Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2970/2010
Urteil v o m 2 2 . März 2012 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler, Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern, vertreten durch Fürsprecher Urs Prestinari und Rechtsanwalt Daniel Muther, Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs, 3050 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22, Postfach, 8050 Zürich, vertreten durch Olivier Buchs und Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Amgwerd, Sunrise Communications AG, Binzmühlestrasse 130, 8050 Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen (MLF).
A-2970/2010 Sachverhalt: A. Am 30. September 2008 reichte Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) betreffend Mietleitungen ein. Sie stellte folgende materielle Anträge: 1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen MLF technologieneutral und mit den markt- und branchenüblichen Übertragungskapazitäten resp. Spezifikationen anzubieten. Die Beschränkung auf Kupferleitungen (Klammereinschub "Kupfer" in Ziff. 4.4 Vertragsurkunde MLF und allfällig weitere Vertragsbestimmungen) und die Beschränkung auf eine Übertragungskapazität von 2 Mbit/s (Ziff. 5 Leistungsbeschreibung MLF und allfällig weitere Vertragsbestimmungen) seien entsprechend zu streichen resp. anzupassen. 2. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen MLF in der gesamten Schweiz, d.h. ohne Beschränkung auf Mietleitungen innerhalb vordefinierter Gebiete und ohne Ausschluss gewisser Regionen resp. Agglomerationen, anzubieten. Die Beschränkung auf Leitungen innerhalb von MLF-Gebieten (Ziff. 4.5 Vertragsurkunde MLF und allfällig weitere Vertragsbestimmungen) sei entsprechend zu streichen resp. anzupassen. 3. Es seien die von der Gesuchsgegnerin im Handbuch Preise MLF angeführten Preise – angepasst resp. erweitert um die im Sinne der Anträge 1 und 2 anzubietenden Mietleitungen – hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG resp. Art. 54 FDV zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. April 2007 kostenorientiert festzulegen. 4. Es sei der Zins für Rück- bzw. Nachzahlungen (Ziff. 8.2.5 und Ziff. 8.3.1 Vertragsurkunde MLF) auf mindestens 5 % festzulegen. Zur Begründung führte Sunrise aus, Swisscom sei hinsichtlich des Zugangs zu den Mietleitungen marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten. Das von Swisscom veröffentlichte Basisangebot stehe im Widerspruch zur Verpflichtung gemäss dem Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10), auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu den Mietleitungen zu gewähren. So seien keine Gründe ersichtlich, die die geographische Einschränkung des Angebots und die Beschränkung auf Mietleitungen bis 2 Mbit/s rechtfertigten. Auch impliziere das Gesetz keine Beschränkung
A-2970/2010 des Angebots auf Kupferleitungen. Swisscom sei entsprechend zu verpflichten, Mietleitungen schweizweit technologieneutral und mit den markt- und branchenüblichen Bandbreiten resp. Spezifikationen zu offerieren. Die ComCom habe zudem rechtskonforme Preise für den Zugang zu den Mietleitungen sowie die Höhe der Verzinsung von Rückvergütungen festzusetzen. B. Swisscom nahm zum Gesuch am 4. Dezember 2008 Stellung. Sie stellte folgende materielle Anträge: 1. Für die Mietleitungen FMG seien rückwirkend ab 11. Juli 2008 Preise gemäss Beilage 3 zu verfügen. 2. Die zwischen den Parteien strittigen Bedingungen des Vertrags Mietleitungen FMG vom 1./11. Juli 2008 seien wie folgt zu verfügen: a) Ziffer 4.4 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: "Der Dienst wird nur angeboten im Zusammenhang mit bestehenden und von Swisscom selber genutzten Infrastrukturen (Kupfer) von Swisscom und nur sofern diese über genügend Kapazität (inkl. Reserven) verfügen, bzw. nur wenn im betroffenen Anschlussbereich genügend Leitungen (inkl. Reserven) vorhanden sind. Die FDA hat keinen Anspruch auf einen Ausbau." b) Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: "Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr Endpunkt im gleichen Gebiet liegen, in welchem MLF angeboten werden (MLF Gebiet). Es werden keine MLF zwischen zwei MLF Gebieten angeboten. Ein MLF Gebiet von Swisscom umfasst eines oder mehrere Anschlussnetze inklusive der darin liegenden Anschlusszentralen von Swisscom. Eine Liste mit den verfügbaren MLF Gebieten respektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang MLF Gebiete enthalten." c) Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG: "1 Es sind die in der nachfolgenden Tabelle aufgeführten Übertragungskapazitäten und Schnittstellen verfügbar. 2 Die Einzelheiten sind im Handbuch Technik beschrieben."
A-2970/2010 Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen. Bandbreite Beschreibung 1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36 2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35
d) Ziff. 8.2.5 Sätze 2 f. der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG vom 1./11. Juli 2008 sei wie folgt zu verfügen: "Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basissatz CHF LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Festlegung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet." e) Ziff. 8.3.1 Sätze 2 f. der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG vom 1./11. Juli 2008 sei wie folgt zu verfügen: "Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basissatz CHF LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Festlegung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet." 3. Anderslautende oder weitergehende Begehren der Gesuchstellerin seien abzuweisen. Zur Begründung machte Swisscom geltend, der aktuelle und potenzielle Wettbewerb führe bei gewissen Mietleitungen dazu, dass sie sich nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne. Hinsichtlich dieser Mietleitungen komme ihr deshalb keine marktbeherrschende Stellung zu. Dies gelte schweizweit bei Mietleitungen im Fernnetz und bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s sowie in den sechs grössten Ballungszentren zudem bei Mietleitungen mit einer Kapazität bis 2 Mbit/s. Sie biete diese Mietleitungen entsprechend nicht als reguliertes Basisangebot im Sinne von Art. 53 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) an. Aufgrund der aktuellen Wettbewerbssituation sei sie aber zurzeit bereit, Mietleitungen mit einer Bandbreite bis 2 Mbit/s, die auf der Doppelader-Metallleitung basierten und ihren Anfangs- und Endpunkt in einem MLF-Gebiet ausserhalb der Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich hätten, als Basisangebot anzubieten. Die sog. Carrier Ethernet Services (CES), für die Sunrise ebenfalls die Festsetzung der Preise verlange, fie-
A-2970/2010 len nicht unter den Mietleitungsbegriff des FMG, weshalb eine Regulierung dieser Dienste von vornherein ausgeschlossen sei. C. Im Rahmen des u.a. den Zugang zu den Mietleitungen betreffenden parallelen Zugangsverfahrens zwischen COLT Telecom Services AG (nachfolgend: COLT) und Swisscom führte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) bereits im Frühling 2008 eine Befragung von Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) durch. Auf sein Ersuchen hin erstattete die Wettbewerbskommission (WEKO) am 23. Juni 2008 ein Gutachten zur Beurteilung der Marktstellung von Swisscom gemäss Art. 11a Abs. 2 FMG. Darin kam sie zum Schluss, bereits der aktuelle Wettbewerb auf dem Markt für Mietleitungen im Fernnetz lasse darauf schliessen, dass sich Swisscom nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne, weshalb sie bezüglich dieser Mietleitungen nicht als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG qualifiziert werden könne. Demgegenüber sei sie aufgrund des fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs auf dem Markt für Mietleitungen im Anschlussnetz in der Lage, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Sie sei daher hinsichtlich dieser Mietleitungen als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG zu beurteilen. D. Am 16. Januar 2009 forderte das BAKOM im Zugangsverfahren zwischen Sunrise und Swisscom bzw. COLT und Swisscom verschiedene FDA auf, die anlässlich der Marktbefragung vom Frühling 2008 gemachten Angaben zu ergänzen bzw. zu präzisieren. E. Am 9. November 2009 unterbreitete das BAKOM der Preisüberwachung seine vorläufige Einschätzung zur Streitsache und ersuchte sie um Stellungnahme gemäss Art. 15 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20). Die Preisüberwachung äusserte sich am 7. Dezember 2009 und empfahl, die ihr unterbreiteten Mietleitungspreise der ComCom zum Beschluss vorzulegen. Hinsichtlich des Zugangsverfahrens wird im Übrigen auf die Darstellung in der angefochtenen Teilverfügung der ComCom vom 10. März 2010 verwiesen. F. Mit Teilverfügung vom 10. März 2010 entschied die ComCom über einen
A-2970/2010 Teil des Zugangsgesuchs von Sunrise. Sie setzte mit Wirkung ab 1. April 2007 für die Jahre 2007 bis 2009 die monatlich wiederkehrenden Preise für Mietleitungen mit den Servicequalitäten "Basic" und "Silver" innerhalb des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkregion mit einer Bandbreite bis zu 2,5 Gbit/s, inklusive solcher mit elektrischer oder optischer Anbindung, sowie die einmalig anfallenden Preise fest (Dispositivziffer 1). Im Weiteren verpflichtete sie Swisscom, bis spätestens 31. Mai 2010 ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Dispositivziffer 2) und erhöhte den Zinssatz für Rück- oder Nachzahlungen in zwei Klauseln der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG vom 1./11. Juli 2008 zwischen Sunrise und Swisscom (Dispositivziffer 3; nachfolgend: MLF-Vertrag). Schliesslich auferlegte sie Swisscom die Verfahrenskosten von Fr. 266'900.-- (Dispositivziffer 4). Zur Begründung führte sie aus, sie habe grundsätzlich keine Veranlassung, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vom Gutachten der WEKO abzuweichen. Entgegen der Ansicht von Swisscom sei somit namentlich von einem einheitlichen Mietleitungsmarkt für alle Bandbreiten auszugehen. Auch bestünden für den für die Teilverfügung relevanten Untersuchungszeitraum der Jahre 2007 bis 2009 aufgrund der genügend homogenen Wettbewerbsverhältnisse keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine räumliche Unterteilung des Markts für terminierende Segmente von Mietleitungen. Einzig bei der Frage der Abgrenzung von Fern- und Anschlussnetz bzw. von Trunk- und terminierendem Netz sei das Gutachten der WEKO zu präzisieren und das Trunknetz weiter zu fassen. Swisscom komme im Trunknetz keine marktbeherrschende Stellung zu. Demgegenüber sei sie auf dem schweizweiten Markt für terminierende Segmente von Mietleitungen aller Bandbreiten als marktbeherrschend zu qualifizieren. Sie sei daher gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG auf diesem Markt verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedingungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Dies gelte auch hinsichtlich der kommerziell angebotenen CES, da es sich bei diesen ebenfalls um Mietleitungen im Sinn des FMG handle. Das Angebot sei national einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten auszugestalten. Es habe mindestens dem Leistungsumfang sowie den Bedingungen zu entsprechen, die Swisscom auch kommerziell anbiete. Dies gelte insbesondere für die Servicequalitäten. In technischer Hinsicht habe das Angebot darüber hinaus auch den markt- und branchenüblichen Anforderungen zu genügen.
A-2970/2010 Hinsichtlich der Preise stelle das Kostenmodell COSMOS von Swisscom zwar grundsätzlich ein ausreichend präzises Rechenmodell zum Nachweis der kostenorientierten Preisgestaltung der regulierten Dienste dar. Dessen materielle Überprüfung ergebe jedoch, dass bei einigen Spezifikationen bzw. Inputparametern zwingend Anpassungen vorzunehmen seien, um die Kostenorientiertheit gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 FDV umzusetzen. Nicht zu beanstanden sei dagegen die Bewertung nach Wiederbeschaffungsneuwerten, da diese gemäss Art. 54 FDV vorgeschrieben sei. Die Preise für die Jahre 2007 bis 2009 seien unter Berücksichtigung dieser Anpassungen festzusetzen. G. Mit Eingabe vom 26. April 2010 erhebt die Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Teilverfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 10. März 2010. Sie beantragt, es sei Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung – mit Ausnahme der einmalig anfallenden Preise für Bandbreiten ≤ 622 Mbit/s – aufzuheben und es seien die monatlich wiederkehrenden Preise für Mietleitungen innerhalb des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkregion mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und den Servicequalitäten Basic bzw. Premium/Silver, inklusive solcher mit elektrischer oder optischer Anbindung, wie von ihr beantragt festzulegen (Ziffer 1.a Rechtsbegehren). Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.b Rechtsbegehren). Subeventualiter sei Dispositivziffer 1 – mit Ausnahme der einmalig anfallenden Preise – aufzuheben und es seien die Preise für Mietleitungen für die Jahre 2007 bis 2009 vom Bundesverwaltungsgericht neu festzulegen oder es sei die Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.c Rechtsbegehren). Zu verfügen seien ausserdem die weiteren zwischen ihr und Sunrise (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) strittigen Bedingungen des MLF- Vertrags, und zwar wie folgt (Ziffer 1.a Rechtsbegehren): Ziffer 4.4 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Der Dienst wird nur angeboten im Zusammenhang mit bestehenden und von Swisscom selber genutzten Infrastrukturen (Kupfer) von Swisscom und nur sofern diese über genügend Kapazität (inkl. Reserven) verfügen, bzw. nur wenn im betroffenen Anschlussbereich genügend Leitungen (inkl. Reserven) vorhanden sind. Die FDA hat keinen Anspruch auf einen Ausbau.
A-2970/2010 Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr Endpunkt in der gleichen Trunkregion liegen und sich deren Endpunkte nicht innerhalb einer Agglomeration befinden. Eine Trunkregion umfasst eine Trunkortschaft mit den nächstgelegenen Anschlusszentralen bzw. Anschlussnetzen von Swisscom. Als Trunkortschaft gilt jeder Ort, in welchem mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen Vertrag Kollokation FDV mit Swisscom abgeschlossen haben. Die geographische Ausdehnung einer Trunkortschaft und die dieser Trunkortschaft zugehörigen Anschlusszentralen bzw. Anschlussnetze werden dabei anhand der Postleitzahlen bestimmt. Eine Liste mit den verfügbaren Trunkregionen respektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang Trunkregionen enthalten. Wo in den Vertragsdokumenten vom Anhang MLF Gebiete die Rede ist, ist der Anhang Trunkregionen gemeint. Es werden keine MLF zwischen zwei Trunkregionen bzw. zwischen zwei Trunkortschaften angeboten. Die Agglomerationen sind im Anhang Agglomerationen ersichtlich. In diesen Gebieten bietet Swisscom keine MLF an. Ziffer 4.6 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Anfangs- bzw. Endpunkte einer MLF können sich in einer Anschlusszentrale von Swisscom, in einem Standort der FDA oder beim Endkunden der FDA befinden. Sofern sich ein Anfangs- oder ein Endpunkt in einer Anschlusszentrale von Swisscom befindet, muss die FDA entweder mit Swisscom bereits einen Vertrag Kollokation FDV abgeschlossen haben oder eine Machbarkeit zur Kollokation FDV mit positivem Ergebnis aufweisen. Verbindliche Angaben zum Bezug von Kollokation FDV sind im Rahmen des Vertrages Kollokation FDV erhältlich. Ziffer 5.9 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Swisscom kann die Anhänge Trunkregionen und Agglomerationen jederzeit anpassen. Die FDA wird vom Swisscom unter Einhaltung einer Mitteilungsfrist von 30 Tagen über Änderungen informiert. Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG: 1 Es sind die in der nachfolgenden Tabelle aufgeführten Übertragungskapazitäten und Schnittstellen verfügbar. 2 Die Einzelheiten sind im Handbuch Technik nachzulesen.
A-2970/2010 Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen Bandbreite Beschreibung 1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36 2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35
Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei ebenfalls aufzuheben (Ziffer 2.a Rechtsbegehren) oder es sei ihr zumindest eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten ab Rechtskraft des Urteils in der vorliegenden Beschwerdesache einzuräumen, um ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Ziffer 2.b Rechtsbegehren). Aufzuheben sei auch Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung und es sei die Angelegenheit zur neuen Verlegung der Verfahrenskosten entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand in nachvollziehbarer Weise zu begründen und von einer mehrfachen Verrechnung von Verfahrensaufwand abzusehen sowie den Verfahrensaufwand für Instruktionsverhandlungen, die für den Erlass der angefochtenen Verfügung nicht nötig gewesen seien, auszusondern und nicht in Rechnung zu stellen (Ziffer 3 Rechtsbegehren). Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei zwischen dem Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und dem Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite sowie – in räumlicher Hinsicht – zwischen dem Markt für Mietleitungen in den Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und dem Markt für Mietleitungen in der restlichen Schweiz zu unterscheiden. Weder auf dem Markt in den sechs Agglomerationen noch auf dem Markt mit einer Bandbreite über 2 Mbit/s komme ihr eine marktbeherrschende Stellung zu. Gleiches gelte hinsichtlich der Mietleitungen im Trunknetz, was auch die Vorinstanz anerkenne. Entgegen deren Ansicht sei die Zahl der Trunkortschaften zumindest in den Jahren 2008 und 2009 jedoch deutlich höher. Eine Angebotspflicht bestehe somit nur für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s, deren Anfangs- und Endpunkte in der gleichen Trunkregion, aber nicht innerhalb einer der vorerwähnten Agglomerationen liegen. Die Angebotspflicht sei zudem auf kupferbasierte Mietleitungen begrenzt und umfasse auch nicht die CES, die nicht unter den Mietleitungsbegriff des FMG subsumiert werden könnten. Die Preise für die zu regulierenden Mietleitungen seien deshalb neu
A-2970/2010 festzusetzen, weil die von der Vorinstanz vorgenommenen Preisanpassungen auf einer unvollständigen Abklärung des relevanten Sachverhalts und einer Verletzung von Bundesrecht beruhten und daher rückgängig zu machen seien. Die weiteren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags seien wegen der Unvollständigkeit des Verfügungsdispositivs zu verfügen. Der Vorinstanz fehle weiter die aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots anzuhalten. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei somit bereits aus diesem Grund unzulässig. Auf jeden Fall sei die eingeräumte Frist unangemessen kurz. Die Vorinstanz liefere schliesslich für die Höhe der Verfahrenskosten keinerlei Begründung, was eine Verletzung der Begründungspflicht darstelle und zudem zur Folge habe, dass eine bundesrechtswidrige Kostenauflage nicht ausgeschlossen werden könne. H. Am 2. Juli 2010 nimmt die WEKO zur Beschwerde Stellung. Sie führt aus, sie sehe sich grundsätzlich nicht veranlasst, von der Markteinschätzung gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 2008 abzuweichen. Dies gelte namentlich auch hinsichtlich der im Gutachten getroffenen Unterscheidung zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz, die von der Vorinstanz präzisiert worden sei. Während das Fernnetz sämtliche Verbindungen zwischen den 18 "Points of Interconnection" (nachfolgend: PoI) umfasse, definiere die Vorinstanz an dessen Stelle ein sogenanntes Trunknetz, das alle Verbindungen zwischen den "Points of Presence" (nachfolgend: PoP) umfasse, bei denen funktionierender Wettbewerb angenommen werde. Damit weiche die Vorinstanz von ihrem Vorgehen (dem Vorgehen der WEKO) ab, da sie (die WEKO) bei der Marktabgrenzung die Wettbewerbsverhältnisse grundsätzlich nicht beachte und dabei der von den höheren Instanzen vorgegebenen Praxis folge. I. Am 9. Juli 2010 äussert sich auch die Preisüberwachung zur Beschwerde. Sie macht geltend, es stelle sich in erster Linie die Frage, ob mit dem verwendeten Kalkulationsmodell der nichtdiskriminierende Netzzugang gewährleistet sei. Ausserdem sei zu beachten, dass eine Kalkulation, die sich stärker an den historischen Herstellkosten und den getätigten Abschreibungen der Beschwerdeführerin orientiere, den wirksamen Wett-
A-2970/2010 bewerb zwischen den Anbietern fördern und damit zu tieferen Konsumentenpreisen führen würde. Rechtlich bestünden deshalb verschiedene Fragen betreffend Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transparenz. Die Prüfung der Kalkulation sei von der Vorinstanz im Weiteren mit grossem Aufwand und nach bestem Wissen und Gewissen durchgeführt worden. Der Gestaltungsspielraum, den Modellrechnungen böten, zwinge die Behörden, über eine Vielzahl von Annahmen und Parametern zu entscheiden. Dadurch ergebe sich nicht nur ein grosser Ermessensspielraum, sondern vor allem auch ein grosser Ermessensbedarf. Der Umstand, dass das Kalkulationsmodell von der Beschwerdeführerin gestaltet werde, die bezüglich ihrer eigenen Kostensituation gegenüber der Vorinstanz über einen grossen Wissensvorsprung verfüge, zwinge diese im Übrigen zu einer kritischen Haltung. Wenn die Vorinstanz in der einen oder anderen Frage einen strengeren Beurteilungsmassstab wähle als dies von der Beschwerdeführerin als vernünftig erachtet werde, dürfe nicht vergessen werden, dass die gewählte Methodik mit der Netzbewertung gestützt auf Wiederbeschaffungswerte für die Beschwerdeführerin insgesamt sehr vorteilhaft sei. J. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Juli 2010 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, der Mietleitungsbegriff sei vom Gesetzgeber bewusst technologieneutral formuliert worden. Es gehe deshalb nicht an, das Zugangsregime auf kupferbasierte Mietleitungen bzw. das Netz der ehemaligen Telecom PTT zu beschränken. Als Mietleitungen seien vielmehr namentlich auch die CES zu qualifizieren. Der sorgfältigen, nachvollziehbaren und plausiblen Marktabgrenzung der Vorinstanz sei im Weiteren zuzustimmen. Insbesondere führe die von dieser verwendete Heuristik zu einer zuverlässigen Bestimmung des Trunknetzes. Die Vorinstanz beurteile auch die Marktstellung der Beschwerdeführerin richtig. Ebenfalls zurückzuweisen sei die Kritik der Beschwerdeführerin an den Preisanpassungen der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin verkenne insbesondere, dass der Grund für diese Anpassungen ihre eigene ungenügende Umsetzung der Kriterien von Art. 54 FDV sei. Nicht zu beanstanden sei schliesslich die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebots zu veröffentlichen, beanspruchten doch die verfügten Zugangsbedingungen aufgrund des Diskriminierungsverbots auch im Verhältnis zu Dritten Geltung. Die eingeräumte Frist von 11 Wochen sei im
A-2970/2010 Übrigen absolut genügend, da es nicht um die Entwicklung eines neues Produkts mit den zugehörigen Prozessen, sondern um die Anpassung eines bestehenden Produkts gehe. K. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung im Sinne ihrer Erwägungen anzupassen; ansonsten sei sie abzuweisen. Sie macht geltend, sie habe in zwei Fällen den Kostenverteilschlüssel der Beschwerdeführerin nicht im erforderlichen Ausmass angepasst. Die Korrektur dieses Versehens führe dazu, dass die monatlichen Preise (Basis) für 2 Mbit/s-Mietleitungen der Servicequalität Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 0.03 und für die Jahre 2008 und 2007 um Fr. 0.02 zu erhöhen seien. Demgegenüber seien die monatlichen Preise (Basis) für alle anderen Mietleitungen der Servicequalität Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 10.58, für das Jahr 2008 um Fr. 8.70 und für das Jahr 2007 um Fr. 8.94 zu senken. Im Übrigen hält sie grundsätzlich an ihren Ausführungen und Feststellungen in der angefochtenen Verfügung fest, ergänzt diese und weist die dagegen gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin zurück. L. Die Beschwerdeführerin bekräftigt in ihrer Replik vom 1. Oktober 2010 grundsätzlich ihre Anträge und Ausführungen in der Beschwerde. Neu beantragt sie folgende Ergänzung von Ziffer 4.5 des MLF-Vertrags (vgl. den Wortlaut oben in Bst. G; Ergänzung unterstrichen): "Als Trunkortschaft gilt jeder Ort, in welchem neben Swisscom mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen Vertrag Kollokation FDV mit Swisscom abgeschlossen haben." Hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung beantragten Preisanpassungen macht sie geltend, diese seien in sachlicher Hinsicht keine Verbesserung bzw. würden deren Anspruch, eine konsistente Beurteilungspraxis zu entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht; sie seien entsprechend abzulehnen. M. Auf Einladung der Instruktionsrichterin reicht die WEKO am 17. bzw. 29. November 2010 eine weitere Vernehmlassung ein. Sie hält grundsätzlich an der Markteinschätzung gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 2008 fest und unterstreicht, dies gelte auch dort, wo die Vorinstanz nicht
A-2970/2010 dem Gutachten folge. Ausserdem äussert sie sich zu einer Reihe von Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Replik. N. Die Preisüberwachung hält in ihrem zweiten Fachbericht vom 3. Dezember 2010 an ihren Ausführungen und Schlussfolgerungen im ersten Fachbericht fest und nimmt zu ausgewählten Ziffern der Replik Stellung. Sie weist namentlich darauf hin, dass sich ihre Bedenken auf das Kalkulationsmodell der Beschwerdeführerin bezögen; gegen die Korrekturen der Vorinstanz an deren Kalkulation habe sie dagegen nichts einzuwenden. O. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010, die Beschwerde sei insoweit gutzuheissen, als die Preise in Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung gemäss dem Antrag der Vorinstanz in der Vernehmlassung zu korrigieren seien; ansonsten sei sie abzuweisen. Im Weiteren bekräftigt sie grundsätzlich ihren Standpunkt und nimmt ergänzend zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung. P. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 grundsätzlich an ihrer Auffassung fest und äussert sich ergänzend zur Replik der Beschwerdeführerin. Weiter nimmt sie zu den CES bzw. zur gesetzlichen Mietleitungsdefinition Stellung und erläutert, wieso sie abweichend von der WEKO anstelle eines Fern- und eines Anschlussnetzes ein Trunkund ein terminierendes Netz definiert hat. Q. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 27. Januar 2011 grundsätzlich an ihren Anträgen und Ausführungen fest und äussert sich ergänzend zur Duplik der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin sowie zur zweiten Vernehmlassung der WEKO und zum zweiten Fachbericht der Preisüberwachung. Die Vorinstanz verweist in ihren Schlussbemerkungen vom gleichen Datum grundsätzlich auf ihre bisherige Darstellung und macht einige zusätzliche Bemerkungen. R. Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 werden die Vorinstanz und die WEKO darauf hingewiesen, dass der Anteil der Koaxial-Mietleitungsanschlüsse auf dem Mietleitungsmarkt gemäss der Amtlichen Fernmeldestatistik
A-2970/2010 2009 per Ende 2009 mehr als 12 % ausgemacht habe. Sie werden aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen, welche Bedeutung diesem Umstand für die Abgrenzung und die Analyse des Mietleitungsmarkts in dem von der angefochtenen Verfügung umfassten Zeitraum zukomme. Am 10. August 2011 nimmt die WEKO, am 25. August 2011 die Vorinstanz Stellung. Beide halten grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Eingabe vom 15. September 2011 den Ausführungen der Vorinstanz vom 25. August 2011 an. Die Beschwerdeführerin äussert sich am 21. September 2011 und macht u.a. geltend, es sei unerlässlich, die Frage der Marktbeherrschung neu zu beurteilen, sofern das Bundesverwaltungsgericht nicht zum Schluss komme, ihre Angebotspflicht umfasse nur Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s ausserhalb der grossen Agglomerationen. Am 7. Oktober 2011 nimmt die Beschwerdegegnerin unaufgefordert zu dieser Eingabe Stellung und äussert sich zu einzelnen Punkten. S. Am 20. Oktober 2011 teilt die Beschwerdeführerin mit, das BAKOM beabsichtige im Zugangsverfahren 1000312744 betreffend Interkonnektion (IC), Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Kollokation (KOL), der Vorinstanz zu beantragen, die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen anhand von Mittelpreisen zu akzeptieren. Damit weiche es von der bisherigen Praxis der Vorinstanz ab, die den günstigsten Marktpreis verlange. Die Preisüberwachung habe dieses Vorgehen in ihrer Empfehlung an die Vorinstanz akzeptiert bzw. dagegen keine Vorbehalte vorgebracht. Dies zeige, dass deren Praxis nicht haltbar sei. Die Vorinstanz erklärt am 9. November 2011, sie habe zurzeit keine näheren Kenntnisse über die Gründe, die aus Sicht des BAKOM eine Abkehr von der bisherigen Berechnung rechtfertigten. Es müsse daher offen bleiben, ob sie eine Änderung bei der Kostenberechnung für Glasfaserspleissungen beschliessen werde. Bevor sie über eine allfällige Änderung ihrer Praxis im Drittverfahren entschieden habe, könne sie zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht materiell Stellung nehmen. Die Preisüberwachung führt in ihrer Stellungnahme vom 14. November 2011 aus, sie habe sich in ihrer Empfehlung an die Vorinstanz aus Prioritätsüberlegungen nicht zu den Modellanpassungen am Kostennachweis der Beschwerdeführerin und somit weder positiv noch negativ zur vorgeschlagenen Praxisänderung geäussert. Sie erachte die bisherige Praxis weiterhin als korrekt, modellkonform und damit unter Berücksichtigung
A-2970/2010 des Ermessensspielraums der Vorinstanz problemlos vertretbar. In formeller Hinsicht stelle sich die Frage, ob Erwägungen des BAKOM bezüglich der Tarife für das Jahr 2011 für das vorliegende Verfahren relevant sein könnten. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Stellungnahme vom 28. November 2011 der Auffassung der Vorinstanz und der Preisüberwachung an und hält es auf Grund der Anforderungen in Art. 54 Abs. 2 FDV für gerechtfertigt, auf die Preise des günstigsten Lieferanten abzustellen. Dies scheine insbesondere bei Wachstumsmärkten wie dem Geschäft mit der Glasfasertechnologie sachgerecht. T. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie die bei den Akten liegenden Unterlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Prozessvoraussetzungen 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Während End- und Teilverfügungen ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar sind (Art. 44 VwVG), ist bei selbständig eröffneten Zwischenverfügungen zu differenzieren. Stets zulässig ist eine Beschwerde gegen Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen ist eine Beschwerde dagegen nur zulässig, wenn sie entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können – wobei ein tatsächlicher Nachteil genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-515/2008 vom 4. Juni 2008 E. 1.2, B-5168/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1.2.1 und B-1907/2007 vom 14. Mai 2007 E. 1.1) – oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen be-
A-2970/2010 deutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Obschon Art. 45 und 46 VwVG – abweichend von Art. 92 und Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), wo von Vor- und Zwischenentscheiden die Rede ist – den Begriff der Vorverfügung nicht erwähnen, ist davon auszugehen, der Begriff der Zwischenverfügung umfasse auch Vorverfügungen, mithin also Entscheide über materiellrechtliche Vorfragen, die das Verfahren vor einer Behörde nicht im Sinn einer Endverfügung abschliessen (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE- BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 44 N. 22, Art. 45 N. 4 f.; FELIX UHLMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 92 N. 2 f., Art. 93 N. 1; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOL- LER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1870 [zum BGG]; BGE 136 II 165 E. 1.1, BGE 135 II 30 E. 1.3.1 und BGE 134 II 137 E. 1.3.2). 1.1.1. Dispositivziffer 1 legt mit Wirkung ab 1. April 2007 die monatlich wiederkehrenden Preise für die Mietleitungen, die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 bezogen wurden, sowie die einmalig anfallenden Preise fest. Sie schliesst das Zugangsverfahren für die Jahre 2007 bis 2009 ab und kann inhaltlich als Teilverfügung qualifiziert werden. Sie ist daher ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar. Dies gilt auch für Dispositivziffer 4, mit der der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von Fr. 266'900.– auferlegt werden. 1.1.2. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots bis spätestens 31. Mai 2010. Ob sie angefochten werden kann, hängt zunächst davon ab, ob die Eckpunkte des zu veröffentlichenden Angebots in rechtsgenüglicher Form verfügt wurden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies mit dem Argument, die konkreten Eckpunkte würden im Verfügungsdispositiv nicht genannt. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, aus der Entscheidbegründung gehe klar hervor, wie das gesetzeskonforme Mietleitungsangebot auszusehen habe. Auch die Vorinstanz macht geltend, die grundsätzlichen Aspekte des zu veröffentlichenden Mietleitungsangebots würden in den Erwägungen der Verfügung festgehalten. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der hier streitigen Frage bereits in seinem Urteil A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 betreffend das
A-2970/2010 parallele Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen der Beschwerdeführerin und COLT (nachfolgend: A-2969/2010) auseinandergesetzt, wo sich die gleiche Frage stellte (vgl. E. 1.1.2). Es hat ausgeführt, Dispositivziffer 2 umschreibe nicht, was unter einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verstehen sei. Sie bedürfe daher der Auslegung, bei der auf die Verfügungsbegründung zurückzugreifen sei. Diese halte in Ziff. II.2.2.4 insbesondere fest, die CES der Beschwerdeführerin seien als Mietleitungen im Sinn von Art. 3 Bst. e bis FMG zu qualifizieren, weshalb sie grundsätzlich Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bildeten. In Ziff. II.2.3.4 werde weiter das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot zusammenfassend umschrieben. Danach sei die Beschwerdeführerin verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedingungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Das Angebot sei national einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten auszugestalten. Weiter habe es mindestens dem Leistungsumfang sowie den Bedingungen zu entsprechen, die die Beschwerdeführerin auch kommerziell anbiete. Dies gelte insbesondere bezüglich der Servicequalitäten. In technischer Hinsicht habe das Angebot darüber hinaus auch den marktund branchenüblichen Anforderungen zu entsprechen. Aus der Verfügungsbegründung gehe somit mit ausreichender Deutlichkeit hervor, wie das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot in den Grundzügen auszugestalten sei. Ebenso ergebe sich daraus, dass die von der Beschwerdeführerin kommerziell angebotenen CES nach Ansicht der Vorinstanz sämtliche Kriterien einer Mietleitung erfüllten und deshalb Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bildeten. Dass die Vorinstanz für IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie CES noch keine konkreten Anordnungen getroffen habe, ändere daran nichts. Da die Beschwerdegegnerin diese Dienste in den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogen habe, habe die Vorinstanz in der angefochtenen Teilverfügung auch noch keine Preise für diese Dienste festsetzen müssen und dürfen. An dieser Rechtsprechung ist im vorliegenden Verfahren festzuhalten. 1.1.3. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin somit, ein in den Grundzügen bestimmtes gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, legt indes abweichend von Dispositivziffer 1 die konkreten Zugangsbedingungen nicht fest. Unter welchen Voraussetzungen sie angefochten werden kann, hängt damit davon ab, wie sie zu qualifizieren ist. Das Bundesverwaltungsgericht ist diesbezüglich im Urteil A-2969/2010 zum Schluss gekommen (vgl. E. 1.1.3), die Ausführungen der Vorinstanz legten nahe, Dispositivziffer 2 als materiell-rechtlichen Grundsatzentscheid darüber zu interpretieren, zu welchem – zu veröffentlichenden –
A-2970/2010 Mietleitungsangebot die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 verpflichtet sei. Daran ist vorliegend festzuhalten. Als Grundsatzentscheid dürfte Dispositivziffer 2 inhaltlich als andere Zwischenverfügung im Sinn von Art. 46 VwVG im – mittlerweile sistierten – Zugangsverfahren für das Jahr 2010 zu qualifizieren sein (vgl. oben E. 1.1). Sie kann entsprechend nur angefochten werden, wenn die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu im Urteil A-2969/2010 ausgeführt (vgl. E. 1.1.3), Dispositivziffer 2 verpflichte die Beschwerdeführerin nicht nur zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots innert der angesetzten Frist, sondern lege auch dessen Grundzüge fest. Dieser Grundsatzentscheid würde sich bei einer allfälligen Weiterführung des Zugangsverfahrens für das Jahr 2010 präjudizierend auswirken; namentlich würde die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin verlangen, auch den Kostennachweis für die CES zu erbringen. Er würde weiter allfällige Vertragsverhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin über den Umfang des Mietleitungsangebots massgeblich beeinflussen, da nicht zu erwarten sei, dass die Beschwerdegegnerin ein Angebot akzeptieren würde, das weniger weit gehe, als das von der Vorinstanz in den Grundzügen festgelegte. Dies gelte nicht nur für allfällige Vertragsverhandlungen betreffend das Jahr 2010, sondern auch für allfällige Verhandlungen betreffend spätere Jahre. Der Grundsatzentscheid würde damit faktisch den Verhandlungsspielraum der Beschwerdeführerin beschränken. Die aus dem Entscheid resultierenden Nachteile könnten mit der Anfechtung eines allfälligen Endentscheids im Zugangsverfahren für das Jahr 2010 nicht mehr aus der Welt geschafft werden. Entsprechend seien ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG und ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin, Dispositivziffer 2 anzufechten, zu bejahen. Dem ist vorliegend zu folgen. 1.1.4. Im Ergebnis sind somit die Dispositivziffern 1, 2 und 4, gegen die sich die Beschwerde – teilweise (vgl. Rechtsbegehren Ziffern 1.a bis 1.c bezüglich der einmalig anfallenden Preise; oben Bst. G) – richtet, anfechtbar. Die ComCom gehört weiter zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist zudem nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
A-2970/2010 1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen im Zugangsverfahren nicht durchgedrungen. Sie ist entsprechend durch die vorinstanzliche Verfügung beschwert und hat – wie hinsichtlich Dispositivziffer 2 bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 1.1.3) – ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert. 1.3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist damit einzutreten. Kognition 2. 2.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 und BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-300/2010 vom 8. April 2011 E. 2 [nachfolgend: A-300/2010]). Im Weiteren ist es zwar grundsätzlich seine Aufgabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber der Entscheidbehörde mit der offenen Normierung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen wollte, darf und muss es seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3 und BGE 132 II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). 2.2. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als
A-2970/2010 auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges Fachwissen zurückgreifen. In wettbewerbsrechtlichen Fragen kommt zudem auch der WEKO die Stellung einer Fachbehörde zu. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). Diesen Massstab gilt es bei der nachfolgenden Prüfung, namentlich bei der Auslegung des Mietleitungsbegriffs und des Begriffs der Marktbeherrschung, zu berücksichtigen. Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Natur zu beantworten sind. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2009/35 E. 4; A-300/2010 E. 2). Auch diesen Massstab gilt es bei der nachfolgenden Prüfung zu berücksichtigen. Zuständigkeit der Vorinstanz 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in verschiedener Hinsicht ihre Kompetenzen überschritten. So habe sie zu Unrecht die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequalitäten entschieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entsprechenden Rügen werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4, Servicequalitäten in E. 5, Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots
A-2970/2010 in E. 7 und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in E. 8). In Erwägung 6 wird ausserdem kurz auf die Frage der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen eingegangen. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das Angebot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin diesbezüglich einen Vorbehalt angebracht habe. Ziff. 4.10 des Vertrags sehe vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Mietleitungsvereinbarungen bei Erfüllung der Voraussetzungen für Mietleitungen FMG (MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten migriert würden; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die bestehenden Verträge nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet würden. Hätte die Beschwerdegegnerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte sie daher deren Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündigen bzw. die nach Unterzeichnung des MLF-Vertrags im Rahmen der kommerziellen Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen einfordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan. Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangsverfahren in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats von Art. 11a FMG und des allgemeinen Rechtsgrundsatzes "pacta sunt servanda" hätten die zwischen den Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vorrang. Die Vorinstanz sei nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen und diese rückwirkend abzuändern. Sie habe weder die Aufgabe, Verträge durchzusetzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren Rechtmässigkeit. Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF- Verträge, sondern wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge handle, die einzig zivilrechtlich zu beurteilen seien (Art. 11b FMG). Art. 11a Abs. 1 FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz anrufen und vorsorgliche Massnahmen hätten beantragen können, wenn sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen. 4.2. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz weisen die Darstellung der Beschwerdeführerin zurück. Beide sind der Ansicht, die
A-2970/2010 Vorinstanz habe die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 mit Wirkung ab 1. April 2007 festlegen dürfen. 4.3. 4.3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt (vgl. E. 4.4.1), wo sich die Parteien geeinigt hätten, bestehe keine Zuständigkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser komme zudem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion zu. Ebenso wenig habe sie für die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus Vereinbarungen oder Verfügungen über den Zugang seien vielmehr durch die Zivilgerichte zu beurteilen. Die Zuständigkeit der Vorinstanz bestehe nur dort, wo die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens gelangen konnten und ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliege; nur diesfalls bestehe eine Streitigkeit über den Zugang. Ein solcher Dissens sei immer dann zu bejahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls davon auszugehen sei, die Verhandlungsparteien hätten sich über einen – Hauptoder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es sei somit nicht zwingend erforderlich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen explizit ein schriftlicher Dissensvorbehalt vereinbart worden sei. Dies namentlich deshalb, weil die verhandlungsmächtigere Partei – bei gegebener Marktbeherrschung also in der Regel das marktbeherrschende Unternehmen – ansonsten versucht wäre, die Aufnahme eines derartigen Vorbehalts zu verhindern. Bei einem versteckten Dissens wäre zudem ein solcher Vorbehalt von vornherein ausgeschlossen. 4.3.2. Vorliegend ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen über die Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie schlossen daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin dem Zugangsregime unterstehen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung (mit dem Titel "Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG", nachfolgend: ergänzende Vereinbarung) u.a. ausdrücklich die Dissenspunkte fest (vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung; nachfolgend: Dissensklausel). Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch das regional differenzierte
A-2970/2010 Angebot (Beschränkung auf MLF-Gebiete), die Beschränkung des Angebots auf Kupfer, die Zinsen auf Rückvergütungen (LIBOR) und die Preise. Die Dissensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass diese Punkte offen blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punkte auf der Grundlage des Basisangebots der Beschwerdeführerin – vorbehältlich allfälliger anderslautender Behördenentscheide – gegenseitig erfüllt. Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue sie dies nicht innert dreier Monate ab Scheitern der Einigung (Vertragsunterzeichnung), falle die Ergänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt ersatzlos dahin und gälten zwischen den Parteien die Bedingungen gemäss dem Basisangebot rückwirkend per Datum der Vertragsunterzeichnung. Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie u.a. auch die Aufhebung der Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s verlangte (vgl. oben Bst. A). Sie hielt an dieser Forderung während des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel blieb somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, d.h. ungeregelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand vielmehr auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender Verfügung abgeändert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe darüber entscheiden dürfen. 4.3.3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich der strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande kam und ein entsprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der Ansicht, die weitergeführten bzw. erneuerten kommerziellen Verträge über Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s stünden einer Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entgegen, da sie Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags widersprächen. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 dargelegt (vgl. E. 4.4.3), Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags halte zwar fest, die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Vereinbarungen über Mietleitungen, die die Voraussetzungen für MLF erfüllten, würden nicht automatisch
A-2970/2010 migriert; vielmehr müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet werden. Daraus könne jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz sei nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge über Mietleitungen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF erfüllten, beende und migriere bzw. alle nach der Unterzeichnung des MLF-Vertrags neu bezogenen derartigen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 müsse vielmehr unter Berücksichtigung des gesamten restlichen Vertragswerks, namentlich der Dissensklausel, ermittelt werden. Dabei werde deutlich, dass Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags – ungeachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verstehen sei – nach Treu und Glauben nur für diejenigen kommerziellen Vereinbarungen über Mietleitungen gelten könne, die gemäss dem Vertragswerk MLF darstellten, d.h. für diejenigen Mietleitungen, über die sich die Vertragsparteien geeinigt hätten. Andernfalls wäre die Beschwerdegegnerin zur Kündigung von kommerziellen Verträgen gezwungen, deren Migration wegen der Weigerung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Mietleitungen in ihr Basisangebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre. Ebenso wäre sie gehalten, entsprechende Mietleitungen von der Beschwerdeführerin ohne Aussicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen einzufordern. Sie müsste sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Widerspruch dazu stehe, dass die Dissensklausel die strittige Frage der Bandbreite explizit offen lasse und einem allfälligen Zugangsverfahren vorbehalte, die Vertragsparteien sich über die fraglichen Mietleitungen einschliesslich deren Migration also gerade nicht geeinigt hätten. Die Möglichkeit, im Rahmen des vorbehaltenen Zugangsverfahrens einstweiligen Rechtsschutz zu verlangen, ändere an diesem Auslegungsergebnis nichts. Nach Treu und Glauben könne nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin habe in eine Regelung eingewilligt, die sie dazu zwänge, im vorbehaltenen Zugangsverfahren zur Abwendung allfälliger Rechtsnachteile vorsorgliche Massnahmen zu beantragen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s dar. Der Beschwerdegegnerin ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziellen Verträge über diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags bzw. während des Zugangsverfahrens einstweilen weiterführte bzw. diese erneuerte. Es ist entsprechend auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz trotz dieser Verträge über die Frage der Bandbreite entschieden und die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre
A-2970/2010 2007 bis 2009 festgelegt hat. Eine Kompetenzüberschreitung der Vorinstanz ist somit zu verneinen. 5. 5.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht über die Servicequalitäten verfügt. Sie (die Beschwerdeführerin) habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die Servicequalitäten geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine abweichende Regelung enthalten, ebenso wenig sei die Thematik als Dissenspunkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin mit der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstanden sei, finde sich auch nicht an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit nach Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage kompetent gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe weiter in ihrer Eingabe vom 18. September 2009 lediglich den Wunsch geäussert, jene Sevicequalität zu regulierten Bedingungen beziehen zu können, die im kommerziellen Bereich unter der Bezeichnung "Premium Silver" angeboten werde. Selbst wenn dieser erst kurz vor Abschluss des Zugangsverfahrens und damit verspätet geäusserte Wunsch beachtlich sein sollte, stelle ihre Verpflichtung, mindestens diejenigen Servicequalitäten anzubieten, die auch im kommerziellen Bereich bestünden, somit auch eine Verletzung der im Zugangsverfahren geltenden Dispositionsmaxime dar. 5.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführerin zurück. Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, die Beschwerdeführerin und sie seien sich hinsichtlich der Servicequalitäten einig gewesen. So habe sie im Zugangsgesuch beantragt, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen mit den markt- und branchenüblichen Spezifikationen anzubieten. Ausserdem habe sie darauf hingewiesen, dass das regulierte Mietleitungsangebot gemäss dem Diskriminierungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG in qualitativer Hinsicht mindestens dem kommerziellen Angebot der Beschwerdeführerin zu entsprechen habe. Weiter habe sie unterstrichen, dass die Beschwerdeführerin den Abschluss eines Service Level Agreements (SLA) stets verweigert habe. Das SLA sei in der Folge zudem auch ausserhalb des Zugangsverfahrens regelmässig Gegenstand von Gesprächen gewesen. Schliesslich habe sie die Servicequalitäten in ihrer Eingabe vom 18. September 2009 erneut thematisiert und neben der Servicequalität Basic mindestens die Servicequalität Premium Silver verlangt. Im Übrigen habe der MLF- Vertrag lediglich Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zum Ge-
A-2970/2010 genstand, weshalb die Parteien hinsichtlich höherer Bandbreiten auch keine limitierten Servicequalitäten vereinbart hätten. Ihre Aussage in der Eingabe vom 18. September 2009 beziehe sich im Weiteren offensichtlich auf die Tatsache, dass sie keine anderen Premium-Dienste bezogen habe. Entsprechend habe die Vorinstanz die Preise für die Jahre 2007 bis 2009 lediglich für die Servicequalitäten "Basic" und (Premium) Silver verfügt. Wenn diese in der angefochtenen Verfügung festhalte, die Angebotspflicht der Beschwerdeführerin gelte auch für die übrigen Premium- Dienste, verletze sie damit keineswegs die Dispositionsmaxime. 5.3. Die Vorinstanz führt – hauptsächlich in der angefochtenen Verfügung – aus, der Gegenstand des Zugangsverfahrens werde in erster Linie durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt. Die Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin sei zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verpflichten. Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhandlungen geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als reguliert bezeichnete Angebot, sondern auch, was Gegenstand solcher Verhandlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin nicht geweigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingungen anzubieten. Entsprechend könne auch nicht nur auf das abgestellt werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr gehe es auch, wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdeführerin ausschliesslich zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen Pflicht zu verstehen sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorientierten Preisen anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche technischen Spezifikationen bzw. welche Servicequalitäten zum Angebot gehörten. 5.4. 5.4.1. Die Vorinstanz darf die Bedingungen des Zugangs auf Gesuch einer Partei nur verfügen, wenn sich die FDA nicht innert dreier Monate über diese einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG; vgl. oben E. 4.3.1). Dabei ist sie an die auch im Zugangsverfahren geltende Dispositionsmaxime gebunden, wonach der Verfahrensgegenstand durch die Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen entscheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 13.5; Ur-
A-2970/2010 teil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.1; AMGWERD, a.a.O., Rz. 380; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36; RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 980). Da die Beschwerdeführerin sowohl das Fehlen einer Einigung als auch eine Verletzung der Dispositionsmaxime rügt, ist nachfolgend beides zu prüfen. 5.4.2. Der MLF-Vertrag nennt zwar die Servicequalitäten nicht, verweist jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG, die die beiden Dienstqualitäten Basic und Premium vorsieht (vgl. Ziff. 4 und Ziff. 7.2 der Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unterzeichnete den MLF-Vertrag, ohne diese Regelung in der ergänzenden Vereinbarung abzuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich der Servicequalitäten festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, die Verhandlungsparteien hätten sich über die Servicequalitäten geeinigt. Die Vertragsverhandlungen betrafen das Mietleitungsangebot, das nach Ansicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht. Die Beschwerdegegnerin hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar gemacht, dass sie mit der Beschränkung dieses Angebots auf bestimmte Gebiete (MLF- Gebiete), Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und das Übertragungsmedium Kupfer nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequalitäten die von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im MLF-Vertrag nicht geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen offensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten vor. Die für diese Mietleitungen kommerziell angebotenen Servicequalitäten stimmen weiter nicht mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen überein. Hätte die Beschwerdegegnerin tatsächlich in die Servicequalitäten gemäss der Leistungsbeschreibung eingewilligt, wäre sie deshalb bereit gewesen, Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten zu beziehen, als sie für Mietleitungen mit höherer Bandbreite kommerziell angeboten werden. Dies ist indes nicht anzunehmen: Der Dissensvorbehalt betreffend die Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s lässt zusammen mit den Dissensvorbehalten betreffend die Beschränkung auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) und das Übertragungsmedium Kupfer zwangslos den Schluss zu, die Beschwerdegegnerin sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht einverstanden gewesen, als er ihre Forderung nach einem technologieneutralen Mietleitungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie hinsichtlich der Ser-
A-2970/2010 vicequalitäten und der technischen Schnittstellen bzw. Spezifikationen eine umfassende, mit den gesetzlichen Anforderungen übereinstimmende Reglung enthält, nicht erfüllt. Es ist deshalb von einem entsprechenden ursprünglichen Dissens auszugehen. Da dieser auch die Servicequalitäten umfasst, erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe kompetenzwidrig über einen unstrittigen Punkt entschieden, als unzutreffend. 5.4.3. Die Beschwerdegegnerin erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt ihr Gesuch indes im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Gesagten (vgl. vorstehend E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie verlange im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie namentlich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen mit den markt- und branchenüblichen Spezifikationen anzubieten, und führt aus, aus dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG ergebe sich, dass das regulierte Mietleitungsangebot in qualitativer Hinsicht mindestens dem kommerziellen Angebot der Beschwerdeführerin zu entsprechen habe. Auch macht sie geltend, die Beschwerdeführerin habe den Abschluss eines SLA stets zurückgewiesen, obschon es sich dabei um einen im Wholesale-Geschäft üblichen und für Leistungsbezüger wichtigen Vertragszusatz handle. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Beschwerdegegnerin habe im Zugangsverfahren hinsichtlich der Servicequalitäten sinngemäss ein gesetzeskonformes Angebot beantragt. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt, ist deshalb zurückzuweisen. 6. Die Beschwerdeführerin verweist hinsichtlich der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen in allgemeiner Weise auf ihre Ausführungen zu den Servicequalitäten. Ob sie damit der Vorinstanz auch hier vorwirft, ihre Kompetenzen überschritten zu haben, wird nicht völlig klar; es dürfte indes zu verneinen sein, da sie, soweit sie ihre Rüge konkretisiert, die verfügte Angebotspflicht lediglich in materieller Hinsicht beanstandet. Eine allfällige formelle Rüge wäre jedenfalls zurückzuweisen. Zum einen wird die Frage der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen – wie dargelegt (vgl. oben E. 5.4.2) – vom ursprünglichen Dissens umfasst. Zum anderen beantragt die Beschwerdegegnerin im Zugangsgesuch – wie erwähnt (vgl. oben E. 5.4.3) –, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten,
A-2970/2010 regulierte Mietleitungen mit den markt- und branchenüblichen Spezifikationen anzubieten. Die Verfügung der Vorinstanz regelt somit weder kompetenzwidrig einen unstrittigen Punkt noch verletzt sie die Dispositionsmaxime. 7. 7.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz sei in Zugangsverfahren einzig kompetent, konkret über die zwischen den Parteien strittigen Zugangsbedingungen zu verfügen. Sie hätte daher zumindest die konkreten Eckpunkte des zukünftigen Angebots im Verfügungsdispositiv festhalten müssen, habe dies jedoch unterlassen (vgl. oben E. 1.1.2). Eine aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots zu verpflichten, komme ihr nicht zu. Eine derartige Verpflichtung lasse sich auch nicht damit begründen, sie weigere sich, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen. Dieses Argument träfe höchstens zu, wenn bereits bei Inkrafttreten der neuen Zugangsregulierung am 1. April 2007 oder spätestens seit der angefochtenen Verfügung Gewissheit über den genauen Umfang des Pflichtangebots für Mietleitungen bestanden und sie gar kein Standardangebot veröffentlicht hätte. Beides sei aber offensichtlich nicht der Fall. Sollte sie dennoch entsprechend zu verpflichten sein, wäre ihr zumindest eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten einzuräumen. 7.2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, sei nicht zu beanstanden. Die angefochtene Verfügung betreffe zwar in erster Linie das Verhältnis zwischen ihr und der Beschwerdeführerin. Auf Grund des Diskriminierungsverbots von Art. 11 Abs. 1 FMG beanspruchten die verfügten Zugangsbedingungen indes auch Geltung im Verhältnis zu Dritten. Was die Vorinstanz unter einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot verstehe, ergebe sich im Weiteren eindeutig aus der Begründung der angefochtenen Verfügung (vgl. oben E. 1.1.2). Die angesetzte Frist von elf Wochen sei schliesslich absolut genügend, gehe es doch nicht um die Entwicklung eines neuen Produkts mit den zugehörigen Prozessen, sondern um die Anpassung eines bestehenden Produkts. 7.3. Die Vorinstanz führt aus, ein Vertragsverhältnis könne nur dann Gegenstand eines Zugangsverfahrens bilden, wenn die marktbeherrschende Anbieterin ein Angebot über die Zugangsbedingungen mache. Wenn sie
A-2970/2010 dies nicht tue, könne eine FDA sie mit dem Begehren anrufen, die marktbeherrschende Anbieterin sei zu einem Angebot zu verpflichten. Dies gelte auch für den Fall, dass ein Angebot wie hier nur einen Teil der Zugangsform umfasse, weil sich die marktbeherrschende Anbieterin zu einem weitergehenden Angebot gesetzlich nicht verpflichtet fühle. In einem solchen Fall gebe es im Rahmen eines Zugangsverfahrens vorerst zu klären, ob eine Pflicht zu einem weitergehenden Angebot bestehe. Indem der marktbeherrschenden Anbieterin anschliessend Gelegenheit eingeräumt werde, selber ein gesetzeskonformes Angebot zu machen und mit anderen FDA entsprechende Verträge abzuschliessen, werde dem im Gesetz verankerten Verhandlungsprimat Rechnung getragen. Das Angebot sei dabei zwingend zu veröffentlichen (Art. 53 Abs. 1 FDV), weil die gesuchstellende FDA nur dann davon ausgehen könne, dass allen Anbieterinnen in nicht diskriminierender Weise dieselben Zugangsbedingungen gewährt würden. Im Übrigen habe sie bereits in zwei früheren Entscheiden bejaht, dass die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines Basisangebots verpflichtet werden könne. Die grundsätzlichen Aspekte des zu veröffentlichenden Mietleitungsangebots würden im Weiteren in den Erwägungen der Verfügung festgehalten (vgl. oben E. 1.1.2). Nachdem die Angebotspflicht bereits seit 1. April 2007 bestehe, könne schliesslich nicht ernstlich behauptet werden, eine Frist von rund drei Monaten sei zu kurz bemessen. 7.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der hier streitigen Frage bereits im Urteil A-2969/2010 auseinandergesetzt (vgl. E. 7.4). Es hat ausgeführt, obschon der Vorinstanz keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion zukomme, verpflichte sie die Beschwerdeführerin in Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung nicht nur dazu, der Beschwerdegegnerin ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu unterbreiten, dessen Grundzüge in der Verfügungsbegründung rechtsgenüglich umschrieben würden, sondern vielmehr dazu, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen. Sie treffe somit eine Anordnung, die nicht nur das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, mithin also zwischen den Parteien des konkreten Zugangsverfahrens, sondern auch alle weiteren, möglicherweise am Zugang zu den Mietleitungen interessierten FDA betreffe. Damit überschreite sie die Kompetenzen, die ihr nach Art. 11a Abs. 1 FMG zukämen, und handle in unzulässiger Weise in aufsichtsrechtlicher Funktion. Ihr Vorgehen lasse sich auch mit Art. 53 Abs. 1 FDV nicht rechtfertigen, räume diese Bestimmung der Vorinstanz doch nicht die aufsichtsrechtliche Kompetenz ein, die marktbeherrschende Anbiete-
A-2970/2010 rin zur Veröffentlichung eines Angebots zu verpflichten. Ebenso wenig könne aus ihr abgeleitet werden, jedes Angebot der marktbeherrschenden Anbieterin müsse publiziert werden. Die beiden früheren Entscheide der Vorinstanz änderten daran nichts. Damit sei allerdings noch nichts darüber gesagt, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin hätte verpflichten dürfen, der Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen, dessen Grundzüge den rechtsgenüglich verfügten entsprechen. Dies sei sowohl mit Blick auf Art. 11a Abs. 1 FMG als auch mit Blick auf die allgemeinen Regeln der Verfahrensleitung zu bejahen. Insbesondere trage eine derartige Verpflichtung dem vom Gesetzgeber gewollten Verhandlungsprimat Rechnung, indem er der – nach Ansicht der Vorinstanz – marktbeherrschenden Beschwerdeführerin Gelegenheit biete, vor der Verfügung der konkreten Zugangsbedingungen der um Zugang ersuchenden Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen. Gleiches gilt vorliegend. Dispositivziffer 2 war somit im Verfügungszeitpunkt hinsichtlich der hier interessierenden Frage einzig insoweit zu beanstanden, als sie die Beschwerdeführerin verpflichtet, ein mit den rechtsgenüglich verfügten Grundzügen übereinstimmendes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, anstatt lediglich dazu, ein solches Angebot der Beschwerdegegnerin zu unterbreiten. Eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin im letzteren Sinn ist nach Ablauf des Jahres 2010 allerdings nicht mehr möglich, da die Beschwerdegegnerin kein schutzwürdiges Interesse an einem Angebot für die von ihr in diesem Jahr nicht bezogenen Mietleitungen hat. Sie hat indes ein schutzwürdiges Interesse daran, für die von ihr in diesem Jahr nachgefragten Mietleitungen kostenorientierte, nichtdiskriminierende Preise zu bezahlen; dies allerdings nur, soweit diese Mietleitungen von der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin umfasst sind. Soweit dies der Fall ist, worauf bei der materiellen Prüfung einzugehen sein wird (vgl. unten E. 25), ist die Beschwerdeführerin daher grundsätzlich zu einem entsprechenden Angebot an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (vgl. auch nachfolgend E. 8 zum rechtlichen Gehör). 8. 8.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der angefochtenen Verfügung werde nicht ausgeführt, auf welche gesetzliche Grundlage bzw. Kompetenznorm die Vorinstanz ihre Anordnung in Dispositivziffer 2 abstütze, ob sich das zu veröffentlichende Angebot nur an die Beschwerdegegnerin im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses oder an alle
A-2970/2010 FDA im Sinne eines Basisangebots richten und weshalb die angesetzte Frist massgebend und angemessen sein sollte. Die Verfügung erfülle damit die Anforderungen an die Begründungspflicht nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich auch mit dieser Frage bereits befasst (vgl. Urteil A-2969/2010 E. 8.1.1 ff.). Es hat zunächst festgehalten, aus der angefochtenen Verfügung gehe auch ohne spezifische Begründung hervor, worauf die Vorinstanz ihre Zuständigkeit stütze und an wen das Mietleitungsangebot zu richten sei. Trotz fehlender Begründung sei weiter davon auszugehen, die Vorinstanz habe die Frist angesetzt, weil sie sich dazu als kompetent und deren Dauer als angemessen erachtet habe. Es sei entsprechend nicht ersichtlich, inwiefern eine (spezifische) Begründung dieser Punkte erforderlich gewesen wäre, um Dispositivziffer 2 sachgerecht anfechten zu können. Anderes gelte allerdings hinsichtlich der Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und wieso sie zulässig sei. Diesbezüglich sei der Verfügung nicht nur keine ausdrückliche Antwort zu entnehmen, sondern könne eine Antwort auch nicht ohne Weiteres hergeleitet werden. Damit fehlten massgebliche Informationen für eine sachgerechte Anfechtung. Es könne daher nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht erfüllt. Sie habe ihre Anordnung im Beschwerdeverfahren allerdings ausführlich begründet. Aus ihrer Begründung werde – obschon dies nicht explizit erwähnt werde – namentlich deutlich, dass sie Dispositivziffer 2 als Grundsatzentscheid betrachte. Weiter gehe daraus hervor, wieso sie ihr Vorgehen als prozessökonomisch vorteilhaft bzw. als sinnvoll erachte. Sie habe die versäumte Begründung somit nachgeholt. Die Verletzung der Begründungspflicht erscheine zudem nicht als besonders schwer, ebenso seien die weiteren Voraussetzungen für eine Heilung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs habe daher als geheilt zu gelten. Dem Mangel sei indes bei der Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen. Daran ist vorliegend festzuhalten. 8.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe weder voraussehen können noch müssen, dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu den in den Jahren 2007 bis 2009 von der Beschwerdegegnerin nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen äussern und sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichten würde. Die Instruktionsbehörde habe ihr lediglich mitgeteilt, sie werde bei der Vorinstanz den Erlass eines Teilentscheids über die Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen. Sie habe entsprechend bloss davon
A-2970/2010 ausgehen müssen, der Teilentscheid werde die Zugangsbedingungen für die von der Beschwerdegegnerin in diesen drei Jahren effektiv bezogenen Dienstleistungen beinhalten. Sie habe sich daher nicht bereits in ihrer Schlussstellungnahme im Zugangsverfahren gegen die weiter gehende Verfügung der Vorinstanz zur Wehr setzen können. Die Instruktionsbehörde informierte die Parteien des Zugangsverfahrens mit Schreiben vom 9. Dezember 2009, sie werde nach Eingang der Schlussstellungnahmen bei der Vorinstanz einen Teilentscheid über die Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen; gleichzeitig setzte sie Frist für die Schlussstellungnahmen an. Die Beschwerdeführerin reichte in der Folge eine Schlussstellungnahme ein, in der sie sich auch zu den Servicequalitäten, technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen und CES äusserte, die Gegenstand des Grundsatzentscheids für das Jahr 2010 bilden. Dagegen verzichtete sie darauf, zur Aufteilung des Verfahrens – Teilentscheid für die Jahre 2007 bis 2009, Weiterführung des Verfahrens für das Jahr 2010 – Stellung zu nehmen. Ebenso wenig äusserte sie sich zum Erlass eines Grundsatzentscheids für das Jahr 2010. Da die Beschwerdeführerin auf eine Stellungnahme zur Verfahrensaufteilung verzichtete, war die Vorinstanz nicht gehalten, ihr Gelegenheit zu geben, sich vor ihrem Teilentscheid dazu zu äussern. Ebenso wenig war sie verpflichtet, die Beschwerdeführerin noch einmal zu den Servicequalitäten, technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen und CES Stellung nehmen zu lassen. Fraglich ist dagegen, ob sie der Beschwerdeführerin hätte Gelegenheit einräumen müssen, sich zu dem von ihr beabsichtigten Vorgehen, einen Grundsatzentscheid für das Jahr 2010 zu fällen, zu äussern. Dagegen spricht zwar, dass die Verfahrensleitung grundsätzlich der verfügenden Behörde obliegt. Die Beschwerdeführerin musste indes wegen der Ankündigung der Instruktionsbehörde nicht damit rechnen, die Vorinstanz werde – wenn auch nur im Grundsatz – über das Jahr 2010 und damit auch über die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen entscheiden. Da der Anspruch auf vorgängige Anhörung den Betroffenen auch vor überraschender Rechtsanwendung schützen will, hätte die Vorinstanz daher der Beschwerdeführerin vor dem Grundsatzentscheid Gelegenheit geben müssen, sich zu dem von ihr beabsichtigten Vorgehen zu äussern. Indem sie dies unterliess, verletzte sie deren Anspruch auf vorgängige Anhörung und somit deren Anspruch auf rechtliches Gehör.
A-2970/2010 Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings zur Zulässigkeit von Dispositivziffer 2 wie auch zur Verfahrensaufteilung Stellung genommen. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde somit nachgeholt. Die Gehörsverletzung erscheint weiter nicht als besonders schwer, ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für eine Heilung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hat damit als geheilt zu gelten. Dem Mangel ist indes bei der Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen (vgl. auch A-2969/2010 E. 8.2.1 ff.). Soweit die von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 bezogenen Mietleitungen der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin unterstehen, ist diese somit zu einem Angebot im bereits erläuterten Sinn an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Auf die ihr dafür anzusetzende Frist wird bei der materiellen Prüfung einzugehen sein (vgl. unten E. 25.4 i.f.). 9. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz ihre Kompetenzen mit Ausnahme der Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots nicht überschritten hat. Ob ihr Entscheid materiell richtig ist, ist nachfolgend zu prüfen. Marktbeherrschung und Angebotspflicht 10. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe eine zu weit gehende Angebotspflicht verfügt, da sie die Zugangsregulierung und den gesetzlichen Mietleitungsbegriff zu weit ausgelegt habe und zu Unrecht davon ausgegangen sei, sie (die Beschwerdeführerin) sei in der gesamten Schweiz bei allen Mietleitungen im falsch definierten terminierenden Segment marktbeherrschend. Nachfolgend wird im Einzelnen auf die Rügen der Beschwerdeführerin eingegangen (Auslegung der Zugangsregulierung in E. 11 [Beschränkung auf "Bestehendes"] und E. 25 [Umfang der Angebotspflicht], Auslegung des Mietleitungsbegriffs in E. 12, Marktabgrenzung in E. 14 bis E. 20 und Marktstellung in E. 21 bis E. 24). In Erwägung 13 werden zudem kurz die Grundlagen der Marktanalyse dargestellt.
A-2970/2010 Zugangsregulierung 11. 11.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gesetzgeber habe lediglich "Bestehendes", d.h. das bestehende Netz der ehemaligen Telecom PTT (Kupfernetz) sowie bestehende Technologien und Dienste dem Zugangsregime unterstellen wollen. Dem geltenden FMG widerspreche es daher, sie zu verpflichten, den Mitbewerbern jede neue Technologie zu regulierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen. COS, CES und andere neue Übertragungstechnologien fielen deshalb nicht unter das Zugangsregime. Dieses sehe auch keine Ausbauverpflichtung von ihr zugunsten ihrer Mitbewerber vor. 11.2. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz weisen die Rüge der Beschwerdeführerin zurück. Der Gesetzgeber habe das Zugangsregime lediglich beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und beim schnellen Bitstrom-Zugang auf die Doppelader- Metallleitung beschränkt. Beim Zugang zu den Mietleitungen wie auch bei anderen Zugangsformen sei eine solche Beschränkung demgegenüber ausser Frage gestanden. Diese Zugangsformen seien in Art. 3 FMG denn auch entsprechend definiert. 11.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 verneint, dass der Gesetzgeber implizit den Mietleitungszugang bzw. das Zugangsregime generell auf "Bestehendes", d.h. bestehende Infrastrukturen, Technologien und Dienste, beschränken wollte (vgl. E. 11.4). Es hat insbesondere ausgeführt, wenn der Gesetzgeber eine derartige Beschränkung gewollt hätte, wäre angesichts der entsprechenden Debatte beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und insbesondere beim schnellen Bitstrom-Zugang zu erwarten gewesen, dass er sie in der parlamentarischen Beratung explizit thematisiert hätte. Wegen der ausdrücklichen Beschränkung dieser Zugangsformen wäre es aus Kohärenzgründen ausserdem nahe gelegen, den bundesrätlichen Vorschlag entsprechend zu präzisieren. Beides sei indes nicht geschehen. Es sei deshalb davon auszugehen, der Gesetzgeber habe sich gegen eine entsprechende Beschränkung ausgesprochen. Eine Ausbauverpflichtung der marktbeherrschenden FDA habe er allerdings nicht verankert. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist somit auch vorliegend zurückzuweisen.
A-2970/2010 Mietleitungsbegriff 12. 12.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die von ihr kommerziell angebotenen CES stellten keine Mietleitungen im Sinn der Legaldefinition von Art. 3 Bst. e bis FMG dar und unterstünden deshalb nicht dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Aus den Mietleitungsdefinitionen der WEKO und des Bundesgerichts werde deutlich, dass eine Mietleitung im Sinn des Gesetzes nur vorliege, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien: Zunächst müsse es sich um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei fest vorkonfigurierten Standorten handeln, zwischen denen der Datentransport vollständig starr und seriell, d.h. in unveränderter Reihenfolge und ohne Wahlfreiheit der Daten betreffend Ziel und Pfad erfolge. Weiter sei erforderlich, dass die Daten transparent übermittelt würden, also unverändert bittransparent und zeitsynchron, d.h. in Echtzeit und ohne Eingriff der Betreiberin der Verbindung. Die Verbindung müsse ausserdem bidirektional und symmetrisch sein, d.h. eine Datenübertragung in beide Richtungen mit jeweils gleich hoher Kapazität zulassen. Schliesslich müsse sie eine vorvereinbarte und fix reservierte Bandbreite haben, die dem Nutzer jederzeit exklusiv zur Verfügung stehe und über die gesamte Zeitdauer ihres Bestehens und die gesamte Distanz gleich gross sei. IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie ihre CES erfüllten diese Anforderungen nicht, da sie namentlich vollständig auf dem globalen Protokollstandard IP/Ethernet basierten und anders als traditionelle Mietleitungen keine garantierten Bandbreiten und keine (vollständige) Transparenz besässen. So verfügten Ethernet-Dienste über gewisse Steuerungsfunktionen. Die Netzbetreiberin greife dabei in die Datenübermittlung ein, sodass die Daten nicht einfach transportiert, sondern die Datenpakete geöffnet und je nach Inhalt mit entsprechender Priorisierung weitergeleitet würden. Die Datenpakete könnten daher in anderer Reihenfolge, als sie den Absender verlassen hätten, und über unterschiedliche Pfade beim Empfänger eintreffen, wobei ihre Sortierung in diesem Fall beim Empfänger erfolge. Ethernet-Dienste seien zudem nicht zwingend symmetrisch, da die Bandbreite je nach Auslastung des Netzes dynamisch angepasst werde. CES würden weiter über eine "IP-Wolke" erbracht. Entsprechend bestehe keine garantierte Bandbreite und könnten Performance- Schwankungen ("Delay", "Jitter", "Loss") auftreten, die sich als Bandbrei-
A-2970/2010 tenschwankungen oder Verzögerungen auswirkten. Bandbreitengarantien würden bei CES generell nicht abgegeben. 12.2. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz weisen die Argumentation der Beschwerdeführerin zurück. Sie machen geltend, eine zeitgemässe Auslegung der technologieneutralen Legaldefinition zeige, dass IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die CES die begrifflichen Anforderungen von Mietleitungen erfüllten. Dies gelte insbesondere hinsichtlich des Merkmals der Transparenz, sei es doch nicht entscheidend, wie die Information technisch übermittelt werde, sondern dass sie am Ausgangs- und Empfangspunkt dieselbe bzw. in Inhalt und Form unverändert sei. Eine garantierte Übertragungskapazität sei im Übrigen kein begriffsnotwendiges Merkmal einer Mietleitung im Sinn der Legaldefinition. Als Mietleitungen unterstünden IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die CES dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. 12.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist im Urteil A-2969/2010 zum Schluss gekommen (vgl. E. 12.4), die Auslegung des Mietleitungsbegriffs durch die Beschwerdeführerin sei abzulehnen, die Interpretation der Vorinstanz dagegen – in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung bei deren Überprüfung – zu bestätigen. Die Beschwerdeführerin vertrete einen Mietleitungsbegriff, der sich klar an herkömmlichen Mietleitungen bzw. herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orientiere, deren Subsumtion unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff unstrittig sei. Ihre Auslegung schliesse konsequent moderne Übertragungsstandards und -technologien aus. Sie vermöchte daher nur zu überzeugen, wenn sie zwingend wäre und aus diesem Grund der vom Gesetzgeber gewollten Technologieneutralität nicht Rechnung getragen werden könnte. Dies sei aber zu verneinen. An diesem Ergebnis änderten namentlich auch die von der Beschwerdeführerin zitierten Mietleitungsdefinitionen des Bundesgerichts (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.234/2005 vom 22. November 2005 E. 2.4) und der WEKO (vgl. Gutachten der WEKO im vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren) nichts. Weder das Bundesgericht noch die WEKO setzten sich mit der hier streitigen Frage auseinander; ihre Mietleitungsdefinitionen orientierten sich ausserdem (einseitig) an herkömmlichen Mietleitungen bzw. herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien. Soweit IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste und insbesondere die CES Punkt-zu-Punkt- Verbindungen seien, erfüllten sie die Anforderungen des im Sinn der Vorinstanz ausgelegten gesetzlichen Mietleitungsbegriffs. Sie unterstünden
A-2970/2010 deshalb grundsätzlich dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. An dieser Rechtsprechung ist vorliegend festzuhalten. Grundlagen der Marktanalyse 13. 13.1. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevanten Markt gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG eine beherrschende Stellung einnimmt, ist auf die entsprechende Definition in Art. 4 Abs. 2 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustellen (vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.1 und BVGE 2009/35 E. 8.4.1). Danach gelten als marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (zur Bedeutung der Kartellgesetzrevision 2003 vgl. MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 2 N. 23 ff.). Gemäss der Praxis ist der Begriff der Marktbeherrschung ein unbestimmter Rechtsbegriff (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 7.2; BVGE 2009/35 E. 7.4; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 92; vgl. auch STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 304). Bei der Prüfung, ob die Vorinstanz den Begriff richtig ausgelegt und angewendet hat, rechtfertigt sich daher eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. oben E. 2.2). 13.2. Ob eine marktbeherrschende Stellung zu bejahen ist, bildet Rechtsfrage. Die Vorinstanz hat nicht den konkreten Nachweis für die marktbeherrschende Stellung zu erbringen, sondern anhand der massgeblichen Faktoren zu prüfen, ob im konkreten Fall von einer solchen Stellung auszugehen ist, und ihren Entscheid genügend zu begründen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4). An die Begründungspflicht und -dichte sind dabei hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4; Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 12. November 1998 E. 3.4, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4, S. 672 f.; BILGER, a.a.O, S. 304 f.; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1999, S. 844). Beweis zu erbringen ist dagegen über Sachfragen, beispielsweise über die Grösse des Marktanteils. Wie allgemein im Zu-
A-2970/2010 gangsverfahren nach Art. 11a FMG gilt dabei der Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG). Die Vorinstanz ist demnach grundsätzlich verpflichtet, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und richtig zu ermitteln (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N. 28). Ihre Untersuchungspflicht bzw. Beweisführungslast wird allerdings durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt. Danach haben diese an der Feststellung des Sachverhalts insbesondere dann mitzuwirken, wenn sie das Verfahren selber eingeleitet (Beschwerdegegnerin) oder darin selbständige Begehren gestellt haben (Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. a und b VwVG); im Weiteren dann, wenn ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Mitwirkungspflicht obliegt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG). Eine solche leitet sich aus Art. 59 Abs. 1 FMG ab, wonach der Fernmeldeordnung unterstellte Personen verpflichtet sind, der zuständigen Behörde die Auskünfte zu erteilen, die für deren Vollzug notwendig sind (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 381). Mitwirkungspflichten können sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 13 N. 32 ff., insb. N. 34 m.H.; AMGWERD, a.a.O., Rz. 381). Gemäss dem Untersuchungsgrundsatz sind im ordentlichen Verwaltungsverfahren Tatsachen grundsätzlich voll zu beweisen. Die Vorinstanz muss daher grundsätzlich vom Bestehen bzw. Fehlen einer Tatsache so stark überzeugt sein, dass sie keine vernünftigen Zweifel mehr hat (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 N. 214 m.H.). Im wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes – wie das Bundesverwaltungsgericht bereits bei anderer Gelegenheit festgehalten hat (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4) – keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (vgl. VOGT, a.a.O., S. 844; BILGER, a.a.O., S. 305 f.). Damit soll nicht etwa – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – das Beweismass wegen der schwierigen Beweisfragen, die sich im Zusammenhang mit der Marktbeherrschung stellen, auf ein "komfortables" Niveau gesenkt werden. Ebenso wenig wird damit die Frage des Beweismasses mit der Frage der Beweiswürdigung vermischt. Vielmehr wird der besonderen Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte dort, wo sie zu bejahen ist, angemessen
A-2970/2010 Rechnung getragen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist daher an dieser Rechtsprechung festzuhalten. 13.3. Um die Frage der Marktbeherrschung zu klären, ist einerseits der sachlich und andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen (vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.1 m.H. und BVGE 2009/35 E. 8.4.1; REI- NERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 102 ff.). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist dagegen von geringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (vgl. BVGE 2009/35 8.4.1; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des markbeherrschenden Unternehmens im Sinn von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich usw. 2005, Rz. 179 ff., Rz. 277 f. und Rz. 750; vgl. auch REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 257, die die zeitliche Abgrenzung als einen Aspekt des sachlichen Markts betrachten). Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfolgend: VKU) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Neben der nachfrageseitigen Substituierbarkeit ist bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts auch die angebotsseitige Substituierbarkeit von Bedeutung, mithin also die Frage, ob andere Anbieter ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit die in Frage stehenden Güter oder substituierbare Güter anbieten bzw. ohne spürbare zusätzliche Kosten oder Risiken ihre Produktion umstellen und die betreffenden Produkte kurzfristig vermarkten könnten (vgl. BVGE 2009/35 E. 8.4.3 m.H.; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 150 ff.). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Neben der analogen Anwendung der Kriterien, die bei der Bestimmung des sachlich relevanten Markts massgeblich sind, kommen bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Markts auch