Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2857/2013
Urteil v o m 2 1 . Oktober 2014 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richterin Marie-Chantal May Canellas, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, Beschwerdeführerin,
gegen
1. BKW Energie AG, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25, 2. BKW Übertragungsnetz AG c/o Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Jürg Borer und lic. iur. David Mamane, LL.M., Schellenberg Wittmer Ltd, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen / Neufestsetzung anrechenbare Kosten.
A-2857/2013 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) legte mit Verfügung vom 6. März 2009 (952-08-005) die anrechenbaren Netzkosten für das Tarifjahr 2009 unter anderem für die BKW Übertragungsnetz AG fest. Dagegen erhoben die BKW FMB Energie AG (heutige BKW Energie AG) sowie die BKW Übertragungsnetz AG Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese mit Urteil vom 11. November 2010 (A-2606/2009) teilweise gut. Gegen diesen Entscheid wurde wiederum Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Mit Urteil vom 3. Juli 2012 (2C_25/2011, 2C_58/2011 [BGE 138 II 465]) wies das Bundesgericht in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Sache zur Neufestsetzung der Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 unter Berücksichtigung der anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten der BKW Übertragungsnetz AG im Sinne der Erwägungen an die ElCom zurück. B. In der Folge setzte die ElCom mit Verfügung vom 15. April 2013 die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung der Netzebene 1 für die BKW Übertragungsnetz AG auf Fr. (…) neu fest (Ziff. 1). Mit Ziff. 2 des Dispositivs wurde die Swissgrid AG verpflichtet, der BKW Übertragungsnetz AG die Differenz von Fr. (…) zu den mit Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 festgelegten anrechenbaren Kosten zu bezahlen. Mit Ziff. 3 des Dispositivs verfügte die ElCom ferner, die Swissgrid AG habe der BKW Übertragungsnetz AG eine Verzinsung auf dem Differenzbetrag gemäss Ziff. 2 im Umfang von Fr. (…) zu bezahlen, unter der Voraussetzung, dass die Zahlung des Differenzbetrags gemäss Ziff. 2 im Jahr 2013 erfolgen werde; andernfalls erhöhe sich die Verzinsung gemäss Tabelle 10 entsprechend. Tabelle 10: Verzinsung des Differenzbetrages Betroffenes Tarifjahr (t) Zu verwendender Zinssatz: Tarifjahr (t+2) Zugang Unterdeckung Saldo Deckungsdifferenz vor Verzinsung Anwendbarer Zinssatz Anrechenbare Verzinsung (bezogen auf t) Vergütungseingang Saldo Deckungsdifferenz (31.12.t) 2009 2011 (…) (…) 4.25 % (…) - (…) 2010 2012 (…) 4.14 % (…) - (…) 2011 2013 (…) 3.83 % (…) - (…) 2012 2014 (…) 4.70 % (…) (…) - 2013 n.a. - n.a. n.a. - -
A-2857/2013 Schliesslich hielt die ElCom in Ziff. 4 des Dispositivs fest, die Swissgrid AG könne die sich aus den Ziff. 2 und 3 ergebende Unterdeckung in die künftigen Tarife der Netzebene 1 einrechnen. C. Mit Eingabe vom 17. Mai 2013 erhebt die Swissgrid AG (Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und sie sei zu verpflichten, der BKW Übertragungsnetz AG auf dem Differenzbetrag gemäss Dispositiv-Ziff. 2 der genannten Verfügung (nicht angefochten) eine Verzinsung in der Höhe von Fr. (…) zu bezahlen. D. Die ElCom (Vorinstanz) beantragt in der Vernehmlassung vom 15. Juli 2013, auf die Anträge der Beschwerdeführerin sei nicht einzutreten. Eventualiter seien diese abzuweisen. E. Die BKW Energie AG und die BKW Übertragungsnetz AG (Beschwerdegegnerinnen) teilen dem Bundesverwaltungsgericht am 18. Juli 2013 gemeinsam mit, sie verzichteten auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort sowie auf die Stellung eigener Anträge. Hinsichtlich der Deckungsdifferenz sei zu beachten, so die Beschwerdegegnerinnen, dass die Verzinsung über vier Jahre bzw. bei einer Auszahlung im Jahr 2014 über fünf Jahre zu erfolgen habe. F. In der am 16. September 2013 eingereichten Replik hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren und Vorbringen fest. G. Am 15. Oktober 2013 reichen die Beschwerdegegnerinnen die Gründungsunterlagen der BKW Übertragungsnetz AG vom 24. Juni 2013 ein und erläutern die Hintergründe der erfolgten Umstrukturierungen. H. In der zweiten Vernehmlassung vom 29. November 2013 äussert die Vorinstanz sich u.a. zur zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betr. Verzugszinsen (Urteil A-2487/2012 vom 7. Oktober 2013).
A-2857/2013 I. Die Beschwerdeführerin präzisiert in den Schlussbemerkungen vom 13. Januar 2014 ihre bisherigen Ausführungen zur Beschwerdelegitimation. Ferner nimmt sie zum vorgenannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2487/2012 vom 7. Oktober 2013 dahingehend Stellung, dass jene Verzinsungsmethodik für das vorliegende Verfahren nicht beachtlich sei, da sie nicht die hier strittige Deckungsdifferenz beträfe. J. Die Beschwerdegegnerinnen reichen am 13. Januar 2014 unaufgefordert eine weitere Eingabe ein. Sie weisen abermals darauf hin, dass die Deckungsdifferenz für die korrekte Anzahl Jahre zu verzinsen sei, d.h. für die Anzahl, die sich aus der Differenz zwischen dem Rückzahlungsjahr und dem Jahr der Entstehung der Deckungsdifferenz ergebe. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.3 1.3.1 Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach Art. 48 VwVG. Danach ist zur Be-
A-2857/2013 schwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Abs. 1 Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Abs. 1 Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Abs. 1 Bst. c). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Abs. 2). 1.3.2 Zur Beschwerdelegitimation führt die Beschwerdeführerin aus, als materiell notwendige Verfügungsadressatin sei sie beschwerdeberechtigt, ungeachtet dessen, dass sie die von der Vorinstanz angeordneten Verzinsung im Rahmen der künftigen Tarife auf die Endverbraucher überwälzen könne. Da sie sich mit zahlreichen Verfahren hinsichtlich der Neufestsetzung von anrechenbaren Kosten konfrontiert sehe, komme ihr ein tatsächlich geschütztes Interesse an der gerichtlichen Überprüfung der Zinsmethodik zu. Die von ihr beantragte Zinsmethodik habe vorliegend zwar eine betragsmässig leicht höhere Zinsbelastung zu ihren Lasten bzw. zu Lasten der Endverbraucher zur Folge. Doch führe diese gesamthaft betrachtet zu keiner Zusatzbelastung, da bereits bei Verfahren betreffend die anrechenbaren Kosten des Jahres 2010 (und in der Folge auch betreffend die Jahre 2011 und 2012) die Zinslast mit der korrekten Verzinsung tiefer ausfallen werde, als dies mit der angefochtenen Zinsmethodik der Vorinstanz der Fall wäre. Im Rahmen der Replik erklärt die Beschwerdeführerin, das Bundesverwaltungsgericht habe sie im ersten Rechtsgang gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 als unterliegende Partei qualifiziert, was zwingend Parteistellung und damit auch Beschwerdelegitimation voraussetze. Konsequenterweise müsse ihr auch gegen die auf den Rückweisungsentscheid ergangene neue Endverfügung der Vorinstanz die Beschwerdeberechtigung zustehen. Ausserdem könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Verzinsungsmethodik sie als neue Eigentümerin des Übertragungsnetzes dereinst direkt betreffen werde. Sollte ihr hingegen die Beschwerdelegitimation abgesprochen werden, wäre die vorliegende Verfügung einer gerichtlichen Kontrolle entzogen, da die Endverbraucher am Verfahren nicht beteiligt seien. In den Schlussbemerkungen legt die Beschwerdeführerin ergänzend dar, die angeordnete Zinsmethodik verunmögliche es ihr, das Betriebsergebnis korrekt auszuweisen. Sie sei daher notwendigerweise durch Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung in ihren Interessen berührt. 1.3.3 Ob die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen von Art. 48 VwVG erfüllt und damit zur Beschwerdeführung legitimiert ist, wird von der Vor-
A-2857/2013 instanz in der Vernehmlassung vorab in Frage gestellt. Zur Begründung bringt sie vor, die von der Beschwerdeführerin angestrebte Zinsmethodik führe dazu, dass sich der daraus ergebende Betrag gegenüber Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung erhöhe und diese damit schlechter gestellt werde. Schon deshalb fehle vorliegend das Rechtsschutzinteresse. Die Beschwerdeführerin müsse zudem den an die Beschwerdegegnerin 2 zu entrichtenden Differenzbetrag sowie die Verzinsung nicht selbst tragen, sondern könne diese in den Folgejahren in die Tarife einrechnen und damit an die Netzbetreiber und Endverbraucher weitergeben. Vor der Transaktion des Übertragungsnetzes sei der Beschwerdeführerin diesbezüglich somit lediglich die Funktion einer Inkassostelle zugekommen. Ausserdem sei im erstinstanzlichen Verfahren kein Antrag hinsichtlich der Verzinsungsmethodik gestellt worden. Dieses Verhalten verdeutliche, dass die Beschwerdeführerin mangels Beschwer nicht zur Beschwerde legitimiert sei. 1.3.4 Im hier streitbetroffenen Tarifjahr 2009 war die Beschwerdeführerin Betreiberin des Übertragungsnetzes auf gesamtschweizerischer Ebene, während das Eigentum daran noch den bisherigen Netzeigentümern zustand (Art. 18 und Art. 33 StromVG). Gemäss jüngstem Urteil des Bundesgerichts 2C_1055/2013, 2C_1056/2013 vom 30. August 2014 betr. Kosten und Tarife 2012 für die Netznutzung Netzebene 1, Beschwerden gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2487/2012 vom 7. Oktober 2013, sind von Gesetzes wegen zwei Betrachtungen möglich, wobei das Bundesgericht im Ergebnis offenlässt, welcher zu folgen ist: Nach der ersten Betrachtungsweise sind zwei Rechtsverhältnisse zu unterscheiden, nämlich einerseits dasjenige zwischen Beschwerdeführerin und Netznutzern, in welchem diese jener ein Netznutzungsentgelt gemäss Tarif bezahlen (Art. 14 StromVG) und andererseits dasjenige zwischen Beschwerdeführerin und Netzeigentümern, in welchem jene diesen eine Entschädigung für die in ihrem Eigentum stehenden Netze bezahlt. Die beiden Rechtsverhältnisse haben zwar einen faktischen, aber keinen direkten rechtlichen Zusammenhang. Nach der zweiten Betrachtungsweise regelt die Tarifverfügung mit dem Netznutzungsentgelt zugleich auch die Vergütung, welche die Netzeigentümer erhalten. Allerdings regelt die Verfügung klarerweise nur den Netztarif und legt keinerlei Geldleistungen der Beschwerdeführerin an die Netzeigentümer fest. Diese Betrachtungsweise setzt somit voraus, dass derjenige Anteil am Netznutzungsentgelt, der mit dem Netzeigentum verbunden ist, nicht der Beschwerdeführerin, sondern direkt den Netzeigentümern zusteht. Diese sind in Bezug auf diesen Teil des Netznutzungsentgelts Gläubiger der Endverbrau-
A-2857/2013 cher. Die Beschwerdeführerin ist dafür höchstens Zahlstelle (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1055/2013, 2C_1056/2013 vom 30. August 2014 E. 2.4 mit Hinweisen). Wie sich das Anfechtungsinteresse der Beschwerdeführerin im Rahmen dieser beiden möglichen Betrachtungsweisen präsentiert, braucht vorliegend indes nicht abschliessend geklärt zu werden. Die zwischen den Parteien umstritten gebliebene Frage der Beschwerdelegitimation kann letztlich offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, d.h. auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen (vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, 132 II 257 E. 3.2, 131 II 13 E. 3.4, 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-549/2013 vom 4. August 2014 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.154 ff.). Im Übrigen gilt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als richtig erachtet, und diesem
A-2857/2013 jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Dieses Prinzip hat zur Folge, dass es nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl. BVGE 2009/61 E. 6, 2007/41 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-832/2014 vom 20. August 2014 E. 2.3 und A-5057/2013 vom 2. Juli 2014 E. 3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54, HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1632). 3. Gemäss Art. 14 Abs. 1 StromVG darf das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen. In der Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004 wird ausgeführt, dass vom Kostendeckungsprinzip ausgegangen werde. Sollte zum Ende einer Kalkulationsperiode festgestellt werden, dass die erhobenen Netznutzungsentgelte über den anrechenbaren Netzkosten sowie den Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen liegen, sei die entsprechende Differenz in der nachfolgenden Kalkulationsperiode kostenmindernd zu berücksichtigen (BBl 2005 1611, 1653). Dies wurde schliesslich so mit Art. 19 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) auf Verordnungsstufe kodifiziert. Die Vorinstanz wendet Art. 19 Abs. 2 StromVV analog auch auf den vorliegenden Fall an, bei dem eine Unterdeckung zu verzeichnen ist (vgl. Weisung 1/2012 der ElCom vom 19. Januar 2012/13. Juni 2013 betr. Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren [nachfolgend Weisung 1/2012]; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2830/2010 vom 20. Mai 2014 E. 9.1, A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 8.5.1 und A-2487/2012 vom 7. Oktober 2013 E. 8.4.1 f., je mit Hinweisen). Nach Ziff. 2 der vorinstanzlichen Verfügung vom 15. April 2013 ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 2 die Differenz von Fr. (…) zu den mit Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 festgelegten anrechenbaren Kosten zu vergüten. Die zuerkannte Deckungsdifferenz ist vorliegend unangefochten geblieben. Vor Bundesverwaltungsgericht ist einzig noch strittig, wie dieser Betrag zu verzinsen ist.
A-2857/2013 4. 4.1 Hierzu legt die Beschwerdeführerin dar, mit der Weisung 1/2012 habe die Vorinstanz ihre Praxis hinsichtlich der Handhabung von Deckungsdifferenzen bereinigt und das sog. Ist-Ist-Prinzip bestätigt. Beim Ist-Ist- Prinzip seien ex-post die Ist-Kosten eines Jahres mit den Ist-Erlösen desselben Jahres zu vergleichen. Die Differenz werde als sog. Deckungsdifferenz auf die folgenden Tarifperioden vorgetragen. Die ex-post Betrachtung und Überprüfung der Ist-Kosten und der Ist-Erlöse sei folglich klar abgetrennt von der ex-ante Betrachtung im Rahmen der Tarifkalkulation, wo auf Basis der Plan-Kosten die notwendigen Planerlöse bestimmt würden. Sowohl die Plan-Kosten wie auch die Plan-Erlöse wichen in der Regel von den später realisierten effektiven Ist-Kosten und Ist-Erlösen ab (Kosten- und Mengenabweichungen). Die Plan-Kosten und Plan-Erlöse seien deshalb in der Regel nicht mehr Gegenstand von Verfahren der Vorinstanz; die Überprüfung der Kosten und Erlöse nach Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG fände gemäss dem ex-post Prinzip erst nach Abschluss einer Tarifperiode und somit auf Basis der effektiv realisierten Ist-Kosten und Ist-Erlöse statt. Nach Art. 15 Abs. 3 Bst. b StromVG würden die kalkulatorischen Zinsen durch die sog. betriebsnotwendigen Vermögenswerte bestimmt, bestehend aus dem Anlagevermögen, dem Nettoumlaufvermögen sowie den Deckungsdifferenzen (vgl. Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVV i.V.m. Weisung 1/2012). Die Deckungsdifferenz von Fr. (…) sei als Teil des betriebsnotwendigen Vermögens des Jahres 2009 zu verzinsen, und zwar gleich wie das Anlage- und das Nettoumlaufvermögen des Jahres 2009 zum Weighted Average Cost of Capital (WACC) des Jahres 2009 (4.55 %). Die Deckungsdifferenz des Jahres 2010 ergebe sich, indem man die Differenz zwischen den Ist-Kosten und Ist-Erlösen des Jahres 2010 (neue Deckungsdifferenz 2010) zur Deckungsdifferenz des Jahres 2009 (vorgetragene Deckungsdifferenz) addiere. Die resultierende Deckungsdifferenz 2010 sei wiederum mit dem WACC 2010 zu verzinsen. Bei Übertragung der Deckungsdifferenz auf die Folgejahre und analoger Verzinsung belaufe sich so der Zinsbetrag auf Fr. (…), vorausgesetzt die Zusatzvergütung werde – wie vorgesehen – im Jahr 2013 ausbezahlt. Dieses Vorgehen entspreche der allgemeinen Praxis einer Mehrheit der Verteilnetzbetreiber und stelle die einzige in sich konsistente Anwendung der gesetzlich vorgesehenen Kosten-plus Regimes mit ex-post Überprüfung dar. 4.2 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 15. Juli 2013 daran fest, dass der für die Bestimmung des WACC relevante Zeitpunkt sich an
A-2857/2013 dem Jahr orientiere, in dem die Deckungsdifferenz frühestens in die Tarife eingerechnet werden könne (WACC t+2) und nicht nach dem Tarifjahr, in dem die Deckungsdifferenz entstanden sei (WACC t). Diese Verzinsungsmethodik entspreche der konsistenten Praxis und sei auch in die Weisung 1/2012 unverändert übernommen worden. 5. 5.1 Das Gesetz sagt, dass die kalkulatorischen Zinsen auf den für den Betrieb des Netzes notwendigen Vermögenswerten zu berechnen seien (Art. 15 Abs. 3 Bst. b StromVG), enthält aber keine näheren Vorgaben zur hier interessierenden Frage der Zinsmethodik. Zumindest muss der Zins aber so hoch angesetzt sein, dass die Kosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes mit Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns gedeckt sind (Art. 15 Abs. 1 StromVG; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.6 mit Hinweisen). Gemäss dem eingangs erwähnten Urteil des Bundesgerichts 2C_1055/2013, 2C_1056/2013 E. 7 ist es unzulässig, auf der Differenz zwischen dem vorsorglich und dem definitiv verfügten Tarif ein Verzugszins von 5 % analog zu Art. 104 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) zu erheben, sondern den Netzeigentümern steht ein Anspruch auf Ausgleich der Deckungsdifferenzen nach den Weisungen der Vorinstanz zu. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in den jüngeren Urteilen A-2830/2010 vom 20. Mai 2014 E. 9 sowie A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 8.6 die Zinsmethodik der Vorinstanz gemäss Weisung 1/2012 grundsätzlich bestätigt, ohne sich indes mit der vorliegend zu beurteilenden Streitfrage im Einzelnen auseinanderzusetzen. 5.2 Die Vorinstanz stützt ihr Vorgehen hinsichtlich der Verzinsung auf die Weisung 1/2012 ab und sieht für die Verzinsung der Deckungsdifferenz aus dem Vorjahr den WACC des folgenden Tarifjahres (WACC t+2) als massgeblich an. Eine Weisung der Vorinstanz begründet im Gegensatz zu Rechtsverordnungen keine Rechte und Pflichten für Private. Ihre Hauptfunktion besteht vielmehr darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis sicherzustellen. Auch ist sie Ausdruck des Wissens und der Erfahrung der Vorinstanz. Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an eine vorinstanzliche Weisung gebunden. In der Rechtspraxis kann sie bei der Entscheidfindung in der Regel gleichwohl mitberücksichtigt werden, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (vgl. zu Verwaltungsverordnungen BGE 132 V 200 E. 5.1.2, 130 V 163 E. 4.3.1;
A-2857/2013 BVGE 2012/10 E. 8.1.3, 2008/22 E. 3.1.1). In der Hauptsache ist somit zu prüfen, ob die Weisung 1/2012 in dem hier strittigen Punkt bundesrechtskonform ist. Um zu klären, welche Zinsmethodik anwendbar ist, sind zunächst die Verordnungsbestimmungen zum WACC näher zu beleuchten. 5.3 Die Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrags für Netzbetreiber stützt sich in Übereinstimmung mit der internationalen Praxis auf das Kapitalkostenkonzept (WACC-Ansatz) ab. Dieser Ansatz basiert auf der Grundsatzüberlegung, dass Kapitalgeber (Eigen- und Fremdkapitalgeber) für die Kapitalüberlassung eine angemessene Rendite in Form eines marktgerechten Kapitalertrags erwarten. Die Angemessenheit ist dabei keine rein subjektive Grösse, sondern abhängig von den Finanzmarktbedingungen und namentlich vom Risiko, welches auf dem entsprechenden Kapital lastet (IFBC AG, Risikogerechte Entschädigung für Netzbetreiber im schweizerischen Elektrizitätsmarkt, Studie vom 25. Juli 2012, S. 8, publiziert auf < http://www.bfe.admin.ch > Themen > Stromversorgung > Stromversorgungsgesetz > WACC – Kalkulatorischer Zinssatz >, abgerufen am 2.10.2014). 5.4 Bei Erlass der StromVV im Jahr 2008 entsprach der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte der durchschnittlichen Rendite von Bundesobligationen mit einer Laufzeit von 10 Jahren während der letzten 60 Monate in Prozent, zuzüglich einer risikogerechten Entschädigung. Diese betrug im Jahr 2009 1.93 Prozentpunkte. Nach Konsultation der ElCom war das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) befugt, sie bei einer Änderung der Marktrisikoprämie jährlich entsprechend anzupassen (aArt. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV, AS 2008 1223). Diese Berechnungsmethode führte zu einem im internationalen Vergleich eher niedrigen und eher volatilen Verlauf des WACC. Am 1. März 2013 sind sodann die neuen Verordnungsartikel zur Bestimmung des durchschnittlichen Kapitalkostenansatzes in Kraft getreten (AS 2013 559). Gemäss der heute geltenden Fassung von Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV entspricht der kalkulatorische Zinssatz dem Satz der durchschnittlichen Kosten des eingesetzten Kapitals (durchschnittlicher Kapitalkostensatz, Weighted Average Cost of Capital, WACC). Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) legt den WACC jährlich nach Anhang 1 fest (Art. 13 Abs. 3 bis StromVV). Der WACC setzt sich aus zwei Komponenten zusammen. Er besteht zum einen aus den mit 40 % gewichteten Kosten für das Eigenkapital und zum anderen aus den mit 60 % gewichteten Kosten für das Fremdkapital (Ziff. 1.1 Anhang 1 StromVV). Die Bestimmung des
A-2857/2013 WACC erfolgt vergangenheitsorientiert, wobei die Berechnungsgrundlage die folgenden Parameter bilden (Ziff. 1.2 Anhang 1 StromVV): risikoloser Zinssatz für das Eigenkapital (Bst. a), Marktrisikoprämie (Bst. b), levered Beta (Bst. c), risikoloser Zinssatz für das Fremdkapital (Bst. d) und Bonitätszuschlag inklusive Emissions- und Beschaffungskosten (Bst. e). Durch die neue Berechnung wird eine marktgerechtere durchschnittliche Vergütung des eingesetzten Kapitals erreicht und die notwendigen Investitionen in das Verteil- und Übertragungsnetz werden nachhaltiger als bisher gestützt (bessere längerfristige Planbarkeit, Glättung der Eigenkapitalrendite durch ein Schwellenwertmodell, vgl. Erläuternder Bericht des Bundesamtes für Energie [BFE] vom 30. Januar 2013 zur Änderung der Stromversorgungsverordnung, S. 6 ff. mit Hinweisen; Medienmitteilung des UVEK vom 18. März 2013 zur Festlegung des Kapitalzinssatzes für Stromnetze für das Jahr 2014, Medienmitteilung des Bundesrates vom 30. Januar 2013 zur Revision der Stromversorgungsverordnung, beide publiziert auf < http://www.uvek.admin.ch/ > Dokumentation > Medienmitteilungen >, abgerufen am 2.10.2014). 5.5 Wie schon unter altem Verordnungsrecht sind hinsichtlich der Festlegung des WACC folgende Zeitfenster massgebend: Jeweils zu Beginn des Jahres wird der WACC für das kommende Tarifjahr publiziert (vgl. Ziff. 2.4 Anhang 1 StromVV). Dabei erfolgt – wie ausgeführt – die Festlegung des WACC vergangenheitsorientiert, d.h. die einzelnen Parameter werden entsprechend den Vorgaben der StromVV anhand der bekannten Werte der Vorjahre ermittelt. Konkret bedeutet dies beispielsweise für das Tarifjahr 2011, dass die einzelnen Parameter des WACC 2011 (4.25 %) auf Werten bis Februar 2010 beruhen. Aktuellere Werte waren zu Beginn des Jahres 2010, als der WACC für das kommende Tarifjahr 2011 festgelegt wurde, noch gar nicht verfügbar (vgl. Weisung 2/2010 der Vorinstanz vom 8. April 2010 [abgelöst durch Weisung 1/2011]). Analoges gilt für die Festlegung der Zinssätze der weiteren Tarifjahre. Auch diese beruhen jeweils auf einer Datenbasis, die mindestens zwei Jahre zurückreicht. 5.6 Für die vorliegende Streitfrage ist daher Folgendes festzuhalten: Die Zinsmethodik WACC t+2, wie sie die Weisung 1/2012 für die Verzinsung von Deckungsdifferenzen vorgibt, gleicht den Umstand aus, dass der WACC selbst systembedingt nicht aufgrund aktueller Werte festgelegt werden kann. Entsprechend wird mit der Verzinsung WACC t+2 die bestmögliche Annäherung an diejenige Rendite erreicht, wie sie die Kapitalgeber im Tarifjahr t im Durchschnitt auf ihr eingesetztes Kapital unter Berücksichtigung des eingegangenen Risikos erwarten konnten. Mit an-
A-2857/2013 deren Worten bildet der Zinssatz WACC t+2 die tatsächlichen ökomischen Gegebenheiten des Tarifjahres t besser ab als der von der Beschwerdeführerin befürwortete WACC t. Vor diesem Hintergrund ist die Verzinsungsmethodik WACC t+2 gemäss Weisung 1/2012 nicht zu beanstanden. Die Regelung ist vielmehr sachlich gerechtfertigt und wird auch den gesetzlichen Vorgaben von Art. 15 Abs. 3 Bst. b StromVG gerecht. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgrundsatzes. Die von der Vorinstanz gewählte Verzinsungspraxis nach dem WACC der übernächsten Periode führe zu einer signifikanten Verzerrung und Ungleichbehandlung, wenn die anrechenbaren Kosten bzw. deren Verzinsung im Nachgang zu den Urteilen des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts betr. Kosten und Tarife der Jahre 2009 bis 2012 neu festzulegen seien. Die Vorinstanz bestreitet hingegen den Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung und weist darauf hin, die angewandte Verzinsungsmethodik entspreche ihrer konsistenten Praxis. Es sei daher nicht ersichtlich, inwiefern daraus eine Ungleichbehandlung resultieren sollte. 6.2 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Rechtsgleichheitsgebot ist verletzt, wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlassen werden, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen (vgl. BGE 140 I 77 E. 5.1, 139 I 242 E. 5.1, 138 I 321 E. 3.2, 136 V 231 E. 6.1, 134 I 23 E. 9.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 495 ff., HÄFELIN/HALLER/ KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 738 ff., MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 653 ff., je mit Hinweisen). 6.3 Vorliegend konnte die Vorinstanz überzeugend darlegen, dass die Verzinsungsmethodik WACC t+2 auf einer konstanten Praxis beruht. Die Regelung wurde aus der früheren Weisung 4/2010 vom 10. Juni 2010 betr. Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren in die aktuelle Weisung 1/2012 unverändert übernommen und ist auch im Erhebungsbogen "Kostenrechnung für Verteilnetzbetreiber" entsprechend hinterlegt. Gemäss
A-2857/2013 Auskunft der Vorinstanz haben im Jahr 2013 89 % der Unternehmen ihre Deckungsdifferenzen nach der Zinsmethodik WACC t+2 berechnet. Die Vorinstanz hat schliesslich klar zum Ausdruck gebracht, dass sie eine allfällige weisungswidrige Verzinsung von Deckungsdifferenzen auch zukünftig nicht akzeptieren werde. Es sind somit keine Anhaltspunkte erkennbar, die die von der Beschwerdeführerin behauptete Ungleichbehandlung in der Verzinsungspraxis in irgendeiner Weise stützen könnten. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verzinsungsmethodik gemäss Weisung 1/2012 nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz hat zu Recht die Deckungsdifferenz von Fr. (…), die im Jahr 2009 entstanden ist, mit dem WACC 2011 (4.25 %) verzinst, da dieser Zinssatz die Rendite der Kapitalgeber aus dem Jahr 2009 sowie das von ihnen eingegangene Risiko exakter abbildet als der WACC 2009 (4.55 %). Analoges gilt für die Folgejahre. Sollte der Differenzbetrag im Jahr 2013 nicht ausbezahlt worden sein, erhöht sich die Verzinsung gemäss Tabelle 10 (Sachverhalt Bst. B) entsprechend. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 8. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend. Sie hat deshalb die auf Fr. 5'000.- festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese sind mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Sie wird vom Gericht aufgrund der Akten festgesetzt, wenn keine Kostennote eingereicht wird (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend obsiegen die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz. Erstere haben Anspruch auf eine Parteientschädigung. Da sie keine Kostennote eingereicht haben, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen. In Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorliegende Verfahren erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'000.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Sie ist der unterliegenden Beschwerdeführerin zur Be-
A-2857/2013 zahlung aufzuerlegen. Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Den Beschwerdegegnerinnen wird eine durch die Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichtende Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Flurina Peerdeman
A-2857/2013 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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