt, der Deckungsbetrag der Vorsorgeeinrichtung und des „Vorsorgewerks Zahnarzt“ habe per 31. Dezember 2012 97,5 % betragen und errechnete für Letzteres einen Fehlbetrag von Fr. 89‘759.30. Des Weiteren kürzte sie unter dem Titel „individuelle Auswirkungen“ die Austrittsleistung des Zahnarztes um Fr. 52‘728.10. H.c Nach weiterer Korrespondenz verwarf die Vorsorgeeinrichtung mit Einspracheentscheid vom 21. August 2013 sämtliche seitens des Zahnarztes gegen die Kürzung seiner Austrittsleistung erhobenen Einwände und hielt am Einbezug des Zahnarztes in die Teilliquidation fest.
A-3424/2016 I. I.a Mit Eingabe vom 20. September 2013 stellte der Zahnarzt bei der BVGund Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS, nachfolgend Aufsichtsbehörde) ein Überprüfungsbegehren betreffend die Teilliquidation des „Vorsorgewerks Zahnarzt“ per 31. Dezember 2012. I.b Nach Durchführung des Verfahrens wies die Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 27. April 2016 das Überprüfungsbegehren ab und stellte fest, dass der Entscheid des Stiftungsrates der Vorsorgeeinrichtung vom 21. August 2013 betreffend den Einbezug des Gesuchstellers in die Teilliquidation des „Vorsorgewerkes Zahnarzt“ rechtmässig und die Teilliquidation gesetzes- und reglementskonform durchgeführt worden sei. J. J.a Mit Beschwerde vom 30. Mai 2016 gelangt der Zahnarzt (nachfolgend auch Beschwerdeführer) an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt mit Bezug auf die Vorsorgeeinrichtung (nachfolgend auch Beschwerdegegnerin) und mit Bezug auf die Verfügung der Aufsichtsbehörde (nachfolgend auch Vorinstanz) vom 27. April 2016 was folgt: „1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 27. April 2016 sei aufzuheben. 2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die ungekürzte Austrittsleistung per 30. November 2012 zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 1. Dezember 2012 auszurichten. 3. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die (nach Gewährung vollständiger Akteneinsicht noch zu beziffernde) Differenz zur korrekt berechneten Austrittsleistung nach Teilliquidation zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 1. Januar 2013 zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass er am 31. Dezember 2012 nicht mehr zum Kreis der Versicherten gehört habe und daher nicht in die Teilliquidation einzubeziehen sei. Sein Austritt per 30. November 2012 sei nicht rechtsmissbräuchlich. J.b Mit Vernehmlassung vom 22. Juli 2016 beantragt die Vorinstanz die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und die Verfü-
A-3424/2016 gung vom 27. April 2016 sei zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz überlässt es hierbei dem Bundesverwaltungsgericht, die Akteneinsicht vollumfänglich zu gewähren oder zu beschränken. Mit Beschwerdeantwort vom 24. August 2016 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Es sei sodann davon abzusehen, dem Beschwerdeführer den anonymisierten Verteilplan zur Einsichtnahme zuzustellen. J.c Nach diverser Korrespondenz gewährt der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 Akteneinsicht, inkl. Einsicht in den teilweise anonymisierten Verteilplan (vorinstanzliches act. 4/8), jedoch unter Ausschluss der nicht anonymisierten Version desselben (vorinstanzliches act. 4/7). J.d Mit Replik vom 17. Januar 2017 anerkennt der Beschwerdeführer die Berechnung der Austrittsleistung für den (bestrittenen) Fall, dass er in die Teilliquidation einzubeziehen sei, und lässt seinen Eventualantrag (Rechtsbegehren Ziff. 3) fallen. J.e Mit Duplik vom 31. Januar 2017 hält die Vorinstanz im Wesentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest. Mit Duplik vom 15. März 2017 hält auch die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest. K. Mit Verfügung vom 20. Juni 2017 forderte der Instruktionsrichter das Überprüfungsbegehren, die Stiftungsurkunde vom 1. Januar 2008, das Vorsorgereglement 2011 sowie allfällige weitere Vertragsgrundlagen ein, welcher Aufforderung die Verfahrensbeteiligten mit Eingabe vom 26. Juni 2017, vom 10. Juli 2017 und vom 8. August 2017 nachgekommen sind. L. Auf die einzelnen Vorbingen der Verfahrensbeteiligten wird nachfolgend soweit eingegangen, als dies für den Entscheid wesentlich ist.
A-3424/2016 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG jene der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. 1.2 Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Art. 73 Abs. 1 BVG). Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (BGE 141 V 605 E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des BGer 9C_938/2015 vereinigt mit 9C_944/2015 vom 7. Juli 2016 E. 3.3.1). 1.3 Klagefundament und Ausgangspunkt für die Zulässigkeit der Klage bildet – nebst den Anträgen – deren Begründung (BGE 141 V 605 E. 3.3; Urteile des BGer 9C_938/2015 vereinigt mit 9C_944/15 vom 7. Juli 2016 E. 3.4, 9C_211/2008 vom 7. Mai 2008 E. 4.1). 1.4 Die angefochtene Verfügung vom 27. April 2016 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Sie beschlägt den Zuständigkeitsbereich der beruflichen Vorsorge der Aufsichtsbehörde. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer beantragt vorab die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 27. April 2016 (Rechtsbegehren Ziff. 1). Diesbezüglich ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ohne Weiteres gegeben. In Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens beantragt der Beschwerdeführer die Zahlung einer ungekürzten Austrittsleistung. Insoweit liegt eine Leistungsklage nach Art. 73 Abs. 1 BVG vor, die nicht in die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts fällt. https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Austrittsleistung+UND+Klageverfahren+UND+Teilliquidation&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-605%3Ade&number_of_ranks=0#page605 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Austrittsleistung+UND+Klageverfahren+UND+Teilliquidation&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-605%3Ade&number_of_ranks=0#page605
A-3424/2016 Den Ausführungen in der Beschwerdeschrift lässt sich indessen entnehmen, dass der Beschwerdeführer sich vorab gegen die Durchführung des Teilliquidationsverfahrens, mithin seinen Einbezug als Betroffenen verwahrt und die Mitfinanzierung des Fehlbetrages per 31. Dezember 2012 anficht. Diese Rügen beschlagen die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, weshalb Ziff. 2 des Rechtsbegehrens insoweit zu berücksichtigen ist, als der Beschwerdeführer seinen Einbezug in die Teilliquidation und die Zuweisung des Fehlbetrages ablehnt. 1.5 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer war bereits Partei im vorinstanzlichen Verfahren, in welchem sein Antrag auf Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2012 abgelehnt wurde. Er ist daher schon deshalb zur Beschwerde legitimiert. 1.6 Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). Da zudem auch der Kostenvorschuss in der dafür angesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das Rechtsmittel – unter Vorbehalt des Leistungsaspekts gemäss Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens – einzutreten. 1.7 Dem Antrag des Beschwerdeführers auf vollumfängliche Akteneinsicht wurde im Laufe des vorliegenden Verfahrens insoweit entsprochen, als ihm mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 die vorinstanzlichen Akten zugestellt wurden. Mit Bezug auf den Verteilplan wurde die Akteneinsicht auf dessen anonymisierte Version mit Schwärzung der Namen beschränkt. Diese Verfügung blieb unangefochten und der Beschwerdeführer nahm in der Folge zu seinem Anteil an der Finanzierung der Unterdeckung Stellung. Damit ist das Begehren um Akteneinsicht insoweit erfüllt und ist nicht mehr weiter darauf einzugehen. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kogni-
A-3424/2016 tion in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTER- SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Orell Füssli Kommentar, 2009, Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das angerufene Gericht – in Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens und Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide eines Stiftungsrates bzw. der Aufsichtsbehörden zu überprüfen sind (BGE 141 V 589 E. 3.1, 139 V 407 E. 4.1.2; Urteil des BVGer A-5524/2015 vom 1. September 2016 E. 2). 3. 3.1 Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind nach Art. 53b Abs. 1 BVG vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (Bst. a), ein Unternehmen restrukturiert wird (Bst. b) oder der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Bst. c). Hierbei ist der Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 BVG klar: Die Vorsorgeeinrichtungen regeln in ihren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren der Teilliquidation. Die Bestimmung belässt (grundsätzlich) keinen Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall, sondern verlangt, die einzelnen Voraussetzungen und das Verfahren „präventiv (zu) spezifizieren“ („reglementarisches Konkretisierungsgebot hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen“; zum Ganzen: BGE 141 V 589 E. 4.2.2, 140 V 22 E. 5.3 und 138 V 346 E. 6.3; Urteil des BVGer A-5797/2015 vom 9. August 2017 E. 2.1.2, A-5524/2015 vom 1. September 2016 E. 3.2; UELI KIESER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2010 [nachfolgend: Handkommentar BVG], Art. 53b N. 26). 3.2 Die Auflösung des Anschlussvertrages hat eine Teilliquidation zur Folge (Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG; Art. 2 des Teilliquidationsreglements der Vorsorgeeinrichtung [vom [[Datum]] mit Wirkung per [[Datum]]; nachfolgend Teilliquidationsreglement]). Eine solche ist des Weiteren auch (zwingend) bei einer erheblichen Verminderung der Belegschaft des Vorsorgewerks oder bei einer Restrukturierung des Unternehmens des angeschlossenen Vorsorgewerks durchzuführen, die mit einer Verminderung der Belegschaft verbunden ist (vgl. auch Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG; Art. 2 Teilliquidationsreglement; vgl. auch BGE 141 V 597 E. 4.2). Eine erhebliche Verminderung der Belegschaft liegt vor, wenn bei einem Anschluss mit 1 bis 5 aktiv versicherten Personen, mindestens 2 der aktiv
A-3424/2016 versicherten Personen unfreiwillig und infolge eines wirtschaftlich begründeten Personalabbaus aus dem Vorsorgewerk austreten (Art. 3 Abs. 1 Teilliquidationsreglement). Der Austritt einer versicherten Person gilt als unfreiwillig, wenn das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer gekündigt wird, um einer Kündigung des Arbeitgebers zuvorzukommen oder wegen Ablehnung einer Änderungskündigung (Art. 3 Abs. 2 Teilliquidationsreglement). 3.3 Mit dem fixen Rahmen von Art. 53b Abs. 1 BVG geht einher, dass sich der Stichtag für die Teilliquidation prinzipiell nach dem die Liquidation auslösenden Ereignis bestimmt (Urteil 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). Erfolgt der Personalabbau schleichend, wird regelmässig nicht ein Zeitpunkt, sondern ein Zeitraum festgelegt (BGE 139 V 407 E. 4.1.1, 128 II 394 E. 6.4; KIESER, Handkommentar BVG, Art. 53b BVG N. 14). Das Teilliquidationsreglement der Beschwerdegegnerin bestimmt einerseits, wann eine erhebliche Verminderung der Belegschaft des Vorsorgewerks vorliegt bzw. welcher Zeitraum für die Ermittlung des Umfangs der Personalreduktion massgeblich ist. Die erhebliche Verminderung beginnt mit dem ersten und endet mit dem letzten unfreiwilligen Austritt infolge eines wirtschaftlich begründeten Personalabbaus (Art. 3 Abs. 3 Teilliquidationsreglement). Massgeblich ist ein Zeitrahmen von 12 Monaten nach einem entsprechenden Beschluss der zuständigen Organe des angeschlossenen Unternehmens. Erfolgt der Abbau über eine längere oder kürzere Periode, ist diese Frist massgebend (Art. 3 Abs. 4 Teilliquidationsreglement; vgl. hierzu auch BGE 141 V 597 E. 4.2). Andererseits bestimmt es einen Stichtag für die Teilliquidation bzw. für die Berechnung der freien Mittel oder eines allfälligen Fehlbetrages (Art. 6 Abs. 1 Teilliquidationsreglement). Bei der Auflösung der Anschlussvereinbarung gilt als Stichtag der 31. Dezember desselben Jahres, bei einer erheblichen Personalverminderung und bei einer Restrukturierung ist der 31. Dezember nach Abschluss derselben massgeblich. Schliesslich ist das Austrittsdatum Stichtag für die Berechnung der Austrittsleistung von aktiv versicherten Personen (Art. 6 Abs. 2 Teilliquidationsreglement). https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Teilliquidation+UND+Austrittsleistung&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-II-394%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page394 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Teilliquidation+UND+Austrittsleistung&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-II-394%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page394
A-3424/2016 3.4 3.4.1 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze, welcher Aufforderung er mit Art. 27g und 27h der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVV2, SR 831.441.1) nachgekommen ist. 3.4.2 Bei einer Teilliquidation besteht neben dem Anspruch auf die (individuelle) Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel (Art. 27g Abs. 1 BVV 2). Ebenso besteht ein kollektiver Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven (Art. 27h Abs. 1 BVV 2). Art. 8 und 9 des Teilliquidationsreglements enthalten eine Regelung betreffend freie Mittel sowie technische Rückstellungen und Schwankungsreserven. Die gesetzlichen bzw. reglementarischen Bestimmungen verleihen somit den (aktiv und passiv) Versicherten einen Rechtsanspruch auf einen – noch aufzuschlüsselnden – Teil am Teilliquidationsergebnis, falls sie von einem Teilliquidationstatbestand tatsächlich betroffen sind. Gleichermassen ist für sie von vorsorgerechtlicher Relevanz, wie im Falle einer Teilliquidation mit einem allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag verfahren wird (BGE 140 V 22 E. 5.4.2). 3.4.3 Nach Art. 53d Abs. 3 BVG dürfen Vorsorgeeinrichtungen bei Teilliquidationen versicherungstechnische Fehlbeträge anteilsmässig vom Deckungskapital der austretenden Versicherten bzw. deren Austrittsleistung abziehen, sofern dadurch nicht das Altersguthaben (Art. 15 BVG) geschmälert wird (Art. 27g Abs. 2 BVV2; Art. 18 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG, SR 831.42]; Art. 10 Abs. 1 und 2 Teilliquidationsreglement; vgl. auch BGE 138 V 303 E. 3.2, 135 V 113 E. 2.1.2). 3.4.4 In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass es sich bei den freien Mitteln und der Unterdeckung um ungleiche Grössen handelt. Die freien Mittel sind eine kollektive Grösse, erwirtschaftet beispielsweise aus Zins-, Risiko- oder Mutationsgewinnen. Sie gehören allen Destinatären der Stiftung (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige). Entsprechend besteht primär ein kollektiver Anspruch auf die freien Mittel. Das Deckungskapital, vor allem der aktiven Versicherten, ist eine individuelle Grösse. Es
A-3424/2016 wird jedem Einzelnen gutgeschrieben. Entsprechend besteht von vornherein ein individueller Anspruch darauf. Nur die Verteilung einer kollektiven Grösse bedarf eines Verteilschlüssels. Eine individuelle Grösse ist bereits verteilt. Eine Unterdeckung wird denn auch – im Gegensatz zu den freien Mitteln – regelmässig individuell weitergegeben (Art. 27g Abs. 3 BVV 2). Während sich in Bezug auf die freien Mittel die Frage stellt, wie der Überschuss unter allen Destinatären zu verteilen ist, stellt sich in Bezug auf die Unterdeckung die Frage nach der Finanzierung des individuellen Anspruchs (die freien Mittel sind bereits "finanziert"). Bei einer Unterdeckung erübrigt sich ein Verteilplan (BGE 135 V 113 E. 2.1.5). Aufgrund dieser Unterschiedlichkeiten ist es auch nicht zwingend, die Verteilkriterien in Bezug auf die freien Mittel (vgl. dazu BGE 128 II 394 E. 4.2 – 4.5) gleichsam auf die Unterdeckung resp. Defizittragung anzuwenden (BGE 138 V 303 E. 3.3). Gleichwohl ist auch bei der Verteilung des Fehlbetrages bei einer Teilliquidation das Rechtsgleichheitsgebot grundsätzlich zu beachten (BGE 135 V 113 E. 2.1.6). Nach Art. 11 des Teilliquidationsreglements der Beschwerdegegnerin legt die Geschäftsführung der Stiftung bei den aktiv versicherten Personen den allfällig zu finanzierenden Fehlbetrag nach bestimmten Kriterien fest. 3.5 Gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. 4. 4.1 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG). Diese berechnet sich grundsätzlich nach Art. 15 f. FZG; Art. 17 und 18 FZG legen Mindestansprüche der Versicherten fest (vgl. HERMANN WALSER, Handkommentar BVG, Art. 18 FZG N. 1). Registrierte Vorsorgeeinrichtungen haben den austretenden Versicherten mindestens das Altersguthaben nach Artikel 15 BVG mitzugeben (Art. 18 FZG). Im Freizügigkeitsfall dürfen Vorsorgeeinrichtungen keine versicherungstechnischen Fehlbeträge von der Austrittsleistung abziehen (Art. 19 Abs. 1 FZG). Im Fall einer Teil- oder Gesamtliquidation (Art. 18a FZG) dürfen dagegen versicherungstechnische Fehlbeträge abgezogen werden (Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG). Aber auch die zuletzt genannte Regelung steht unter dem ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalt, dass durch den (anteilhttps://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=135+V+113&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-II-394%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page394
A-3424/2016 mässigen) Abzug nicht das Altersguthaben gemäss Art. 15 BVG geschmälert wird (Art. 53d Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 18 FZG; BGE 141 V 597 E. 3.2, 138 V 303 E. 3.2). 4.2 Es gilt demzufolge zu unterscheiden, ob der Anspruch auf die Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand oder mit einem "gewöhnlichen" Freizügigkeitsfall nach Art. 2 Abs. 1 FZG steht (vgl. auch Urteil des BGer 9C_484/2014 vom 28. Januar 2015 E. 2.3.1 mit Hinweisen, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherungsrecht und berufliche Vorsorge [SZS] 2015 S. 270 ff.). Im letzteren Fall wird die Austrittsleistung unmittelbar mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (Art. 2 Abs. 3 FZG); im ersteren hingegen ergibt sich die Fälligkeit der Austrittsleistung erst, wenn feststeht, wie hoch die freien Mittel sind resp. der Fehlbetrag ist, zumal ein solcher immer individuell weiterzugeben ist (Art. 27g Abs. 3 Satz 2 BVV 2). Das bedeutet, dass sich die Fälligkeit der Austrittsleistung im Rahmen einer (Teil-)Liquidation erst im Zeitpunkt ergibt, in dem das vorhandene Vermögen resp. die Höhe des Altersguthabens definitiv bestimmt ist. Dies bedingt das Vorliegen eines verbindlichen Verteilungsplans resp. des Fehlbetrages, der im Übrigen keinen Verteilungsplan erfordert (BGE 135 V 113 E. 2.1.5 in fine). Erst dann ist das Altersguthaben durch die Art. 2 ff. FZG geschützt (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 53 oben). Implizit ergibt sich dies auch aus Art. 27g Abs. 3 Satz 3 BVV2. Daraus erhellt, dass die Austrittsleistung in solchen Fällen nicht vor der Feststellung eines allfälligen Fehlbetrages überwiesen werden muss (BGE 141 V 597 E. 3.2; 138 V 303 E. 3.3). 5. 5.1 Selbständigerwerbende sind der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 Bst. d BV). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in Art. 4 BVG übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (HANS ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 230 N. 627). Nach Art. 4 BVG können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Art. 4 Abs. 1 BVG). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 BVG festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Art. 4 Abs. 2 BVG; BGE 135 V 418 E. 2.1). https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Teilliquidation+UND+Austrittsleistung&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-V-303%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page303 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Teilliquidation+UND+Austrittsleistung&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-V-303%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page303 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Teilliquidation+UND+Austrittsleistung&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-113%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page113
A-3424/2016 5.2 Gemäss Art. 4 Abs. 3 BVG (in Kraft seit 1. Januar 2005) haben Selbstständigerwerbende ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern, wobei in diesem Fall die Abs. 1 und 2 von Art. 4 BVG keine Anwendung finden. 5.3 5.3.1 Art. 4 Abs. 4 BVG übernimmt für die freiwillige Versicherung den bisher nur im Obligatorium und im Bereich der 3. Säule a (Art. 82 Abs. 1 BVG) geltenden Grundsatz, wonach die (von den Selbständigerwerbenden) geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen (BGE 135 V 418 E. 3.4.1). 5.3.2 In BGE 134 V 170 hat das Bundesgericht die Bestimmung von Art. 4 Abs. 4 BVG umfassend ausgelegt und darauf hingewiesen, dass diese eingeführt worden sei, um Missbräuche zu verhindern, indem ein Selbständigerwerbender unter Berufung auf ein fehlendes Obligatorium, Vorsorgemittel jederzeit bar beziehen könne (daselbst E. 4.2 und 4.3). Im Entscheid wurde auch die Haltung der Steuerverwaltung erwähnt, wonach „Alibi-Austritte“ mit Barauszahlungen allein im Hinblick auf Steuereinsparungen vermieden werden sollten (daselbst E. 4.3). Entgegen dem Wortlaut seien jedoch Vorbezüge oder Barauszahlungen in einem beschränkten Rahmen zugelassen, wenn sie dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG nicht völlig wiedersprächen (daselbst E. 4.4). Das Bundesgericht erachtete insbesondere eine Barauszahlung zur Finanzierung von Betriebsinvestitionen als zulässig, beispielsweise für den Ersatz einer veralteten Raufutteranlage oder für die Auszahlung eines Geschäftspartners. In BGE 135 V 418 hatte es indessen einen teilweisen Barbezug ausgeschlossen, der zur Tilgung eines bei der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit aufgenommen Betriebskredits verwendet werden sollte, ohne dass das Vorsorgeverhältnis beendet worden wäre (daselbst E. 3.4.2). Im Verfahren, das dem BGE 135 V 418 zugrunde lag, hatte die Vorsorgeeinrichtung die Frage aufgeworfen, ob im Falle einer Unterdeckung eine Auszahlung – wie bei einem Vorbezug für Wohneigentumsförderung (vgl. Art. 6a der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV, SR 831.411]) – vorübergehend verschoben werden könne. Diese Frage brauchte indes vom Bundesgericht nicht entschieden zu werden.
A-3424/2016 5.3.3 Anders als bei einem Arbeitnehmer fällt bei einem selbständig erwerbenden Freiberufler mit eigenem Personal ein Stellenwechsel ausser Betracht. Gleichwohl muss es grundsätzlich auch ihm unbenommen sein, die Vorsorgeeinrichtung zu wechseln oder zu verlassen, ohne dass damit die Aufgabe der bisherigen selbständigen Erwerbstätigkeit gekoppelt ist. Soweit hierbei die Vorsorgemittel zweckgebunden bleiben, steht die Veränderung durchaus im Einklang mit Art. 4 Abs. 4 BVG und mit dem verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Freiwilligkeit der beruflichen Vorsorge (vgl. dazu auch BGE 134 V 170 E. 4.6). Der Zweck von Art. 4 Abs. 4 BVG, die Zweckgebundenheit von Vorsorgemitteln zu erhalten, bleibt gewahrt, wenn bei einem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung, keine Barauszahlung, sondern die Überweisung in eine andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtung (Art. 3 Abs. 1 FZG) oder eine andere anerkannte Vorsorgeform (Freizügigkeitseinrichtung, vgl. Art. 4 Abs. 1 FZG) verlangt wird. Insoweit schliesst Art. 4 Abs. 4 BVG die Beendigung des Anschlusses des Selbständigerwerbenden an die aktuelle Vorsorgeeinrichtung nicht aus. Die Modalitäten für die Beendigung des Anschlusses an die einzelne Vorsorgeeinrichtung sind in Art. 4 BVG jedoch nicht geregelt. 6. 6.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Anschlussvertrag um einen Vertrag sui generis im engeren Sinne (BGE 120 V 299 E. 4a), für dessen Abschluss die Regeln des Obligationenrechts gelten (z.B. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 5/87 vom 30. Mai 1989, E. 4, publ. in: SZS 1990 S. 204; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 84/00 vom 3. Oktober 2001, E. 4a nicht publ. in BGE 127 V 377). Ein "Anschluss" kann daher auch stillschweigend, insbesondere konkludent erfolgen, d.h. durch ein Verhalten, das nicht bloss passiv ist, sondern eindeutig und zweifelsfrei einen Anschlusswillen zeigt (BGE 129 III 476 E. 1.4, 123 III 53 E. 5a; vgl. Urteile des BGer 9C_377/2014 vom 10. Februar 2015 E. 3.3.1, 9C_834/2013 vom 19. Mai 2014 E. 4.1). Damit obliegt es vorab der vertraglichen Abmachung – sei es in Form einer individuellen Vereinbarung oder eines Reglements etc. – die Modalitäten für die Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eines Selbständigerwerbenden zu regeln, der sich freiwillig mit seinem Personal versichern lässt. https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Art.+44+Abs.+1+BVG%22&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-299%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page299 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Art.+44+Abs.+1+BVG%22&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-299%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page299 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Art.+44+Abs.+1+BVG%22&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-377%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page377 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Art.+44+Abs.+1+BVG%22&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-53%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page53 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Art.+44+Abs.+1+BVG%22&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-53%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page53
A-3424/2016 6.2 Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften oder mussten. Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, da nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a; 117 II 609 E. 6c, je mit Hinweisen). Nach dem Vertrauensprinzip ist demnach massgebend, wie der Empfänger die Erklärung in guten Treuen verstehen durfte und musste. Dabei ist stets der Zusammenhang, in dem die Willensäusserung abgegeben wurde, im Auge zu behalten. Die einzelnen Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kontext losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (BGE 123 III 165 E. 3a; Urteil des BGer 4C:287/2000 vom 8. Februar 2001 E. 2.a; ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, 1986 [Berner Kommentar], Art. 1 OR N. 106). 6.3 Ein lückenhafter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben (BGE 115 II 484 E. 4a; PETER JÄGGI/PETER GAUCH, Zürcher Kommentar, 1980 [Zürcher Kommentar], Art. 18 OR N. 486; WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, 6. Aufl. 2015 [Basler Kommentar], Art. 18 OR N. 61; KRA- MER, Berner Kommentar, Art. 18 OR N. 213). Dabei ist zunächst mittels Auslegung zu bestimmen, ob der Vertrag der Ergänzung bedarf (Urteil des BGer 4C.287/2000 vom 8. Februar 2001 E. 2a; KRAMER, Berner Kommentar, Art. 18 OR N. 213 und N. 224 ff.; WIEGAND, Basler Kommentar, Art. 18 OR N. 65). 6.4 Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, hat das Gericht – falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen – zu ermitteln, was die Parteien nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat es sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (Urteil des BGer 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E.6.2.1). 7. 7.1 Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. auch Art. 5 Abs. 3 BV) gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Es steht der Inanspruchnahme https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Vertragswille+UND+L%FCckenf%FCllung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-420%3Ade&number_of_ranks=0#page420 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Vertragswille+UND+L%FCckenf%FCllung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-609%3Ade&number_of_ranks=0#page609 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Vertragswille+UND+L%FCckenf%FCllung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-165%3Ade&number_of_ranks=0#page165 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Vertragswille+UND+L%FCckenf%FCllung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-484%3Ade&number_of_ranks=0#page484
A-3424/2016 eines Rechtsinstituts zu Zwecken, welche dieses nicht schützen will, entgegen (BGE 140 III 491 E. 4.2.4, 135 III 162 E. 3.3.1; Urteil des BGer 4A_190/2014 vom 19. November 2014 E. 4.5), und lässt scheinbares Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (BGE 125 III 257 E. 2c). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden (vgl. Urteile des BGer 9C_771/2016 vom 4. Mai 2017 E. 4.3.2, 8C_607/2013 vom 28. November 2013 E. 6.1 mit Hinweisen in: Sozialversicherungsrecht [SVR] 2014 UV Nr. 9 S. 29, 9C_740/2014 vom 9. März 2015 E. 5.3 in: SZS 2015 S. 263). Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (BGE 135 III 162 E. 3.3.1, 129 III 493 E. 5.1). 7.2 Die Ausdrucksweise des Gesetzes, wonach der Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz findet, lässt hinsichtlich der Rechtsfolgen vorab an die Nichtigkeitsfolge (vgl. Art. 20 OR) denken. Die vollumfängliche Nichtigkeit wäre indessen in vielen Fällen unverhältnismässig und hat hinter einer blossen Modifikation der rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen oder der gesetzlichen Rechte zurückzutreten. Auch ein allfälliger Interessenausgleich über Schadenersatz ist nicht ausgeschlossen, ebensowenig wie eine andere Sanktion oder Rechtsfolge. Auch dies ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu bestimmen (vgl. hierzu auch HEINZ HAUS- HEER/REGINA A. AEBI-MÜLLER, Berner Kommentar, 2012, Art. 2 ZGB N. 56). 8. 8.1 Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer dem gleichen Vorsorgewerk angeschlossen wie seine Arbeitnehmer. Am 24. Juni 2012 kündigte der Beschwerdeführer gemeinsam mit seinen damaligen Angestellten den Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006. Damit sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation gemäss Art. 2 und 5 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements erfüllt (E. 3.2). 8.2 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements gilt bei einer Auflösung der Anschlussvereinbarung der 31. Dezember desselben Jahres als Stichtag. Im vorliegenden Fall erfolgte die Kündigung am 24. Juni 2012. Demzufolge erweist sich der festgestellte Stichtag (31. Dezember 2012) für die Teilliquidation bzw. für die Berechnung des Fehlbetrages als reglementskonform (E. 3.3). https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Rechtsmissbrauch+UND+%22Art.+2+Abs.+2+ZGB%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-65%3Ade&number_of_ranks=0#page65 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Rechtsmissbrauch+UND+%22Art.+2+Abs.+2+ZGB%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-65%3Ade&number_of_ranks=0#page65 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Rechtsmissbrauch+UND+%22Art.+2+Abs.+2+ZGB%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-257%3Ade&number_of_ranks=0#page257 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Rechtsmissbrauch+UND+Rechtsfolge&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-162%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page162 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Rechtsmissbrauch+UND+Rechtsfolge&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-493%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page493
A-3424/2016 8.3 Unbestrittenermassen weisen die Vorsorgeeinrichtung und das „Vorsorgewerk Zahnarzt“ am Stichtag einen Deckungsgrad von 97,5 % auf. Der sich daraus ergebende Fehlbetrag darf nach den Regelungen im Teilliquidationsreglement der Beschwerdegegnerin anteilsmässig und individuell von der Austrittsleistung der aktiv versicherten Personen abgezogen werden, sofern dadurch nicht das Altersguthaben gemäss BVG geschmälert wird (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 sowie 11 Teilliquidationsreglement; E. 3.4.3). 8.4 Beim von der Beschwerdegegnerin erstellten „Verteilplan“ handelt es sich de facto um die Feststellung der Finanzierung der Unterdeckung durch die von der Teilliquidation betroffenen Versicherten (E. 3.4.4). Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch ein solcher der aufsichtsrechtlichen bzw. gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. 8.5 Mit Bezug auf die Austrittsleistungen der beiden Angestellten des Beschwerdeführers ist die im „Verteilplan“ vorgenommene Kürzung unbestritten. Umstritten ist jedoch, ob die Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung des Beschwerdeführers zu Recht gekürzt hat. 8.5.1 Der Beschwerdeführer hat die Vorsorgeeinrichtung unstreitig bereits vor dem hier massgeblichen Stichtag freiwillig verlassen (vgl. E. 4.1 und 5.3.3) und seither keine Beiträge mehr entrichtet. Er hatte hierbei keine Barauszahlung, sondern eine Überweisung seiner Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto bei einer Freizügigkeitseinrichtung verlangt. Damit verblieben die geäuffneten Mittel im Vorsorgekreislauf, was nicht zu beanstanden ist (E. 5.3.3). Grundsätzlich zieht ein freiwilliger Austritt selbst im Falle einer Unterdeckung keine Kürzung der Freizügigkeitsleistung nach sich (E. 4.2). Bei Anwendung dieser Grundsätze wäre der „Verteilplan“ unkorrekt. 8.5.2 Indessen haben der Stiftungsrat und die Vorinstanz den Beschwerdeführer dennoch dem Kreis der von der Teilliquidation betroffenen aktiven Versicherten zugerechnet, da sie den individuellen Austritt im vorliegenden Fall aufgrund der gesamten Umstände als rechtsmissbräuchlich erachten. Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, sein vorzeitiger Austritt sei keinesfalls rechtsmissbräuchlich, sondern entspreche dem vernunftsgemässen Handeln eines „homo oeconomicus“. 8.5.3 Der vorzeitige Austritt des Beschwerdeführers erfolgte ausserhalb eines „schleichenden Personalabbaus“ (vgl. E. 3.2), denn der individuelle Austritt des Beschwerdeführers per 30. November 2012 erfolgte freiwillig.
A-3424/2016 Er erfüllt damit weder nach dem Teilliquidationsreglement der Beschwerdegegnerin noch nach dem Gesetz den Tatbestand der Teilliquidation, mithin ist kein zusätzlicher Teilliquidationstatbestand per 30. November 2012 gegeben (E. 3.2). Ebensowenig fällt die Teilliquidation zufolge Kündigung des Anschlussvertrages per 31. Dezember 2012 dahin. Wie erwähnt handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen selbständig erwerbenden Zahnarzt, der sich der Vorsorgeeinrichtung seines Personals freiwillig angeschlossen hat und vorerst auch zufolge Kündigung des Anschlussvertrages gemeinsam mit seinem Personal aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden wollte (vgl. Art. 5 Ziff. 2 Anschlussvertrag). Insoweit hat er sich bezüglich der Beendigung seines individuellen Vorsorgeverhältnisses bereits geäussert und die Beendigung seines Vorsorgeverhältnisses per 31. Dezember 2012 ausgelöst. Erst als sich abzeichnete, dass die Kündigung des Anschlussvertrages zu einer Teilliquidation und aufgrund einer aktuellen Unterdeckung zu einer Kürzung seiner Austrittsleistungen führen würde, entschloss sich der Beschwerdeführer, das „Vorsorgewerk Zahnarzt“ nicht per 31. Dezember 2012, sondern kurzfristig und nur wenige Wochen vor dem Stichtag für die Teilliquidation freiwillig zu verlassen. Der freiwillige Austritt diente damit einzig der individuellen Vermeidung der wirtschaftlichen Folgen einer Teilliquidation. Dies stellt letztlich auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede, sieht darin aber kein rechtsmissbräuchliches Verhalten. 8.6 Die Frage, ob ein Rechtsmissbrauch (E. 7.1) vorliegt, stellt sich im vorliegenden Fall einzig dann, wenn dem Beschwerdeführer überhaupt ein individuelles Austrittsrecht zustand, was nachfolgend zu prüfen ist. Die im Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006 in Art. 9 Abs. 2 vorgesehene Kündigung betrifft das gesamte Vertragsverhältnis und nicht den individuellen Austritt des Beschwerdeführers. Die in Art. 5 Abs. 2 des Anschlussvertrages vorgesehene Regelung, wonach die persönliche Versicherung mit dem „Austritt aus der Firma“ endigt, bezieht sich auf die Arbeitnehmer und nicht auf den ebenfalls angeschlossenen selbständig erwerbenden Inhaber der Unternehmung. Der Vertrag enthält insoweit eine Lücke (E. 6.3). Allerdings nennt Art. 2 als Grundlage für den Anschluss unter anderem das Reglement, was in Verbindung mit Art. 1 Ziff. 3 als Verweis zu verstehen ist. Insoweit versteht sich das Reglement als Vertragsergänzung.
A-3424/2016 Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 1. Januar 2011 endet das Vorsorgeverhältnis infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Wegfalls der Aufnahmebedingungen des Vorsorgeplans, sofern und soweit kein Vorsorgefall (Alter, Tod oder Invalidität) eingetreten ist. Auch diese Bestimmung enthält keine Regelung betreffend den individuellen Austritt des selbständig erwerbenden Inhabers der Unternehmung. Indessen werden nach Art. 61 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 1. Januar 2011 die durch das Reglement nicht ausdrücklich geregelten Fälle und Ausnahmesituationen durch seine sinngemäss Anwendung unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften entschieden. Damit enthält das Vorsorgereglement eine Vorschrift betreffend seine Ergänzung. Nach dem Gesetz können sich Selbständigerwerbende freiwillig versichern (E. 5.1). Ein selbständig erwerbender Freiberufler darf auch die Vorsorgeeinrichtung wechseln oder verlassen, ohne seine Tätigkeit aufzugeben (E. 5.3.3). Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Parteien die für die Arbeitnehmer in Art. 7 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 1. Januar 2011 vorgesehene Regelung analog auf den Beschwerdeführer angewendet haben (E. 6.2). Insoweit stand auch dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein individuelles Austrittsrecht zu und konnte er – im hier vorliegenden Fall – die Vorsorgeeinrichtung ohne Einverständnis der Beschwerdegegnerin auch kurzfristig verlassen. Nachdem es dem Beschwerdeführer mit seinem Austritt jedoch einzig darum ging, sich der bereits – durch die durch ihn erfolgte Kündigung des Anschlussvertrages – ausgelösten Teilliquidation zu entziehen, erweist sich sein kurzfristiger Austritt als offensichtlich nicht mit dem Zweck des Austrittsrechts vereinbar und damit als rechtsmissbräuchlich (E. 7.1). 8.7 8.7.1 Somit bleibt noch auf die Einwände des Beschwerdeführers einzugehen, der zum einen geltend macht, dass ihm die Vorsorgeeinrichtung zugesichert habe, dass sein alleiniger Austritt keine Teilliquidation auslösen würde. Dazu wurde bereits oben (E. 8.1) ausgeführt, dass die vorliegende Teilliquidation allein in der Kündigung des Anschlussvertrages begründet ist. Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe ihm damit auch seinen Nichteinbezug in die Teilliquidation persönlich zugesichert (vgl. Replik vom 17. Januar 2017 III. Ziff. 6), ist eine solche Zusicherung im E-Mail vom 7. November 2012 in Beantwortung des
A-3424/2016 E-Mails des damaligen Versicherungsberaters des Beschwerdeführers vom 26. Oktober 2012 und damit im Hinblick auf einen alleinigen Austritt per 1. Januar 2013 erfolgt. Für seinen vorzeitigen Austritt per 30. November 2012 kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. 8.7.2 Zum anderen macht der Beschwerdeführer geltend, dass eine Gleichbehandlung zwischen Selbständigerwerbenden und angestellten Personen gesetzlich nicht vorgesehen sei, was sich in der Freiwilligkeit der Versicherung für selbständig Erwerbende zeige. Bereits der Gesetzgeber hat mit dem Verweis auf Art. 8 BVG und der Einführung von Art. 4 Abs. 4 BVG die rechtlichen Unterschiede teilweise eliminiert. Dem selbständig erwerbenden mitversicherten Arbeitgeber ist es zwar möglich, die Vorsorgeeinrichtung freiwillig wieder zu verlassen, doch findet der allgemeine Rechtsgrundsatz von Art. 2 Abs. 2 ZGB auch auf seinen Austritt Anwendung. 8.7.3 Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Kündigung des Anschlussvertrages wegen des Geschäftsgebarens der Vorsorgeeinrichtung erfolgt und eine bessere Anschlusslösung gesucht worden sei. Kern des vorliegenden Rechtsstreites ist jedoch nicht der Umstand, dass und weshalb der Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006 gekündigt worden ist, sondern dass der Beschwerdeführer daneben kurzfristig aus dem Vorsorgewerk ausgetreten ist, um die drohende Kürzung seiner Austrittsleistung zu umgehen. Wie bereits vorgängig ausgeführt, erweist sich ein solches Verhalten unter den gegebenen Umständen als rechtsmissbräuchlich. 8.7.4 Des Weiteren argumentiert der Beschwerdeführer, dass seine Angestellten durch seinen vorzeitigen Austritt nicht benachteiligt würden, er indessen einen substanziellen Verlust zu tragen hätte. Der Beschwerdeführer lässt hierbei jedoch unbeachtet, dass er zwar betragsmässig durchaus substantiell von der Kürzung betroffen ist, dies jedoch die Folge seines beträchtlichen Altersguthabens bzw. der Höhe des massbebenden Kapitals gemäss Art. 11 des Teilliquidationsreglements ist. Prozentual beträgt die Kürzung 2,5% des massgebenden Kapitals gemäss Art. 11 Teilliquidationsreglements. Dieser Prozentsatz findet nicht nur für den Beschwerdeführer Anwendung, sondern auch für die übrigen austretenden Versicherten des „Vorsorgewerks Zahnarzt“.
A-3424/2016 8.8 Damit bleibt abschliessend zu prüfen, ob die im vorliegenden Fall angewendeten Konsequenzen für das rechtsmissbräuchliche Vorgehen des Beschwerdeführers haltbar sind (vgl. E. 7.2). Weder der hier massgebliche Anschlussvertrag noch das massgebliche Vorsorgereglement enthalten eine Regelung bezüglich der Rechtsfolgen eines missbräuchlichen Austritts. Auch dem BVG ist hierzu keine Regelung zu entnehmen, ebenso wie Art. 2 Abs. 2 ZGB. Insoweit liegt eine Lücke vor, die der Ergänzung bedarf (E. 6.3). Aufgrund der Akten bzw. des Verhaltens des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass der hypothetische Parteiwille der beiden darin übereinstimmt, das individuelle Vorsorgeverhältnis des Beschwerdeführers nach dem 30. November 2012 nicht mehr weiterzuführen. Infolgedessen ist es sachgerecht, wenn der Beschwerdeführer trotz vorzeitiger Beendigung des individuellen Vorsorgeverhältnisses diejenigen wirtschaftlichen Konsequenzen zu tragen hat, die er mit seinem missbräuchlichen Verhalten zu umgehen suchte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zur Recht in den Kreis der von der Teilliquidation des „Vorsorgewerks Zahnarzt“ betroffenen Versicherten eingeschlossen und ihm einen anteilsmässigen Fehlbetrag zugewiesen hat. Infolgedessen hat die Vorinstanz das Überprüfungsbegehren vom 20. September 2013 zu Recht abgewiesen und festgestellt, dass der entsprechende Entscheid des Stiftungsrates rechtmässig sei. Insoweit wurde auch die Teilliquidation gesetzes- und reglementskonform durchgeführt. 8.9 Im Quantitativ ist der „Verteilplan“ – für den Fall dass der Beschwerdeführer zu Recht dem Kreis von der Teilliquidation Betroffenen zugerechnet worden ist – inzwischen unbestritten. Der Beschwerdeführer hat sein entsprechendes Eventualbegehren insoweit fallen gelassen, weshalb darauf nicht mehr einzugehen ist. 8.10 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde vom 30. Mai 2016 abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
A-3424/2016 gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen und auf Fr. 5‘000.-- festzusetzen. Zur Bezahlung dieses Betrags ist der einbezahlte Kostenvorschuss zu verwenden. 9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Allerdings steht der Vorinstanz als "andere Behörde" gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE in der Regel keine Parteientschädigung zu. Es besteht hier kein Grund, von dieser Regel abzuweichen. Der Beschwerdegegnerin ist rechtsprechungsgemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen (BGE 126 V 143 E. 4; Urteil des BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 6.2). (Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.)
A-3424/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5‘000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde, inkl. Eingabe vom 8. August 2017, act. 32) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde, inkl. Eingabe vom 8. August 2017, act. 32) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [Nummer]/GD; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherung (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Beusch Monique Schnell Luchsinger
A-3424/2016 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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