Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2962/2013
Urteil v o m 2 8 . Oktober 2013 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Markus Metz, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien
A. _______, vertreten durch X. _______, Beschwerdeführer,
gegen
Führungsstab der Armee FST A, Rodtmattstrasse 110, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Ausschluss aus der Armee infolge eines Strafurteils.
A-2962/2013 Sachverhalt: A. Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachstelle) wurde vom Personellen der Armee (FGG 1) mit der Durchführung einer Personensicherheitsprüfung betreffend den […]soldaten A. _______ beauftragt. B. Folgende strafrechtlich relevanten Vorfälle liegen gegen A. _______ vor: Am […] August 2011 wurde A. _______ von der Staatsanwaltschaft Y. _______ wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 [SVG, SR 741.01]), Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2 SVG), der Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 1 SVG) sowie der Übertretung von Art. 19a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz [BetmG, SR 812.121]) unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 50.-- sowie zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Am […] März 2012 wurde A. _______ von der Staatsanwaltschaft Z. _______ wegen eines Vergehens i.S. von Art. 19 Abs. 1 BetmG zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 50.-- (davon sind unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren 25 Tagessätze bedingt vollziehbar) sowie zu einer Busse von Fr. 150.-- verurteilt. Im Auszug des informatisierten Personennachweis-, Aktennachweis und Verwaltungssystems vom […] Juli 2012 ist A. _______ am […] Januar 2012 wegen Handels mit Betäubungsmitteln (leichter Fall) sowie am […] Juni 2009 wegen einfacher Körperverletzung verzeichnet. Im Nationalen Polizeiindex vom […] Juli 2012 ist A. _______ am […] Januar 2012 wegen unbefugtem Besitz von Betäubungsmitteln (leichter Fall) und wegen Handels von Betäubungsmitteln (leichter Fall) sowie am […] August 2008 wegen Raufhandels verzeichnet. Gemäss Informationsbericht der Kantonspolizei U. _______ vom […] Dezember 2011 liegen gegen A. _______ in den Jahren 2007 bis 2011 diverse Anzeigerapporte wegen Ladendiebstahls, Raufhandels, Widerhandlungen gegen das BetmG sowie wegen Verdachts des Angriffs bzw. wegen Raub vor. Aus den Akten der Jugendanwaltschaft Y. _______ sind drei Strafverfügungen gegen A. _______ wegen mehrfachen geringfügigen Vermögensdelikten, begangen im Jahr 2006, wegen Störung der öffentlichen Ruhe und Ord-
A-2962/2013 nung, begangen im Jahr 2008, wegen Mittäterschaft bei Raufhandel, ebenfalls begangen im Jahr 2008, sowie zwei Einstellungsverfügungen ersichtlich. Aus den Akten des Bezirksamtes Y. _______ sind zwei Strafverfügungen wegen Führens eines Motorfahrzeuges in nicht vorschriftsgemässem Zustand, begangen im Jahr 2006, ersichtlich. In den Akten der Staatsanwaltschaft Y. _______ ist ein Strafbefehl vom […] April 2011 gegen A. _______ wegen Übertretung des BetmG enthalten. A. _______ wurde deswegen zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt. In den Akten der Staatsanwaltschaft Z. _______ ist schliesslich ein Strafbefehl vom […] März 2012 gegen A. _______ wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das BetmG enthalten. A. _______ wurde deswegen unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 50.-- sowie zu einer Busse von Fr. 900.-- verurteilt. C. Am 3. September 2012 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung. Sie verfügte u.a., dass A. _______ als Sicherheitsrisiko im Sinne des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) sowie im Sinne des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Armeeverwaltung (MG, SR 510.10) zu erachten sei. Zudem empfahl sie, A. _______ keine Armeewaffe zu überlassen. A. _______ hat diese Verfügung nicht angefochten. D. In seinem Entscheid vom 1. November 2012 hielt der Führungsstab der Armee FST A fest, gestützt auf die ergangene Risikoerklärung der Fachstelle gälten die persönlichen Verhältnisse von A. _______ im Sinne von Art. 66 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht (MDV, SR 512.21) als ungeordnet. Die Zustimmung für die Vollendung der Rekrutenschule werde deshalb nicht erteilt. A. _______ werde mit sofortiger Wirkung mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt. Das Aufgebot für die am 13. Mai 2013 beginnende Rekrutenschule sei ungültig und der zugestellte Marschbefehl müsse an die aufbietende Stelle zurückgeschickt werden. Auch dieser Entscheid blieb unangefochten. E. Am 28. Februar 2013 teilte der Führungsstab der Armee FST A
A-2962/2013 A. _______ mit, gemäss Art. 22 MG werde aus der Armee ausgeschlossen, wer infolge Verurteilung durch ein Strafgericht wegen Verbrechen oder Vergehen für die Armee untragbar geworden sei. Dies gelte sinngemäss auch bei Vorliegen einer Risikoerklärung. A. _______ erhalte die Gelegenheit, sich zum geplanten Ausschluss aus der Armee zu äussern. Verzichte er auf eine Stellungnahme, werde aufgrund der Akten entschieden. A. _______ hat keine Stellungnahme eingereicht. F. Mit Entscheid vom 16. Mai 2013 wurde A. _______ vom Führungsstab der Armee FST A (nachfolgend: Vorinstanz) aus der Armee ausgeschlossen. G. Am 23. Mai 2013 erhebt A. _______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diesen Entscheid. In seiner Beschwerdeergänzung vom 7. Juli 2013 beantragt er – nun vertreten durch einen Rechtsanwalt – die Aufhebung des Entscheids vom 16. Mai 2013. Die Vorinstanz verletze mit ihrer Begründung sein rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe sodann den Sachverhalt nicht richtig festgestellt. Schliesslich seien die Kriterien gemäss Art. 69 MDV sowie Art. 22 MG für einen Ausschluss des Beschwerdeführers aus der Armee nicht erfüllt. H. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Juli 2013 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. In Anbetracht der Urteile vom 5. August 2011 und 29. März 2012 und der Tatsache, dass die Untragbarkeit für die Armee im Sinne von Art. 22 MG in ähnlich gelagerten Fällen in der Vergangenheit klar und diskussionslos als erstellt angesehen worden sei, müsse der Beschwerdeführer gestützt auf das Rechtsgleichheitsprinzip aus der Armee ausgeschlossen werden. Am Ausschluss von Angehörigen der Armee, die schwer gegen das Gesetz verstossen hätten, bestehe zudem ein öffentliches Interesse. Sodann gälten die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers wegen der erfolgten Risikoerklärung der Fachstelle zur Zeit als ungeordnet im Sinne von Art. 66 Abs. 3 Bst. e MDV. I. Mit Replik vom 16. August 2013 führt der Beschwerdeführer aus, die Risikoerklärung vom 3. September 2012 rechtfertige nicht bereits den Aus-
A-2962/2013 schluss aus der Armee, was selbst die Vorinstanz nicht behaupte. Vielmehr müssten dafür die Voraussetzungen von Art. 22 MG vorliegen. Zur diesbezüglichen Praxis der Vorinstanz sei bekannt, dass selbst nach der dort in den letzten Jahren eingetretenen Verschärfung eine Strafe von wenigstens 180 Tagessätzen einen Ausschlussgrund darstelle. Der Beschwerdeführer habe jedoch nur eine Strafe von total 70 Tagessätzen hinzunehmen. Somit habe er den unteren Rahmen der Vorinstanz trotz deren Praxisverschärfung bei weitem nicht erreicht. Die Vorinstanz führe in ihrer Vernehmlassung auch keine Beispiele ähnlich gelagerter Fälle auf, in denen die Untragbarkeit des Betroffenen für die Armee klar und diskussionslos als erstellt angesehen worden sei. Der Ausschluss des Beschwerdeführers aus der Armee widerspreche somit dem Rechtsgleichheitsgebot, weshalb die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben sei. J. Die Vorinstanz präzisiert ihre bisherigen Ausführungen in ihrer Duplik vom 9. September 2013 insofern, als sie vorbringt, dem Auftrag der Armee entsprechend werde der Militärdienst von den Armeeangehörigen grundsätzlich bewaffnet geleistet. In ihrer Risikoerklärung vom 3. September 2012 habe die Fachstelle empfohlen, dem Beschwerdeführer keine Armeewaffe zu übertragen. Da nicht gewährleistet werden könne, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen der Absolvierung von Militärdienstleistungen jeglicher Zugang sowie der Kontakt zu Armeewaffen, Munition und Explosivstoffen verwehrt werden könne, sei der Beschwerdeführer in der Armee in keiner Funktion mehr einzusetzen. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, ihre Praxis verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot, sei somit unzutreffend. K. Mit Schlussbemerkungen vom 18. September 2013 bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz rechtfertige seinen Ausschluss neu mit der Risikoerklärung und den ungeordneten Verhältnissen. Die Vorinstanz verkenne damit, dass ihre Verfügung ausschliesslich auf dem Strafurteil gegenüber dem Beschwerdeführer basiere. Die Risikoerklärung rechtfertige keinen Ausschluss aus der Armee. Möglich seien lediglich Massnahmen nach Art. 66 MDV. Entgegen der verfahrensleitenden Verfügung der Beschwerdeinstanz äussere sich die Vorinstanz zudem in keinster Weise zum Vorhalt, der Armeeausschluss des Beschwerdeführers verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot.
A-2962/2013 L. Auf weitergehende Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit ersichtlich, im Rahmen der nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen im Sinn von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 22 MG und stellt eine solche Verfügung dar. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor und der FST A ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig ist. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist formeller Adressat der angefochtenen Verfügung, durch diese auch materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt. 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens- sowie grundsätzlich auch auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Vorab ist auf die formelle Rüge des Beschwerdeführers einzugehen, die
A-2962/2013 Vorinstanz habe mit ihrer Begründung zur Verfügung sein rechtliches Gehör verletzt. 3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst ebenfalls das Recht, dass die verfügende Behörde von den Argumenten des Betroffenen Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt und ihre Verfügung begründet (Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG). Eine Begründung ist so abzufassen, dass die oder der Betroffene die wesentlichen Argumente der Behörde kennt und die Verfügung sachgerecht anfechten kann (BGE 133 I 270 E. 3.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4854/2012 vom 7. März 2013 E. 3.1). 3.2 Die angefochtene Verfügung enthält eine knappe und eher allgemein gehaltene Begründung. Dennoch ergeben sich daraus die für die Vorinstanz relevanten Punkte für den Ausschluss, nämlich diverse rechtskräftige, zwar nicht einzeln aufgeführte Verurteilungen des Beschwerdeführers sowie das Vorliegen einer Risikoerklärung bezüglich des Beschwerdeführers, die diesen nach Ansicht der Vorinstanz in sinngemässer Anwendung von Art. 22 MG ebenfalls für die Armee untragbar werden lässt. Entscheidend ist, ob es dem Beschwerdeführer aufgrund der enthaltenen Begründung möglich war, die Argumentation der Verfügung zu kritisieren und die Verfügung sachgerecht anzufechten. Dies ist vorliegend der Fall, zumal die Vorinstanz die den Beschwerdeführer betreffenden Verurteilungen als ihm bekannt voraussetzen durfte. Da der Beschwerdeführer sich zum drohenden Ausschluss aus der Armee nicht geäussert hat, konnte sich die Vorinstanz mit seinen Einwendungen zudem nicht bereits in ihrer Verfügung vom 16. Mai 2013 auseinander setzen, weshalb ihre Begründung zwangsläufig kurz ausfallen musste. Die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht folglich nicht verletzt, weshalb anschliessend auf die materiellen Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist. 4. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, den Sachverhalt unrichtig festgestellt zu haben. So gehe sie in ihrer Verfügung vom 16. Mai 2013 zu Unrecht davon aus, dass der Beschwerdeführer einem Ausschluss aus der Armee implizit zugestimmt habe. 4.1 Art. 49 VwVG sieht vor, dass ein Beschwerdeführer die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen kann. Unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung dann, wenn einer Verfügung falsche bzw. aktenwidrige Tatsachen zugrunde gelegt wurden
A-2962/2013 sowie wenn Beweise unzutreffend gewürdigt wurden. Rechtserheblich bedeutet, dass die Feststellung des Sachverhalts für den Ausgang der Streitigkeit erheblich, die festgestellte Tatsache somit entscheidwesentlich ist (BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 28 und 29 zu Art. 49). 4.2 Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 kündigte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den geplanten Ausschluss aus der Armee an und gab ihm die Möglichkeit, sich innert 10 Tagen seit Erhalt dieser Mitteilung dazu zu äussern. Sie wies den Beschwerdeführer darauf hin, er sei nicht verpflichtet, zum dargelegten Sachverhalt Stellung zu nehmen. Verzichte er auf eine Stellungnahme, werde sie aufgrund der vorliegenden Akten entscheiden. Nachdem sich der Beschwerdeführer in der Folge nicht vernehmen liess, stellte die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 16. Mai 2013 fest, der Beschwerdeführer habe die ihm gebotene Gelegenheit unbenutzt verstreichen lassen, weshalb sie sein Schweigen als Zustimmung zu ihren Ausführungen einstufe. Wenn der Beschwerdeführer der Vorinstanz in seiner Beschwerde nun vorwirft, dieser von der Vorinstanz gezogene Schluss sei falsch, so trifft dies zwar zu, da sich in ihrem Schreiben vom 28. Februar 2013 effektiv kein Hinweis auf eine implizite Zustimmung zum Ausschluss aus der Armee für den Fall findet, dass sich der Beschwerdeführer nicht vernehmen lassen sollte. Da die Zustimmung eines Angehörigen der Armee jedoch keine Voraussetzung für dessen Ausschluss aus der Armee ist, ein Angehöriger der Armee gemäss Art. 22 Abs. 1 MG vielmehr dann aus der Armee ausgeschlossen wird, wenn er für die Armee untragbar geworden ist (vgl. dazu nachfolgende E. 5), erweist sich die von der Vorinstanz festgestellte Tatsache als nicht entscheidwesentlich. Der Vorinstanz kann folglich keine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorgeworfen werden, weshalb sich die Beschwerde insofern als unbegründet erweist. 5. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz weiter vor, die Voraussetzungen von Art. 22 MG und Art. 69 MDV für einen Ausschluss aus der Armee seien in seinem Fall nicht erfüllt. 5.1 Die Vorinstanz begründet die Untragbarkeit des Beschwerdeführers einerseits mit den gegen diesen ergangenen Urteilen, andererseits mit der von der Fachstelle ausgesprochenen Risikoerklärung.
A-2962/2013 5.2 Gemäss Art. 22 Abs. 1 MG in der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Fassung werden Angehörige der Armee ausgeschlossen, wenn sie infolge eines Strafurteils − wegen eines Verbrechens oder Vergehens (Bst. a) oder infolge eines Strafurteils, das eine freiheitsentziehende Massnahme anordnet (Bst. b) − für die Armee untragbar geworden sind. Diese neue Fassung des Art. 22 MG unterscheidet sich nicht wesentlich von ihrer Vorgängerbestimmung (aArt. 21 MG; AS 1995 4093, 4098). Verändert wurde die Rechtsfolge, d.h. in der neuen Fassung wird die betroffene Person nicht bloss von der Militärdienstleistungspflicht, sondern überhaupt aus der Armee ausgeschlossen. Im Übrigen hat der Gesetzgeber an der bereits in der alten Fassung genannten "Untragbarkeit" festgehalten. So schreibt der Bundesrat in seiner Botschaft zur Änderung des Militärgesetzes, der neue Artikel entspreche weitgehend dem bisherigen. Er bezieht sich ausdrücklich auf die entsprechende Praxis, deren Kriterien er wie folgt umschreibt: Unvereinbarkeit des Delikts mit der Funktion, Vorbildfunktion als Kader, Gefährdung anderer Armeeangehöriger, Zumutbarkeit der Zwangsgemeinschaft für die anderen Armeeangehörigen, Ansehen der Armee, Schutz des Betroffenen selbst. Das Bundesverwaltungsgericht werde diese Praxis weiterentwickeln, weshalb eine Legaldefinition unzweckmässig wäre (Botschaft des Bundesrats zur Änderung der Militärgesetzgebung [Militärgesetz und Bundesgesetz über die militärischen Informationssysteme] vom 7. März 2008, BBl 2008 3213, 3228 f.). Das Parlament übernahm den Vorschlag des Bundesrats diskussionslos (vgl. AB 2008 N 689 und AB 2008 S 544). Der Bundesrat konkretisierte Art. 22 MG in der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht (MDV, SR 512.21). Art. 69 Abs. 1 MDV bestimmt, der Führungsstab der Arme berücksichtige bei einem Ausschluss aus der Armee insbesondere: Tat, Leumund, Grad und Funktion der betroffenen Person (Bst. a); Rechte Dritter (Bst. b); die Zumutbarkeit für andere Angehörige der Armee, mit der betroffenen Person Dienst zu leisten (Bst. c); das Ansehen der Armee in der Öffentlichkeit (Bst. d). Die Verwendung des Begriffs "insbesondere" weist auf eine nicht abschliessende Aufzählung hin, weshalb auch andere Kriterien einen Ausschluss aus der Armee rechtfertigen können. Da sodann die in Bst. a– d genannten Kriterien nicht mit dem Wort "und" verbunden sind, handelt es sich nicht um Kriterien, die kumulativ erfüllt sein müssen. Vielmehr dient diese Auflistung dazu, für die Beurteilung der jeweiligen Einzelfälle mögliche Kriterien aufzuzeigen. Es ist hierbei naheliegend, je nach Konstellation unterschiedlichen Kriterien besonderes Gewicht zuzumessen
A-2962/2013 (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4854/2012 vom 7. März 2013 E. 4.1). 5.3 Beim Element der "Untragbarkeit" handelt es sich um eine offene, unbestimmte Umschreibung einer tatbeständlichen Voraussetzung, die einer wertenden Konkretisierung bedarf. Es liegt somit ein unbestimmter Rechtsbegriff vor, der als solcher der Auslegung zugänglich ist (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 445 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 25). Ob die rechtsanwendenden Behörden einen unbestimmten Rechtsbegriff richtig konkretisiert haben, kann als Rechtsfrage im Verwaltungsjustizverfahren des Bundes überprüft werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist hierbei indes zurückhaltend und billigt den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, wenn der Entscheid besonderes Fachwissen oder Vertrautheit mit den tatsächlichen Verhältnissen voraussetzt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4854/2012 vom 7. März 2013 E. 4.1 ). Auch nach der Praxis des Bundesgerichts hat die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen zwar grundsätzlich einheitlich zu erfolgen, den Verwaltungsbehörden ist aber unter Umständen ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen (BGE 132 II 257 E. 3.2). In seiner Praxis räumt das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz bezüglich des Ausschlusses aus der Armee einen relativ grossen Beurteilungsspielraum ein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3298/2010 vom 24. November 2010 E. 3.1). Diese Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts ist angezeigt, da die Vorinstanz eine grosse Vertrautheit mit den Bedürfnissen der Armee aufweist und besser als eine Rechtsmittelinstanz dazu geeignet ist, deren Bedürfnisse umzusetzen. Hierbei fordert Art. 69 Abs. 3 MDV die Vorinstanz ausdrücklich zu einer einheitlichen Entscheidpraxis auf. Nachfolgend ist deshalb zu untersuchen, ob die Vorinstanz die Ausschlusskriterien nach Art. 22 MG korrekt angewandt hat. 6. Gemäss Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister wurde der Beschwerdeführer wegen Verstosses gegen Art. 90 Abs. 1 und 2 SVG, Art. 91 Abs. 2 SVG, Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie gegen Art. 19a BetmG
A-2962/2013 verurteilt. Wie der Beschwerdeführer selbst anerkennt, sind zumindest die Straftatbestände von Art. 90 Abs. 2 SVG, Art. 91 Abs. 2 SVG sowie Art. 19 Abs. 1 BetmG als Vergehen gemäss Art. 10 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) zu qualifizieren, weshalb Art. 22 Abs. 1 Bst. a MG, der als Voraussetzung für den Ausschluss auf das Vorliegen eines Verbrechens oder Vergehens abstellt, erfüllt ist. Zwar trifft es zu, dass die Vorinstanz bis anhin Verurteilte grundsätzlich bei verhängten Freiheitsstrafen von 6 oder mehr Monaten bzw. 180 oder mehr Tagessätzen von der Dienstleistung ausgeschlossen hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3298/2010 vom 24. November 2010 E. 3.3.1) und der Beschwerdeführer nur mit insgesamt 70 Tagessätzen im Schweizerischen Strafregister verzeichnet ist. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass gegen den Beschwerdeführer zusätzlich Strafverfügungen wegen diverser anderer Delikte vorliegen, dieser somit über einen längeren Zeitraum aufgrund verschiedener anderer Widerhandlungen gegen das Gesetz verstossen hat. Aus diesem Grund ist es wegen des relativ grossen Beurteilungsspielraums der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wenn sie zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdeführer sei für die Armee untragbar. Auch das Bundesverwaltungsgericht ging in seiner bisherigen Praxis davon aus, dass bei der Beurteilung der Untragbarkeit das Delikt und das Strafmass allein nicht ausschlaggebend seien, sondern auch geringfügige, aber zahlreiche Widerhandlungen einen Ausschluss gebieten können (eingehend Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3298/2010 vom 24. November 2010 E. 3.2). 7. Die Vorinstanz begründet die Untragbarkeit des Beschwerdeführers zusätzlich mit der gegen ihn vorliegenden Risikoerklärung, die empfiehlt, dem Beschwerdeführer keine Armeewaffe zu überlassen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe und damit ungeordnete Verhältnisse gemäss Art. 66 Abs. 3 Bst. d bis MDV rechtfertigten lediglich Massnahmen gemäss Art. 66 Abs. 1 und 2 MDV, nicht dagegen einen Ausschluss aus der Armee. 7.1 In der Tat sind die Kriterien, die die Vorinstanz bei ihrem Entscheid über den Ausschluss aus der Armee nach Art. 22 Abs. 1 MG zu berücksichtigen hat, nicht in Art. 66 MDV, sondern in Art. 69 MDV festgehalten. Gemäss Art. 66 Abs. 2 MDV kann die Vorinstanz gegenüber Militärdienstpflichtigen, deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind und damit auch bei Vorliegen von Hinderungsgründen für die Überlassung der per-
A-2962/2013 sönlichen Waffe u.a. eine Umteilung, einen Aufgebotsstopp sowie vorsorgliche Massnahmen, nicht jedoch einen Ausschluss aus der Armee verfügen. Sodann trifft es zu, dass Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe in Art. 69 Abs. 1 MDV nicht explizit als Kriterium aufgelistet sind, welches die Vorinstanz bei ihrem Ausschlussentscheid zu berücksichtigen hat. Wie bereits vorne erwähnt, ist die Kriterienliste von Art. 69 Abs. 1 MDV jedoch nicht abschliessend, weshalb auch andere Kriterien einen Ausschluss aus der Armee rechtfertigen können, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 22 Abs. 1 MG erfüllt sind, somit ein Strafurteil gegen einen Angehörigen der Armee wegen eines Verbrechens oder Vergehens vorliegt oder ein solches, das eine freiheitsentziehende Massnahme anordnet. 7.2 In ihrer Risikoerklärung vom 3. September 2013 kam die Fachstelle zum Schluss, es sei nicht zu empfehlen, dem Beschwerdeführer eine Armeewaffe zu überlassen. Da nicht gewährleistet werden kann, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen der Absolvierung von Militärdienstleistungen jeglicher Zugang sowie der Kontakt zu bzw. mit Armeewaffen, Munition und Explosivstoffen verwehrt werden kann, hat die Vorinstanz den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie die Empfehlung der Fachstelle bei ihrem Entscheid über den Ausschluss des Beschwerdeführers aus der Armee ebenfalls mitberücksichtigt hat. Wird sie dies auch fortan tun, steht ihr Entscheid auch in Einklang mit Art. 69 Abs. 3 MDV, der von der Vorinstanz eine einheitliche Entscheidpraxis verlangt, weshalb dann auch keine Missachtung des Rechtsgleichheitsprinzips vorliegt (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 769). 8. Weiter ist auf das öffentliche Interesse an einem Ausschluss aus der Armee einzugehen. Im öffentlichen Interesse liegt all das, was der Staat zum Gemeinwohl vorkehren muss, um eine ihm obliegende Aufgabe zu erfüllen (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O, Rz. 313 ff.). Das öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Armee, die in der Öffentlichkeit einen guten Ruf geniesst und deren Autorität und Disziplin gewahrt wird, liegt auf der Hand. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Praxis denn auch festgehalten, es bestehe ein nachvollziehbares öffentliches Interesse daran, die Akzeptanz und das Ansehen der Armee in der Öffentlichkeit zu schützen, die Erfüllung der Aufgaben mittels ge-
A-2962/2013 ordnetem Dienstbetrieb zu gewährleisten und die Zwangsgemeinschaft für Armeeangehörige erträglich zu gestalten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4854 vom 7. März 2012 E. 5.4). Wenn die Vorinstanz als Behörde, die mit den Gegebenheiten der Armee bestens vertraut ist, feststellt, dass aufgrund der Art und der Häufigkeit der Delikte sowie der Risikoerklärung der Fachstelle ein Verbleib des Beschwerdeführers das Ansehen und die Glaubwürdigkeit der Armee beeinträchtigen könne, so ist dies nicht zu beanstanden. 9. Zu prüfen ist ausserdem, ob der Ausschluss aus der Armee verhältnismässig ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Apri 1999 [BV, SR 101]) umfasst drei Elemente, die kumulativ gegeben sein müssen: Eine staatliche Massnahme ist verhältnismässig, wenn sie zur Verwirklichung der im öffentlichen Interesse liegenden Ziele geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Geeignet ist sie dann, wenn mit ihr die angestrebten Ziele erreicht werden können oder sie zu deren Erreichung einen nicht zu vernachlässigenden Beitrag leisten kann (sog. Zwecktauglichkeit). Die Erforderlichkeit liegt vor, wenn mit keiner gleichermassen geeigneten, aber für den Betroffenen weniger einschneidenden Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht werden kann. Sie ist schliesslich nur dann gerechtfertigt, wenn eine angemessene Zweck-Mittel-Relation (sog. Zumutbarkeit) besteht, d.h. der damit verbundene Eingriff in die Rechtstellung des Betroffenen im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht unvertretbar schwerer wiegt (vgl. BGE 136 I 29 E. 4.2; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 320 ff.). Wie dargelegt, besteht ein öffentliches Interesse der Armee daran, ihr Ansehen und ihre Glaubwürdigkeit in der Öffentlichkeit zu wahren und zu stärken. Der Ausschluss von Personen, die Delikte einer gewissen Schwere verübt haben, ist geeignet, dieses Ziel zu fördern, wird doch dadurch ein klares Signal gesetzt. Die Massnahme ist zudem erforderlich, da diese Signalwirkung nicht zum Tragen kommt, wenn die betreffende Person z.B. bloss nicht mehr aufgeboten wird. Der Ausschluss ist zudem auch zumutbar: Dem Interesse der Armee steht das private Interesse des Beschwerdeführers entgegen, weiterhin in der Armee zu bleiben, zumal er nach einer schwierigen Lebensphase seinen Platz in der Gesellschaft wieder gefunden habe. Ein Ausschluss von der Dienstleitung trifft den Beschwerdeführer wegen seiner positiven Einstellung zur Armee zweifellos. Allerdings sind die relevanten öffentlichen Interessen nicht weniger zu
A-2962/2013 gewichten. Das Interesse an der Wahrung und Förderung des Ansehens und der Glaubwürdigkeit der Armee überwiegt das private Interesse am Verbleib in der Armee. Die Massnahme wahrt vorliegend deshalb ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Eingriffszweck und dessen Wirkung. 10. Zusammenfassend hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Ausschlussverfügung den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum korrekt genutzt und sich mit ihrem Entscheid an das Rechtsgleichheitsgebot, die Pflicht zur Wahrung öffentlicher Interessen und das Prinzip der Verhältnismässigkeit gehalten. Auch ist die Begründungspflicht nicht verletzt. Die Beschwerde ist folglich als unbegründet abzuweisen. 11. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend. Er hat deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 1'500.-- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Angesichts seines Unterliegens steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). 12. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft.
A-2962/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (A-Post, Einschreiben) – die Vorinstanz (A-Post, Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Stephan Metzger
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