Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 23.05.2016 (2C_888/2015)
Abteilung I A-2149/2015
Urteil v o m 2 5 . August 2015 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien Darwin Airline SA, Via alla Campagna 2A, Postfach 4121, 6904 Lugano 4, vertreten durch Alexander von Ziegler, Rechtsanwalt, und Judith Baumann, Rechtsanwältin, Schellenberg Wittmer AG, Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführerin,
gegen
Swiss International Air Lines AG, Malzgasse 15, 4052 Basel, vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt, und Dr. Philipp Egli, Rechtsanwalt, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich 1, Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, Postfach, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Streckenkonzession für die regelmässige Beförderung von Personen und Gütern auf der Luftverkehrslinie Genf–Lugano.
A-2149/2015 Sachverhalt: A. Am 27. Juli 2004 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der Darwin Airline SA (nachfolgend: Darwin) eine Streckenkonzession für die Luftverkehrslinie Lugano–Genf, gültig ab 28. Juli 2004, welche das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) mit Verfügung vom 20. April 2007 und einer Gültigkeitsdauer bis am 31. Juli 2015 erneuerte. Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 verlängerte das BAZL die Streckenkonzession ein weiteres Mal bis am 31. Juli 2022. B. Am 6. Oktober 2014 gab die Swiss International Air Lines AG (nachfolgend: Swiss) mit einer auch auf ihrer Website publizierten Medienmitteilung öffentlich bekannt, sie werde mit dem ab dem 29. März 2015 geltenden Sommerflugplan 2015 die Verbindung Genf–Lugano mit 16 wöchentlichen Flügen eröffnen. Dem BAZL teilte die Swiss die Neuerung gleichentags per E-Mail mit. C. Mit Schreiben vom 13. und 17. Februar 2015 wandte sich die Darwin an das BAZL, machte dieses auf Art. 115 Abs. 1 und 3 der Luftfahrtverordnung vom 14. November 1973 (LFV, SR 748.01) aufmerksam und ersuchte, ihr sei zum Vorhaben der Swiss – auch gestützt auf Art. 28 Abs. 6 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.0) und Art. 114 Abs. 4 LFV – das rechtliche Gehör zu gewähren. Für den Fall, dass das BAZL das Streckenkonzessionsgesuch der Swiss bereits gutgeheissen haben sollte, beantragte die Darwin eine Wiedererwägung des Entscheides. D. Das BAZL informierte die Darwin am 23. Februar 2015 darüber, dass die Swiss bis zu diesem Zeitpunkt noch kein Gesuch um Erteilung einer Konzession für die Strecke Genf–Lugano gestellt habe. E. Am 3. März 2015 gelangte die Darwin erneut schriftlich ans BAZL. Dieses erteilte jener auf telefonische Anfrage hin gleichentags die Auskunft, die Swiss habe mit Gesuch vom 2. März 2015 eine Streckenkonzession für die Luftverkehrslinie Genf–Lugano beantragt.
A-2149/2015 In einem zweiten Schreiben vom 3. März 2015 ersuchte die Darwin daraufhin erneut um Gewährung des rechtlichen Gehörs und um Abweisung des Streckenkonzessionsgesuchs der Swiss. Das BAZL setzte ebenfalls noch am 3. März 2015 und gestützt auf Art. 114 Abs. 2 LFV die Darwin und weitere Fluggesellschaften mit Sitz in der Schweiz schriftlich über die Einreichung des Streckenkonzessionsgesuchs der Swiss in Kenntnis. F. Mit Schreiben vom 10. März 2015 gab das BAZL der Darwin bekannt, am 3. März 2015 seien gestützt auf Art. 114 Abs. 4 LFV die Regierungen und die Flughäfen der betroffenen Kantone Genf und Tessin sowie das Bundesamt für Verkehr (BAV) und die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) zur Stellungnahme zum Gesuch der Swiss eingeladen worden. Weiter stellte das BAZL der Darwin in Aussicht, sie werde ebenfalls Gelegenheit erhalten, sich zum Gesuch der Swiss äussern zu können. G. Am 12. März 2015 beantragte die Darwin die Zustellung sämtlicher Beurteilungs- und Entscheidungsgrundlagen sowie die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme. H. Mit Schreiben vom 19. März 2015 – welches gleichentags um 13:06 Uhr vorab per E-Mail versandt wurde – gewährte das BAZL der Darwin gestützt auf Art. 115 Abs. 3 LFV das rechtliche Gehör mit Frist bis am 26. März 2015, 17:00 Uhr, unter Beilage diverser Unterlagen. Sodann fasste es die Ergebnisse des Anhörungsverfahrens zusammen und wiederholte seine Ausführungen zu Art. 114 Abs. 4 und Art. 115 Abs. 1 LFV. Ferner befasste sich das BAZL mit Art. 115 Abs. 2 LFV und nahm dabei Bezug auf den Bericht des Bundesrates vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 (veröffentlicht in BBl 2005 1781 ff.; nachfolgend: luftfahrtpolitischer Bericht), wonach auf staatliche Eingriffe zugunsten einzelner Marktteilnehmer verzichtet werden solle. Die letztgenannte Bestimmung sei auf das Konzessionsgesuch der Swiss nicht anwendbar, da auf innerschweizerischen Luftverkehrslinien die Erteilung mehrerer Streckenkonzessionen möglich sei.
A-2149/2015 I. Am 24. März 2015 ersuchte die Darwin um Zustellung sämtlicher Akten im Zusammenhang mit dem Streckenkonzessionsgesuch der Swiss. Das BAZL übermittelte der Darwin in der Folge am 25. und 26. März 2015 – vorab per E-Mail – weitere Unterlagen, teilte ihr indes gleichzeitig mit, sie habe alle entscheidrelevanten Unterlagen bereits mit Schreiben vom 19. März 2015 erhalten. J. Am 26. März 2015 reichte die Darwin ihre Stellungnahme – vorab per E-Mail – fristgerecht beim BAZL ein. K. Mit Verfügung vom 27. März 2015 – an die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin gleichentags vorab um 14:08 Uhr per E-Mail versandt – hiess das BAZL das Gesuch der Swiss um Erteilung einer Streckenkonzession für die regelmässige gewerbsmässige Beförderung von Personen und Gütern auf der Luftverkehrslinie Genf–Lugano gut und erteilte ihr die entsprechende Konzession per 29. März 2015 mit Gültigkeitsdauer bis am 31. März 2022. Einer allfälligen Beschwerde entzog das BAZL die aufschiebende Wirkung. Die Verfügung eröffnete es der Swiss sowie der Darwin. Den Regierungen und den Flughäfen der Kantone Genf und Lugano, den übrigen Fluggesellschaften mit Sitz in der Schweiz sowie dem BAV und den SBB wurde die Verfügung mitgeteilt. Am 29. März 2015 nahm die Swiss den Flugbetrieb auf der Strecke Genf– Lugano auf. L. Die Darwin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt gegen die Verfügung des BAZL (nachfolgend: Vorinstanz) vom 27. März 2015 mit Eingabe vom 6. April 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. M. Mit Zwischenverfügungen vom 8. und vom 24. April 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische bzw. vorsorgliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Deren prozessualen Antrag um vollumfängliche bzw. weitergehende Akteneinsicht in die Akten der Vorinstanz betreffend das Streckenkonzessionsgesuch der Swiss (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
A-2149/2015 hat das Bundesverwaltungsgericht am 2. Juni 2015 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. N. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2015 die Abweisung der Beschwerde. O. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2015 auf Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. P. Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahme vom 19. Juni 2015 an ihren Rechtsbegehren fest. Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
A-2149/2015 1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin. 1.2.1 Die Vorinstanz erliess die angefochtene Verfügung auf Gesuch der Beschwerdegegnerin hin; dieser wurde ein Recht (Streckenkonzession) erteilt, weshalb sie als direkte und primäre Verfügungsadressatin anzusehen ist. Obwohl die Vorinstanz die Verfügung der Beschwerdeführerin eröffnete – und nicht bloss, wie den weiteren Verfahrensbeteiligten, mitteilte –, ist sie nicht als primäre Verfügungsadressatin zu betrachten, wurden mit der Verfügung doch weder ihre Rechtsbeziehungen verbindlich festgelegt noch ihre Rechte und Pflichten geregelt. Die Beschwerdeführerin ist nur mittelbare Drittbetroffene bzw. sekundäre Verfügungsadressatin, indem die Vorinstanz bei ihrem Entscheid deren Einwände gegen eine Konzessionserteilung an die Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigte und diese die Beschwerdeführerin auf der Luftverkehrslinie Genf–Lugano nun konkurrenziert (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1594/2014 vom 6. März 2015 E. 1.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 949; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.76). 1.2.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Konkurrenten nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, beschwerdebefugt; diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ordnung ergibt. Hingegen vermag das blosse allgemeine Interesse der Konkurrenten, dass die für alle geltenden Vorschriften gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt angewendet werden, keine Beschwerdelegitimation zu begründen (BGE 139 II 328 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_622/2013 vom 11. April 2014 E. 2.3; je m.w.H.). Eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe wird von der Praxis bejaht, wenn sie aus einer wirtschaftspolitischen oder sonstigen besonderen
A-2149/2015 Regelung folgt, mit der gerade das Konkurrenzverhältnis zwischen verschiedenen Gewerbetreibenden geregelt wird und die dem Schutz der betreffenden Wirtschaftssubjekte dient. Sodann ist eine Konkurrentin beschwerdebefugt, soweit sie geltend macht, andere Konkurrenten würden privilegiert, und sie sich damit auf das Verbot der Ungleichbehandlung der Konkurrenten beruft (BGE 139 II 328 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_622/2013 vom 11. April 2014 E. 2.3; je m.w.H.). Auch Kontingente, Monopole oder Bedürfnisklauseln schaffen schliesslich eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe. Letzteres betrifft Fälle, in welchen der staatlich zu bewilligende Marktzutritt nicht nur von polizeilichen Voraussetzungen, sondern von einer gewissen Bedürfnisprüfung abhängt, weshalb auf diesem Gebiet kein freier Wettbewerb herrscht (BGE 127 II 264 E. 2h; Urteile des Bundesgerichts 1C_437/2012 vom 21. Februar 2013 E. 4.5.1, 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.3 und 2C_854/2011 vom 10. Mai 2012 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7020/2007 vom 6. Mai 2009 E. 9.3.1; MARTIN BERTSCHI, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, § 21 N 70 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 958). 1.2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet eine Verletzung von Art. 115 Abs. 1 LFV, welcher vorsieht, dass die Vorinstanz "die Streckenkonzession namentlich verweigern [kann], wenn das Verkehrsbedürfnis in anderer Weise gleichwertig befriedigt wird". Sie bringt vor, die Vorinstanz hätte vor der Konzessionserteilung an die Beschwerdegegnerin prüfen müssen, ob das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano bereits durch ihr Angebot gleichwertig befriedigt werde. Damit rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung einer Bedürfnisklausel. Sie führt sinngemäss aus, der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Streckenkonzession hange nicht bloss von polizeilichen Voraussetzungen ab; es bestehe mithin kein freier Wettbewerb, welcher die Konkurrentenbeschwerde grundsätzlich ausschliesst. Würden die Ausführungen der Beschwerdeführerin zutreffen, würde eine Schutznorm im Sinne der eben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorliegen (vgl. BGE 139 II 328 E. 3.3), weshalb dann eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe der Beschwerdeführerin zu bejahen wäre. 1.2.4 Ob die gesetzliche Ordnung zur Erteilung von Streckenkonzessionen (Art. 28 LFG, Art. 114 ff. LFV) der Beschwerdeführerin die verlangte besondere Beziehungsnähe zur angefochtenen Verfügung verschafft und ihre Beschwerdelegitimation im vorliegenden Fall deshalb zu bejahen ist, hängt
A-2149/2015 vom Resultat der Auslegung dieser Bestimmungen ab. Die Frage kann somit erst nach erfolgter materieller Beurteilung der Beschwerde abschliessend beantwortet werden (sog. doppelrelevanter Sachverhalt; vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 43 und 943), weshalb diese nachfolgend vorab zu erfolgen hat. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachverhalt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-529/2015 vom 24. Juni 2015 E. 2.1 m.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Angemessenheitsprüfung auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht allerdings eine gewisse Zurückhaltung und greift nicht in den Beurteilungsspielraum der rechtsanwendenden Behörde ein, wenn diese – wie vorliegend die Vorinstanz – den örtlichen, technischen und persönlichen Verhältnissen näher steht als die Beschwerdeinstanz. Es hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vorinstanz die Wahl zwischen mehreren sachgerechten Lösungen überlassen. Wenn es um die Beurteilung ausgesprochener Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt, weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab. Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass Letztere die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen getroffen hat (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5160/2014 vom 14. Juli 2015 E. 3 und A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.2, je m.w.H.; vgl. ferner BGE 136 I 184 E. 2.2.1, 135 II 296 E. 4.4.3).
A-2149/2015 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz. Das Recht auf Anhörung setzt indes Parteistellung voraus (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]; Art. 29 i.V.m. Art. 6 VwVG; BGE 130 II 521 E. 2.8; Urteil des Bundesgerichts 2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.1). Ob diese bei der Beschwerdeführerin vorliegt, konnte soeben noch nicht abschliessend geklärt werden (vgl. vorstehend E. 1.2). Die Vorinstanz entschied sich allerdings, die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 115 Abs. 3 LFV zu einer Stellungnahme einzuladen. Unter diesen Umständen war Erstere nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) verpflichtet, Letzterer das rechtliche Gehör auch tatsächlich in adäquater Weise zu gewähren, und gehalten, die von Lehre und Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV entwickelten Grundsätze zumindest sinngemäss zu beachten. 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst mitunter das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Aktes zur Sache äussern zu können. Er verlangt sodann von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_589/2014 vom 16. Juni 2015 E. 5.1.1.1). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Urteil des Bundesgerichts 1B_133/2015 vom 10. Juni 2015 E. 3.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5160/2014 vom 14. Juli 2015 E. 5.1 und A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 7.1.4).
A-2149/2015 3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe ihr keine ausreichende Frist zur Stellungnahme gewährt. 3.3.1 Die zur Anhörung angesetzte Frist muss angemessen, das heisst so bemessen sein, dass dem Betroffenen eine gehörige Wahrung seines Äusserungsrechts – gegebenenfalls unter Beizug eines Rechtsvertreters – effektiv möglich ist (BGE 133 V 196 E. 1.2 m.w.H.). Zur Bestimmung der Dauer der Frist ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen, namentlich auf die Komplexität der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen sowie den Aktenumfang. Andererseits müssen auch die Interessen der Verfahrensökonomie und der Verfahrensbeschleunigung berücksichtigt werden; bei Dringlichkeit kann die Frist kurz gehalten werden, muss aber jedenfalls eine sachbezogene Stellungnahme erlauben (zum Ganzen MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.86; WALDMANN/BI- CKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar, 2009, Art. 30 N 45). 3.3.2 Die Vorinstanz setzte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. März 2015, gleichentags um 13:06 Uhr vorab zugestellt per E-Mail, eine Frist an zur Stellungnahme zum Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin bis am 26. März 2015 um 17:00 Uhr. Demnach betrug die Frist rund fünfeinhalb Arbeitstage. Die angesetzte Frist war zweifellos sehr kurz bemessen. Dabei ist jedoch – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – zu berücksichtigen, dass diese seit Oktober 2014 vom bevorstehenden Streckenkonzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin wusste. Sie gelangte denn auch bereits im Februar 2015 mehrmals an die Vorinstanz und legte ihre Argumente dar. Insofern waren schon gewisse "Vorarbeiten" erbracht, als die Beschwerdeführerin formell zur Stellungnahme aufgefordert wurde. Erst zu diesem Zeitpunkt erhielt sie zwar auch die entscheidrelevanten Akten des vorinstanzlichen Verfahrens zugestellt. Dabei handelt es sich aber zum grössten Teil um Dokumente, die kein eingehendes Studium erforderten und/oder deren Inhalt der Beschwerdeführerin bereits bekannt war, namentlich Streckenkonzessionen für andere Fluggesellschaften und dazugehörige Verfügungen sowie im Einzelnen nicht besonders umfangreiche E-Mail-Korrespondenz und Stellungnahmen im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens. Eine summarische Durchsicht reichte ihr zur angemessenen Wahrung des rechtlichen Gehörs deshalb grundsätzlich aus.
A-2149/2015 Die 16-seitige Eingabe der Beschwerdeführerin vom 26. März 2015 zeigt denn auch, dass sie ihr Anhörungsrecht sachgerecht wahrnehmen konnte. Ein Vergleich mit der Beschwerdeschrift ans Bundesverwaltungsgericht macht überdies deutlich, dass sie alle wesentlichen Argumente für ihren Standpunkt bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen konnte. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin auch nicht näher substantiiert, inwiefern sie ihr Äusserungsrecht nur ungenügend habe wahrnehmen und welche Vorbringen sie aufgrund der angeblich zu kurz bemessenen Frist nicht habe anführen können. Die von der Vorinstanz angesetzte Frist erweist sich trotz ihrer Kürze daher noch als angemessen. Im Übrigen ist nicht bekannt, dass die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Gewährung einer Fristerstreckung ersucht hätte. 3.4 Die Beschwerdeführerin führt weiter an, die Vorinstanz habe ihre Stellungnahme vom 26. März 2015 nicht ausreichend geprüft. 3.4.1 Die Behörde, welche einen Verfahrensbeteiligten anhört, hat dessen Vorbringen tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 137 II 266 E. 3.2, 136 V 351 E. 4.2; vgl. ferner Art. 32 Abs. 1 VwVG). 3.4.2 Die angefochtene Verfügung datiert vom 27. März 2015 und wurde der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin gleichentags vorab per E-Mail um 14:08 Uhr zugestellt. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26. März 2015 war bei der Vorinstanz lediglich rund einen halben Arbeitstag zuvor eingegangen. Die Zeitdauer, die zwischen der Eingabe der Beschwerdeführerin und dem Entscheid der Vorinstanz verstrich, war effektiv sehr kurz. Es ist fraglich, ob sie ausreichte, um eine 16-seitige Stellungnahme mit rechtlichen Erwägungen sorgfältig zu prüfen. Wie bereits erwähnt, ist vorliegend jedoch zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz die Argumente der Beschwerdeführerin im Wesentlichen bereits seit mehreren Wochen bekannt waren und sie sich mit diesen bereits vor dem Eingang der Stellungnahme vom 26. März 2015 auseinandersetzen sowie rechtliche Abklärungen treffen konnte. Dementsprechend konnte sie den angefochtenen Entscheid bereits zuvor vorbereiten und sich nach dem Eingehen der genannten Eingabe darauf beschränken, diese auf allfällige neue entscheidrelevante Vorbringen zu prüfen.
A-2149/2015 Letztlich muss jedoch nicht entschieden werden, ob die Vorinstanz die Stellungnahme der Beschwerdeführerin ausreichend prüfte, da eine solche Verletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedenfalls geheilt worden wäre: Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid mit voller Kognition betreffend Sachverhalts- und Rechtsfragen überprüfen (vgl. vorstehend E. 2.2). Eine mutmasslich zu einem prozessualen Leerlauf führende Rückweisung an die Vorinstanz rechtfertigte sich zudem aus prozessökonomischen Gründen nicht, umso mehr als sie aufgrund der zeitlichen Verzögerung nicht im Interesse der Parteien – namentlich der Beschwerdeführerin – läge. Eine Verletzung der Begründungspflicht (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5160/2014 vom 14. Juli 2015 E. 5.3.4 m.w.H.) rügt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht im Übrigen (nicht) mehr. Auch diese wäre indes ohnehin als mit dem Beschwerdeverfahren geheilt zu betrachten. 3.5 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde schliesslich vor, sofern ihr die Vorinstanz nicht sämtliche Unterlagen im Zusammenhang mit dem Streckenkonzessionsgesuch übermittelt haben sollte, habe sie auch dadurch ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2015 festgestellt, die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin alle Unterlagen im Zusammenhang mit dem Streckenkonzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin zugestellt, weshalb es ihren prozessualen Antrag auf vollumfängliche bzw. weitergehende Akteneinsicht abwies. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht nicht als "öffentliches Transportunternehmen" im Sinne von Art. 114 Abs. 4 LFV betrachtet und nicht geprüft, ob das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano durch das Angebot der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 115 Abs. 1 LFV bereits gleichwertig befriedigt sei. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und eine unvollständige Erhebung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend, da es diese unterlassen habe, die von der Beschwerdegegnerin gemachten Angaben zur Wirtschaftlichkeit der Strecke Genf–Lugano zu prüfen.
A-2149/2015 4.2 Die Vorinstanz bringt zusammengefasst vor, aus der Systematik der LFV ergebe sich, dass Fluggesellschaften nicht unter den Begriff der "öffentlichen Transportunternehmen" zu subsumieren seien, weshalb sie die Beschwerdeführerin zu Recht nicht gestützt auf Art. 114 Abs. 4 LFV, sondern gestützt auf Art. 115 Abs. 3 LFV angehört habe. Art. 115 Abs. 1 LFV habe vorliegend nicht geprüft werden müssen, da diese Bestimmung nur anwendbar sei, wenn von anderen Verkehrsträgern, wozu Luftverkehrsunternehmen nicht gehörten, Einwände gegen die Streckenkonzession erhoben würden, was im Fall der Beschwerdegegnerin nicht geschehen sei. Art. 115 Abs. 2 LFV und die dort genannten Entscheidkriterien seien nicht zur Anwendung gebracht worden, da gemäss geltendem Recht mehrere Streckenkonzessionen an Schweizer Unternehmen erteilt werden könnten. 4.3 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich den Ausführungen der Vorinstanz im Wesentlichen an. Streckenkonzessionen würden nach geltendem Recht an alle interessierten Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in der Schweiz erteilt, die eine Betriebsbewilligung besässen. Die Voraussetzungen, welche ausnahmsweise eine Abweichung von diesem Grundsatz erlaubten, seien vorliegend nicht erfüllt. 5. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Streckenkonzession für den gewerbsmässigen Luftverkehr an ein Unternehmen mit Sitz in der Schweiz ergeben sich vorab aus Art. 28 LFG sowie aus den Art. 114 f. LFV. 5.1 Art. 28 Abs. 1 LFG setzt dafür eine Betriebsbewilligung nach Art. 27 LFG voraus, über welche die Beschwerdegegnerin unstrittig verfügt. 5.2 Sodann hat die Vorinstanz bei der Erteilung der Konzession insbesondere zu prüfen, ob die Flüge von öffentlichem Interesse sind und dabei namentlich die Bedienung der nationalen Flughäfen zu berücksichtigen (Art. 28 Abs. 2 LFG). 5.3 Art. 28 Abs. 3 LFG sieht vor, dass eine Konzession für eine oder mehrere Strecken erteilt werden kann, dass ihre Dauer zu befristen ist und dass sie erneuert, geändert oder aufgehoben werden kann. Für das vorliegende Verfahren ist diese Bestimmung nicht von Bedeutung. Gleiches gilt für Art. 28 Abs. 4 LFG, welcher sogenannte Wet-Lease-Vereinbarungen – das Übertragen der Durchführung von Flügen vom konzessionierten auf ein anderes Unternehmen – betrifft.
A-2149/2015 5.4 Gemäss Art. 28 Abs. 5 LFG regelt der Bundesrat das Verfahren insbesondere zur Konzessionserteilung, was er gestützt auf diese Delegationsnorm in Art. 114 ff. LFV getan hat (vgl. dazu nachfolgend E. 7 ff.). 5.5 Art. 28 Abs. 6 LFG schliesslich bestimmt, dass vor dem Entscheid über ein Konzessionsgesuch die Regierungen der betroffenen Kantone und die interessierten öffentlichen Transportanstalten anzuhören sind. 6. 6.1 Wie soeben erwähnt, prüft die Vorinstanz bei der Erteilung der Konzession insbesondere, ob die Flüge von öffentlichem Interesse sind, und berücksichtigt dabei namentlich die Bedienung der nationalen Flughäfen (Art. 28 Abs. 2 LFG). Diese Bestimmung ist offen formuliert und daher auslegungsbedürftig. 6.2 6.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Norm. Die französisch- und italienischsprachigen Versionen sind hierbei ebenso massgebend wie der deutsche Text, wobei vorliegend die französisch- und italienischsprachigen Versionen der deutschsprachigen Fassung entsprechen. Ist der Text nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist auf ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung), die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (systematische Auslegung) sowie auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung) (sog. "Methodenpluralismus"; vgl. BGE 141 III 84 E. 2, 140 II 80 E. 2.5.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_742/2014 vom 4. Mai 2015 E. 1.2, zur Publikation vorgesehen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3049/2015 vom 8. Juli 2015 E. 3.3, A-3505/2012 vom 24. Juni 2015 E. 7.1 und 7.2.1, A-6072/2013 vom 4. Juni 2015 E. 2.1 sowie A-2768/2014 vom 30. April 2015 E. 4.6). Art. 28 Abs. 2 LFG lautet in der deutschsprachigen Fassung wie folgt: "Das BAZL prüft bei der Erteilung einer Konzession insbesondere, ob die Flüge von öffentlichem Interesse sind, und berücksichtigt dabei namentlich die Bedienung der nationalen Flughäfen."
A-2149/2015 Die Vorinstanz hat demnach zu prüfen, ob die Flüge, für welche eine Streckenkonzession beantragt wird, von öffentlichem Interesse sind. Die Bestimmung schliesst jedoch nicht aus, dass noch andere Gesichtspunkte geprüft werden ("insbesondere"). Bei der Prüfung des öffentlichen Interesses ("dabei") hat die Vorinstanz nicht nur, aber auch ("namentlich") die Bedienung der nationalen Flughäfen zu berücksichtigen. 6.2.2 6.2.2.1 Der unbestimmte Rechtsbegriff des öffentlichen Interesses findet sich in der ganzen Rechtsordnung in diversen Erlassen. Bereits Art. 5 Abs. 2 BV verlangt für jedes staatliche Handeln, dass es im öffentlichen Interesse liegt. Öffentliche Interessen können materieller oder ideeller Natur sein. Zu den wichtigsten Gruppen öffentlicher Interessen gehören polizeiliche, planerische, soziale und sozialpolitische sowie – in Sonderstellung – fiskalische Interessen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 10.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N 537 und 543 ff.). Das öffentliche Interesse ist – im Gegensatz zu den privaten Individualinteressen – mit dem Allgemeininteresse gleichzusetzen. Als öffentliche Interessen gelten daher die Interessen der Gesellschaft, aber auch die Interessen des der Gesellschaft dienenden Staates (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1967/2007 vom 28. März 2008 E. 4.3). 6.2.2.2 Konkret benennt Art. 28 Abs. 2 LFG lediglich ein öffentliches Interesse, welches bei der von der Vorinstanz im Rahmen der Konzessionserteilung vorzunehmenden Prüfung ebenfalls zu berücksichtigen ist: "die Bedienung der nationalen Flughäfen" ("la desserte des aéroports nationaux", "[il] collegamento degli aeroporti nazionali"). Mit dem Begriff "national" wird ausgedrückt, dass die inländischen, schweizerischen Flughäfen gemeint sind (vgl. auch Art. 115 Abs. 2 Bst. d LFV). Zu diesen ist auch der Flughafen Basel (EuroAirport Basel Mulhouse Freiburg) zu zählen, obwohl er auf französischem Staatsgebiet liegt. Flughäfen ihrerseits sind Flugplätze, die dem öffentlichen Verkehr dienen und auf denen – aufgrund einer Konzessionierung – ein Zulassungszwang besteht (vgl. Art. 36a Abs. 1 LFG und Art. 2 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt [VIL, SR 748.131.1]). Darunter fallen nicht nur die Landesflughäfen Zürich, Genf und Basel, sondern aktuell elf weitere Flugplätze, namentlich auch Lugano-Agno, die gemäss
A-2149/2015 Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) vom 18. Oktober 2000 als "Regionalflugplätze" bezeichnet werden (vgl. SIL Teil IV Anhänge, Begriffserklärungen). Der Regionalflughafen Lugano-Agno gehört somit auch zu den nationalen Flughäfen, deren Bedienung gemäss Art. 28 Abs. 2 LFG bei der Erteilung einer Streckenkonzession zu berücksichtigen ist. 6.3 6.3.1 Was die Entstehungsgeschichte von Art. 28 Abs. 2 LFG anbetrifft, sah der bundesrätliche Entwurf noch vor, dass das öffentliche Interesse lediglich "berücksichtigt" wird (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai 1997 zur Änderung des Luftfahrtgesetzes, BBl 1997 III 1196; nachfolgend: Botschaft). Dennoch ergab sich bereits aus der Botschaft, dass "die konzessionierten Strecken [dem öffentlichen Interesse] zu entsprechen haben" (BBl 1997 III 1188). Gemäss Botschaft bildet das öffentliche Interesse die Grundlage für die Definition der Kriterien für die Erteilung einer Streckenkonzession. Die Definition des öffentlichen Interesses ihrerseits hat sich an den luftverkehrspolitischen Zielen zu orientieren (BBl 1997 III 1188). Ein genauer Zuteilungsmechanismus für die Erteilung der Streckenkonzession sollte in der LFV festgelegt werden. Die Rechte sollten "nach objektiven, überprüfbaren Kriterien und im Rahmen der Ziele der schweizerischen Luftverkehrspolitik vergeben werden", wobei als Entscheidungsgrundlage die heute in Art. 115 Abs. 2 LFV normierten Kriterien gelten sollten (BBl 1997 III 1185 f.). Bei der Streckenkonzession handelt es sich um ein verliehenes Recht, auf das keinerlei Anspruch besteht (BBl 1997 III 1188). 6.3.2 Zur Bestimmung des Willens des historischen Gesetzgebers ist ferner auf die Ziele abzustellen, welche mit der Revision des Luftfahrtrechts von 1998 verfolgt wurden, in deren Zusammenhang die Bestimmung revidiert bzw. ins Gesetz aufgenommen wurde. Mit der genannten Revision wurden das faktische Monopol der Swissair aufgehoben und der gewerbsmässige zivile Luftverkehr liberalisiert (vgl. BBl 1997 III 1182). Seither können für dieselbe Strecke mehrere Konzessionen an verschiedene Fluggesellschaften erteilt werden, sofern nicht im Rahmen einer staatsvertraglichen Abmachung nur beschränkt Rechte zur Verfügung stehen (BBl 1997 III 1185). In Luftverkehrsverhandlungen mit anderen Staaten soll die sogenannte "multiple designation" (Mehrfachbe-
A-2149/2015 zeichnung) angestrebt werden, damit mehrere Fluggesellschaften bestimmte Destinationen von verschiedenen Flughäfen aus anfliegen können (BBl 1997 III 1186). Der Berichterstatter im Ständerat etwa führte aus: "Die Revision des Luftfahrtgesetzes hat zwei Hauptziele. Es geht einerseits um die Aufhebung des Monopols der Swissair im Linienverkehr, und es geht andererseits um die Definierung von Spielregeln für einen liberalisierten Luftverkehrsmarkt" (AB 1998 S 296, Votum Maissen; vgl. ferner AB 1997 N 1664, Votum Bezzola, Berichterstatter im Nationalrat). Zum Grundsatz der Mehrfachbezeichnung wurde ausgeführt, dieser sei die Folge der Aufhebung des faktischen Monopols der Swissair und das Gegenstück zu diesem Letzteren (vgl. AB 1998 S 302, Votum Delalay). Die Aussage wurde zwar im Zusammenhang mit Art. 30 LFG gemacht, beansprucht aber – wie die nachfolgenden Erwägungen bestätigen werden – auch für den Binnenluftverkehr Geltung. 6.4 Zur Ermittlung des Sinngehalts von Art. 28 Abs. 2 LFG kann schliesslich der luftfahrtpolitische Bericht – der die damalige Situation in der Zivilluftfahrt umfassend darstellt (vgl. BBl 2005 1788) sowie politische, programmatische und konzeptionelle Vorgaben für den Flugverkehr in der Schweiz enthält (BVGE 2011/19 E. 30.7.6) – herangezogen werden. 6.4.1 Der Bericht rekapituliert die Entwicklung vom Monopol zum liberalisierten Markt. Die staatliche Einflussnahme auf die Luftfahrt sollte auf ein Minimum reduziert und der Luftverkehr den freien Marktkräften und den privatwirtschaftlichen Unternehmen überlassen werden (BBl 2005 1794). Speziell zur Binnenluftfahrt, die vorliegend betroffen ist, äussert sich der Bericht nur beschränkt; sie sei "im Vergleich zu anderen Staaten von untergeordneter Bedeutung" (BBl 2005 1811). Immerhin gelten viele allgemeine Luftfahrtgrundsätze und Zielsetzungen – etwa zur Sicherheit – ohne Weiteres auch für den inländischen Luftverkehr (vgl. BBl 2005 1824). Das gilt etwa auch für den von der Vorinstanz zitierten Grundsatz, auf staatliche Eingriffe zugunsten einzelner Marktteilnehmer zu verzichten, welcher nach Ansicht der Beschwerdeführerin im innerstaatlichen Verhältnis nicht
A-2149/2015 gilt. Diesbezüglich führt der Bericht im Kapitel zum internationalen Luftverkehr aus: "[D]ie Eingriffsmöglichkeiten des Bundesrats im Luftverkehr [sind] wegen seiner liberalisierten, globalen und marktwirtschaftlichen Ausrichtung stark eingeengt" (BBl 2005 1825). "Direkte staatliche Eingriffe in wirtschaftlich schwierigen Zeiten zugunsten einzelner Marktteilnehmer sind nicht zukunftsträchtig" (BBl 2005 1827). Diese Aussagen beanspruchen wegen bindender internationaler Abkommen – namentlich dem bilateralen Luftverkehrsabkommen mit der Europäischen Gemeinschaft (EG) bzw. heute mit der Europäischen Union (EU) (SR 0.748.127.192.68) – zwar vor allem für den zwischenstaatlichen Luftverkehr Geltung. Mit der Revision der Luftfahrtgesetzgebung von 1998 wurde jedoch – wie soeben erwähnt – auch der Binnenverkehr liberalisiert und marktwirtschaftlich ausgerichtet, weshalb für diesen Bereich ebenfalls davon auszugehen ist, dass auf staatliche Eingriffe grundsätzlich verzichtet werden soll, sofern sie nicht wegen wesentlicher (anderer) öffentlicher Interessen erforderlich sind. Andernfalls würden insbesondere die schweizerischen Luftfahrtunternehmen benachteiligt, sind es doch vor allem diese, welche innerschweizerische Strecken anbieten. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, der Grundsatz der Nichteinmischung durch den Staat gelange im innerschweizerischen Luftverkehr nicht zur Anwendung, kann demnach nicht gefolgt werden. 6.4.2 Im Kapitel "Binnenluftverkehr" hält der luftfahrtpolitische Bericht sodann fest, dass der Bundesrat bei der Erteilung von Streckenkonzessionen für interne Luftverkehrslinien mit Rücksicht auf das gute Schienen- und Strassennetz der Schweiz bisher sehr zurückhaltend gewesen sei. Für kurze Distanzen sei die Bahn vorzuziehen. Gleichzeitig wird aber betont, dass der Bundesrat gewillt sei, "[z]ur Förderung der Luftverkehrsanbindung des Tessins […] das Instrument der 'gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen' gemäss Artikel 4 EU VO 2408/92" (Verordnung [EWG] Nr. 2408/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs) zu prüfen, "sofern die Anbindung nicht durch den Markt gewährleistet wird […]" (BBl 2005 1830 f.). Daraus erhellt, dass der Bundesrat soweit möglich die Anbindung des Tessins (auch) per Flugzeug sicherstellen wollte.
A-2149/2015 6.5 Die systematische Auslegung von Art. 28 Abs. 2 LFG führt zu keinem anderen Ergebnis. 6.6 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sich allein aus der Auslegung von Art. 28 Abs. 2 LFG nicht abschliessend herleiten lässt, welche öffentlichen Interessen die Vorinstanz bei der Konzessionserteilung – neben der Bedienung der nationalen Flughäfen – zu prüfen hat. Der Gesetzgeber überlässt es damit letztlich dem Verordnungsgeber, das zu berücksichtigende öffentliche Interesse abschliessend näher zu bestimmen, weshalb darauf nachfolgend im Rahmen der Auslegung der gestützt auf Art. 28 Abs. 5 LFG erlassenen Ausführungsbestimmungen, namentlich der Art. 114 f. LFV, noch vertiefter einzugehen ist. 7. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die Vorinstanz habe sie im Verfahren der Konzessionserteilung an die Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht als "interessiertes öffentliches Transportunternehmen" im Sinne von Art. 114 Abs. 4 LFV behandelt. 7.1 Art. 114 LFV regelt gemäss seiner Marginalie das Konzessionsgesuch. In Abs. 1 wird präzisiert, welche Angaben und Unterlagen ein solches zu enthalten hat. Dass das Gesuch der Beschwerdegegnerin diese Voraussetzungen erfüllt, namentlich die in Abs. 1 Bst. f verlangten Angaben zur Wirtschaftlichkeit der beantragten Linie enthielt, ist vorliegend grundsätzlich unbestritten. Gemäss Abs. 2 informiert die Vorinstanz vor dem Entscheid über ein Konzessionsgesuch die übrigen Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, die ebenfalls in der Lage wären, den Betrieb der gleichen Luftverkehrslinie sicherzustellen. Diese können innert 14 Tagen seit der Mitteilung durch die Vorinstanz ihr Interesse am Betrieb der Luftverkehrslinie anmelden. Sie haben vom Zeitpunkt der Mitteilung an 45 Tage Zeit, um ein entsprechendes Konzessionsgesuch einzureichen (Abs. 3). Abs. 4 wiederholt im Wesentlichen, was bereits Art. 28 Abs. 6 LFG festhält: "Das BAZL hört vor dem Entscheid über ein Konzessionsgesuch für innerschweizerische Luftverkehrslinien die Regierungen der betroffenen Kantone, die betroffenen Flugplätze und die interessierten öffentlichen Transportunternehmen an".
A-2149/2015 Im Gegensatz zu Art. 28 Abs. 6 LFG beschränkt Art. 114 Abs. 4 LFV die Anhörungspflicht – wegen allfälliger anderslautender Staatverträge – auf innerschweizerische Luftverkehrslinien und verlangt zusätzlich die Anhörung der betroffenen Flugplätze. Diese beiden Abweichungen sind vorliegend jedoch nicht von Bedeutung, weshalb nicht näher auf sie einzugehen ist. Nicht von Belang ist auch, dass das LFG von "Transportanstalt", die LFV demgegenüber von "Transportunternehmen" spricht. Darunter ist dasselbe zu verstehen, wie die – in Gesetz und Verordnung übereinstimmenden – französischen und italienischen Formulierungen ("entreprise" bzw. "impresa") bestätigen. In Art. 28 Abs. 6 LFG wurde lediglich der zuvor in Art. 28 Abs. 2 des LFG in der Fassung vom 21. Dezember 1948 (aLFG, AS 1950 476) verwendete Begriff übernommen, während Art. 114 Abs. 4 LFV die heute gebräuchlichere Bezeichnung "Unternehmen" verwendet. Abs. 5 von Art. 114 LFV ist vorliegend nicht einschlägig. 7.2 Aus dem Wortlaut von Art. 114 Abs. 2 LFV ergibt sich, dass mit den zu informierenden "übrigen Unternehmen" all diejenigen Fluggesellschaften gemeint sind, welche ihren Sitz in der Schweiz haben und die Luftverkehrslinie, für welche ein Gesuch gestellt worden ist, ebenfalls bedienen könnten. Die genannten Unternehmen sind auf das eingereichte Streckenkonzessionsgesuch hinzuweisen, damit sie ebenfalls ihr Interesse am Betrieb der betreffenden Luftverkehrslinie anmelden können und die Möglichkeit haben, innert 45 Tagen ein entsprechendes – allenfalls konkurrierendes – Konzessionsgesuch einzureichen (Art. 114 Abs. 3 LFV). 7.3 Auslegungsbedürftig ist dagegen der Begriff des öffentlichen Transportunternehmens gemäss Art. 114 Abs. 4 LFV, über dessen Tragweite sich die Parteien uneinig sind. Unbestritten dürfte immerhin sein, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Transportunternehmen handelt. 7.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt bei ihrer Interpretation auf die Zugänglichkeit ab. Ihrer Ansicht nach sind Transportunternehmen öffentlich, wenn sie grundsätzlich allgemein, das heisst für jedermann, zugänglich sind. 7.3.2 Der Begriff "öffentlich" kann verschiedene Bedeutungen haben. Fraglich ist in diesem Zusammenhang auch, auf welchen Teil des zusammengesetzten Wortes "Transport-Unternehmen" er Bezug nimmt.
A-2149/2015 7.3.2.1 Wäre "öffentlich" mit der Beschwerdeführerin im Sinne der allgemeinen Zugänglichkeit zu verstehen, wäre auf die Beförderungspflicht (vgl. dazu für die Luftfahrt Art. 111 Abs. 1 LFV und Art. 4 Abs. 2 der Streckenkonzession der Beschwerdeführerin vom 27. Juli 2004) abzustellen, und das Adjektiv "öffentlich" auf das Substantiv "Transport" zu beziehen. Nach diesem Verständnis wären auch Taxibetriebe unter den Begriff "öffentliche Transportunternehmen" zu subsumieren. Dies entspricht allerdings nicht dem allgemeinen Sprachgebrauch (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 4.8: "Das Taxigewerbe […] als dem Publikum allgemein zugängliche Ergänzung zu den öffentlichen Transportbetrieben […]"). 7.3.2.2 Denkbar ist sodann, dass "öffentlich" das Unternehmen selbst bzw. die Besitzverhältnisse daran im Blick hat. So werden unter "öffentlichen Unternehmen" gemeinhin Betriebe im Eigentum des Staates verstanden, im Gegensatz zu den privaten Unternehmen. Dass der Begriff "öffentliches Transportunternehmen" im Sinne von Art. 28 Abs. 6 LFG und Art. 114 Abs. 4 LFV nach dem Wortlaut tatsächlich so zu verstehen ist, ergibt sich aus der französischen und der italienischen Fassung. In Ersterer werden die öffentlichen Transportunternehmen als "les entreprises publiques de transport" bezeichnet (so auch bereits der in den Räten diskutierte Entwurf, vgl. AB 1998 S 300), im italienischen Text als "le imprese pubbliche di trasporto" (Art. 28 Abs. 6 LFG). Dass es sich bei der italienischen Fassung von Art. 114 Abs. 4 LFV ("le imprese di trasporti pubblici") um ein Versehen handelt, zeigt nur schon der Umstand, dass dieser Begriff nicht mit demjenigen von Art. 28 Abs. 6 LFG – auf welcher Bestimmung Art. 114 Abs. 4 LFV unstrittig beruht – übereinstimmt. 7.3.2.3 Die grammatikalische Auslegung des Begriffs "öffentliches Transportunternehmen" spricht demnach dafür, dass damit staatliche Unternehmen im Bereich des Transports gemeint sind. 7.3.3 7.3.3.1 Die Begriffe "Transportanstalt" bzw. "Transportunternehmen" finden sich im LFG lediglich in Art. 28 Abs. 6 und in der LFV bloss in Art. 114 Abs. 4. 7.3.3.2 Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Beschwerde auf BGE 48 II 278, in welchem das Bundesgericht entschied, als "öffentliche Transportanstalt" ("entreprise publique de transport", "pubblica impresa di trasporto")
A-2149/2015 im Sinne von Art. 456 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) gelte jede konzessionierte Transportunternehmung, die jedermann zur Benützung offenstehe. Art. 446 ff. OR regeln die Verantwortlichkeit und die Haftung des Frachtführers. Gemäss Art. 455 Abs. 1 OR sind "Transportanstalten, zu deren Betrieb es einer staatlichen Genehmigung bedarf, […] nicht befugt, die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Frachtführers zu ihrem Vorteile durch besondere Übereinkunft oder durch Reglemente im Voraus auszuschliessen oder zu beschränken." Vorbehalten bleiben "abweichende Vertragsbestimmungen, die in diesem Titel als zulässig vorgesehen sind" sowie "die besonderen Vorschriften für die Frachtverträge der Anbieterinnen von Postdiensten, der Eisenbahnen und Dampfschiffe" (Art. 455 Abs. 2 und 3 OR). Dementsprechend sieht Art. 456 Abs. 1 OR vor, dass "ein Frachtführer oder Spediteur, der sich zur Ausführung des von ihm übernommenen Transportes einer öffentlichen Transportanstalt bedient oder zur Ausführung des von einer solchen übernommenen Transportes mitwirkt, […] den für diese geltenden besonderen Bestimmungen über den Frachtverkehr" unterliegt. Bei der öffentlichen Transportunternehmung, um die es in BGE 48 II 278 ging, handelte es sich um eine französische Dampfschifffahrtsgesellschaft, für welche besondere Bestimmungen zum Frachtverkehr galten. Unter diesen Umständen ist es nachvollziehbar, dass das Bundesgericht den Begriff "öffentliche Transportanstalt" der ratio legis von Art. 456 OR entsprechend – und allenfalls entgegen dem Wortlaut der französischen und der italienischen Fassung – weit auslegte, da ansonsten der Frachtführer nicht den gleichen Haftungsbestimmungen unterstanden hätte wie das öffentliche Transportunternehmen, dessen er sich bediente. Denn der Grundgedanke von Art. 456 OR ist es gerade, dass der nach auftragsrechtlichen Prinzipien beauftragte Frachtführer (nur, aber alles) dasjenige herausgeben soll, was ihm zugekommen ist (vgl. Art. 400 Abs. 1 OR); er soll nach dem allgemeinen auftragsrechtlichen Grundsatz weder bereichert noch entreichert werden (ERNST STAEHELIN, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, Art. 456 N 5; GEORG GAUTSCHI, in: Berner Kommentar, Bd. VI/2/6, 1962, Art. 456 OR N 1b). Art. 456 OR ist denn auch nur anwendbar, wenn die beigezogene öffentliche Transportanstalt Spezialvorschriften betreffend die Haftung untersteht (STAEHELIN, a.a.O., Art. 456 N 2; GAUTSCHI, a.a.O., Art. 456 OR N 2).
A-2149/2015 Für den vorliegenden Fall kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren Gunsten aus BGE 48 II 278 ableiten. 7.3.3.3 Aus der Systematik des Gesetzes bzw. der (geltenden) Verordnung ergibt sich demnach nichts Näheres zum Begriff "öffentliche Transportunternehmen". 7.3.4 7.3.4.1 Art. 28 Abs. 6 LFG, auf dem Art. 114 Abs. 4 LFV basiert, wurde erst während der parlamentarischen Beratungen durch den Ständerat ins Gesetz aufgenommen (AB 1998 S 300 f.); er entsprach inhaltlich Art. 28 Abs. 2 aLFG. Nachdem der Nationalrat indes gegen den neuen Abs. 6 votiert hatte (AB 1998 N 616 ff.), verzichtete auch der Ständerat in zweiter Lesung darauf, da sich der Bundesrat in der Zwischenzeit explizit bereit erklärte hatte, eine entsprechende Regelung in den Ausführungsbestimmungen vorzusehen und – zumindest betreffend den Binnenluftverkehr – lediglich umstritten war, ob die fragliche Norm (auch) ins Gesetz oder lediglich in die Verordnung aufgenommen werden sollte (vgl. AB 1998 S 467 f.). Die Schlussabstimmungen der beiden Räte passierte das LFG ohne Diskussion (AB 1998 N 1640 f., AB 1998 S 841), weshalb Abs. 6 von Art. 28 LFG nicht hätte amtlich publiziert werden dürfen (zu dessen Verbindlichkeit vgl. Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. b des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG, SR 170.512]). An der materiellen Ausgangslage für das vorliegende Verfahren ändert dies indessen ohnehin nichts, da Art. 28 Abs. 6 LFG inhaltlich unbestritten war und Art. 114 Abs. 4 LFV der Gesetzesbestimmung – soweit vorliegend relevant – entspricht. Immerhin kann für dessen Auslegung nicht auf die Botschaft zurückgegriffen werden, da Art. 28 Abs. 6 LFG wie erwähnt erst in den parlamentarischen Beratungen Eingang ins Gesetz fand. Zum von der Kommission des Ständerates vorgeschlagenen Abs. 6 von Art. 28 LFG äusserte sich der Berichterstatter in der ständerätlichen Beratung wie folgt (AB 1998 S 301, Votum Maissen): "Wir haben hier einen Text übernommen, der bereits im geltenden Luftfahrtgesetz enthalten ist. Ausgegangen ist die Diskussion zu diesem neuen Absatz 6 vor allem von Vorschlägen von Vertretern aus der Romandie, die einfügen wollten, dass man bei der Konzessionserteilung auch die Gegebenheiten des Regionalflugverkehrs und der Regionalflugplätze mit einbeziehen sollte. […]
A-2149/2015 Wir haben uns daher entschlossen, das Anliegen aus dieser regionalen Optik so einzubinden, dass bei Entscheiden über Konzessionsgesuche wie bis anhin die Regierungen der betroffenen Kantone und die interessierten öffentlichen Transportanstalten anzuhören sind, damit diese Verknüpfungen mit den regionalen Anliegen – sei das bezüglich regionaler Flughäfen wie z.B. im Oberengadin, in Lugano usw. – eingebunden sind und die entsprechenden Gespräche mit den Betroffenen geführt werden." Dass die interessierten Kreise vor der Erteilung einer Streckenkonzession angehört werden sollten, um regionale Befindlichkeiten aufnehmen zu können, war auch im Nationalrat unbestritten. Die entsprechende Bestimmung wurde jedoch wieder aus dem Gesetz gestrichen, da sie mit Blick auf das bilaterale Luftverkehrsabkommen mit der EU als problematisch eingestuft wurde (AS 1998 N 617, Voten Nationalrat Binder und alt Bundesrat Leuenberger). In der Verordnung wurde die Anhörungspflicht denn auch auf innerschweizerische Luftverkehrslinien beschränkt, für welche das genannte Abkommen (noch) nicht gilt (vgl. dessen Art. 15 Abs. 3 betreffend das sog. Kabotage-Recht). Wie im Ständerat ausgeführt wurde, basierte der neue Abs. 6 von Art. 28 LFG auf dem damals geltenden, inhaltlich identischen Art. 28 Abs. 2 aLFG (vgl. AS 1950 476). Auch diese Bestimmung wurde erst in den parlamentarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen (vgl. BBl 1945 I 379), weshalb sich der Botschaft zum Luftfahrtgesetz vom 23. März 1945 nichts Näheres zum Begriff der "öffentlichen Transportanstalt" entnehmen lässt. 7.3.4.2 Art. 114 Abs. 2 LFV lautete in seiner ursprünglichen Fassung vom 28. Oktober 1998 (AS 1998 2575 f.) wie folgt: "Das Bundesamt hört vor dem Entscheid über ein Konzessionsgesuch die Regierungen der betroffenen Kantone, die betroffenen Flugplätze und die interessierten öffentlichen Transportunternehmen an. Zudem informiert es die übrigen Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, die ebenfalls in der Lage wären, den Betrieb der gleichen Luftverkehrslinie sicherzustellen." Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid, die Beschwerdeführerin nicht als öffentliche Transportanstalt zu behandeln, in ihrer Vernehmlassung vom 26. Mai 2015 denn auch mit dieser ursprünglichen Fassung von Art. 114 Abs. 2 LFV. Abs. 2 von Art. 114 LFV wurde im Nachgang an die Teilrevision I des LFG von 2009 (vgl. dazu BBl 2009 4915 ff.) geändert und trat gleichzeitig mit
A-2149/2015 der grossen Mehrheit der geänderten LFG-Bestimmungen (vgl. AS 2011 1119 ff.) am 1. April 2011 in Kraft (vgl. AS 2011 1141, 1152). Satz 1 des alten Abs. 2 wurde in einen neuen Abs. 4 überführt, Satz 2 bildet den neuen Abs. 2. Abs. 3 blieb unverändert. Mit Ausnahme der Präzisierung, dass eine Anhörung nur vor dem Entscheid über ein Konzessionsgesuch für innerschweizerische Luftverkehrslinien erfolgt, betraf die Revision bloss stilistische Angleichungen und redaktionelle Anpassungen (vgl. die von der Vorinstanz verfasste Erläuterung einzelner Bestimmungen zu den Änderungen der Ausführungserlasse zum revidierten LFG vom 10. Januar 2011, S. 2). Art. 28 LFG war denn von der genannten Revision des LFG auch nicht betroffen. 7.3.4.3 Die historische Auslegung von Art. 28 Abs. 6 LFG und Art. 114 Abs. 4 LFV vermag hinsichtlich des Begriffs "öffentliche Transportunternehmen" demnach auch keine Klarheit zu schaffen. 7.3.5 7.3.5.1 Betreffend die ratio legis von Art. 28 Abs. 6 LFG und Art. 114 Abs. 4 LFV ist festzuhalten, dass mit der Anhörung der interessierten Kreise sichergestellt werden soll, dass auch die regionalen Befindlichkeiten – zumindest – zur Kenntnis genommen werden. Dazu sollen die betroffenen Gemeinwesen in das Verfahren um eine Konzessionserteilung einbezogen werden, um ihre regionalen Interessen geltend machen zu können. Auch die sich regelmässig zumindest teilweise in staatlichem Besitz befindenden betroffenen Flugplätze und öffentlichen Transportunternehmen, welche regionale öffentliche Interessen wahrnehmen, sollen angehört werden. Dass sich die Anhörungspflicht auch auf private Unternehmen, namentlich Fluggesellschaften, erstreckt, die den Interessen ihrer (privaten) Eigentümer verpflichtet sind und bei welchen dementsprechend der wirtschaftliche Erfolg im Vordergrund steht, ist nicht anzunehmen. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass vor der Erteilung einer Konzession – wie vorne in Erwägung 6 ausgeführt – die öffentlichen Interessen an den Flügen geprüft werden sollen. Um diese zu ermitteln, ist es naheliegend, auch die betroffenen staatlichen Stellen anzuhören. Private Interessen sind bei der Konzessionsvergabe hingegen nicht von Belang, weshalb nicht ersichtlich ist, weshalb private Unternehmen insofern angehört werden müssten.
A-2149/2015 7.3.5.2 Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Ansicht, auch weil sie bereits über eine Konzession für die fragliche Strecke Genf–Lugano verfügt habe, hätte sie als "öffentliches Transportunternehmen" nach Art. 114 Abs. 4 LFV betrachtet werden müssen. Dieser Sichtweise ist nicht zu folgen. Wie bereits ausgeführt, sind die übrigen Unternehmen gemäss Art. 114 Abs. 2 LFV über ein Konzessionsgesuch zu informieren, damit sie von der Möglichkeit einer Gesuchseinreichung nach Abs. 3 Gebrauch machen können (vgl. vorstehend E. 7.2). Die öffentlichen Transportunternehmen nach Abs. 4 dagegen sind anzuhören, damit die Vorinstanz die öffentlichen Interessen prüfen und gegebenenfalls den regionalen Interessen Rechnung tragen kann (vgl. vorstehend E. 7.3.4.1). Überdies besteht mit Art. 115 Abs. 3 LFV eine separate gesetzliche Grundlage, um interessierte Unternehmen, welche nicht von Art. 114 Abs. 2 und 3 oder Abs. 4 LFV erfasst werden, zu einer Anhörung einzuladen. Gestützt auf Art. 115 Abs. 3 LFV gab die Vorinstanz der Beschwerdeführerin denn auch Gelegenheit, zum Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin schriftlich Stellung zu nehmen. 7.3.6 Die Auslegung des Begriffs "öffentliche Transportanstalten" im Sinne von Art. 28 Abs. 6 LFG bzw. "öffentliche Transportunternehmen" im Sinne von Art. 114 Abs. 4 LFV ergibt zusammengefasst, dass darunter lediglich Transportbetriebe zu subsumieren sind, die sich zumindest teilweise in staatlichem Eigentum (Bund, Kantone, Gemeinden) befinden. Wie eine allfällige blosse Beteiligung konkret ausgestaltet sein muss, um dieser Voraussetzung zu genügen, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden. 7.4 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um ein staatliches (schweizerisches) Unternehmen. Die Vorinstanz hat sie deshalb zu Recht nicht als öffentliche Transportanstalt im Sinne von Art. 28 Abs. 6 LFG bzw. öffentliches Transportunternehmen im Sinne von Art. 114 Abs. 4 LFV angehört. 8. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Art. 115 LFV bei der Vergabe der Streckenkonzession an die Beschwerdegegnerin in verschiedener Hinsicht unrichtig angewendet. Sodann habe sie den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie es unterlassen habe zu prüfen, ob das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano nicht bereits durch die Beschwerdeführerin gleichwertig befriedigt werde.
A-2149/2015 8.1 Art. 114 LFV enthält die Bestimmungen zum Gesuch eines Unternehmens mit Sitz in der Schweiz um Erteilung einer Streckenkonzession. Wie bereits vorne erwähnt, werden in Abs. 1 Bst. a–f die Angaben und Unterlagen genannt, welche ein solches Gesuch enthalten muss. Darunter fallen namentlich "Angaben über die Wirtschaftlichkeit der beantragten Linie" (Bst. f). Abs. 4 nimmt zwar auch Bezug auf den Entscheid; die dort vorgesehenen Anhörungen sollen aber – wie die Informationsvermittlung nach Abs. 2 – gerade vor dem Entscheidungsprozess erfolgen. 8.2 Art. 115 LFV regelt demgegenüber das Verfahren betreffend den Entscheid über das Streckenkonzessionsgesuch. 8.2.1 Gemäss Art. 115 Abs. 1 LFV kann die Vorinstanz die Konzession "namentlich verweigern, wenn das Verkehrsbedürfnis in anderer Weise gleichwertig befriedigt wird oder wenn die anzufliegenden Flugplätze keine Infrastruktur für Instrumentenanflugverfahren aufweisen". Dem Begriff "namentlich" lässt sich entnehmen, dass es sich dabei um keine abschliessende Aufzählung handelt. Gegebenenfalls wird die Vorinstanz eine Interessenabwägung vorzunehmen haben, etwa wenn zwar das Verkehrsbedürfnis in anderer Weise gleichwertig befriedigt ist und/oder die anzufliegenden Flugplätze keine Infrastruktur für Instrumentenanflugverfahren aufweisen, jedoch aus anderen Gründen ein öffentliches Interesse an der Erteilung der Streckenkonzession besteht, beispielsweise weil zwischen den betroffenen Flughäfen noch keine Flugverbindung existiert, aber wünschenswert ist. Bei diesem Entscheid verfügt die Vorinstanz über einen gewissen Ermessensspielraum, der vom Bundesverwaltungsgericht zu respektieren ist (BGE 133 II 35 E. 3; Urteile des Bundesgerichts 1C_15/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 5.1 a.E. und 8C_818/2010 vom 2. August 2011 E. 3.4; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, Rz. 190). 8.2.2 Ist eine Streckenkonzession nicht bereits nach Art. 115 Abs. 1 LFV zu verweigern, liegen aber "mehrere Gesuche für die gleiche Luftverkehrslinie vor und ist die Erteilung mehrerer Konzessionen in begründeten Fällen nicht möglich", so berücksichtigt die Vorinstanz insbesondere die Kriterien nach Art. 115 Abs. 2 Bst. a–h LFV, sofern in begründeten Fällen nicht mehrere Konzessionen erteilt werden können. 8.3 Unter den Parteien vorab strittig ist, ob die in Art. 114 Abs. 1 Bst. a–f bzw. Art. 115 Abs. 2 Bst. a–h LFV genannten Kriterien auch beim Entscheid nach Art. 115 Abs. 1 LFV zu berücksichtigen sind.
A-2149/2015 8.3.1 Stellt man auf den Wortlaut von Art. 115 Abs. 1 und Abs. 2 LFV ab, ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Streckenkonzession auf entsprechendes Gesuch hin zwar grundsätzlich gestützt auf Abs. 1 verweigern kann. Wenn mehrere Gesuche für die gleiche Luftverkehrslinie vorliegen und nur eine Konzession erteilt werden kann, hat die Vorinstanz die in Abs. 2 genannten Kriterien zu berücksichtigen. 8.3.2 Die Systematik von Art. 115 LFV weist darauf hin, dass es sich bei Abs. 1 um die im Regelfall anwendbare Grundsatzbestimmung und bei Abs. 2 um die nur im Einzelfall anzuwendende Ausnahmebestimmung handelt. Aus Letzterer lässt sich e contrario implizit schliessen, dass, soweit möglich, mehrere Konzessionen pro Strecke erteilt werden sollen, falls die entsprechende Nachfrage (nach Konzessionen) besteht. Demnach hätte die Vorinstanz die in Abs. 2 genannten Kriterien nur dann zu berücksichtigen, wenn bei Vorliegen mehrerer Gesuche nur eine Streckenkonzession erteilt werden kann. Wären die Kriterien nach Abs. 2 bei jedem Entscheid über eine Streckenkonzession zu berücksichtigen, wäre zu erwarten, dass sie bereits in Abs. 1 von Art. 115 LFV genannt werden. In Abs. 2 wäre dann einzig noch festzuhalten, dass bei Vorliegen mehrerer Gesuche (nur) dasjenige bewilligt wird, welches die Kriterien besser erfüllt, wenn bloss eine Konzession erteilt werden kann. 8.3.3 Aus den parlamentarischen Beratungen zur Revision des LFG von 1998 geht wie bereits vorne erwähnt hervor, dass das schweizerische Luftfahrtrecht liberalisiert werden und in der Folge der Markt entscheiden sollte, welche Strecken von welchen Fluggesellschaften bedient werden (vgl. vorstehend E. 6.3.2). Soweit möglich sollten bei Vorliegen mehrerer Gesuche auch mehrere Konzessionen erteilt werden: "Gestützt auf den Artikel 103 LFG erteilte der Bund der Swissair bisher das Recht, sämtliche im öffentlichen Interesse liegenden internen, kontinentalen und interkontinentalen Linienverbindungen zu betreiben. Die Aufhebung des Monopols wird den innerschweizerischen Wettbewerb ermöglichen. Alle schweizerischen Luftverkehrsgesellschaften können sich um die in unserem Land zur Verfügung stehenden Streckenkonzessionen bewerben. Dies mit der Einschränkung, dass im betreffenden bilateralen Vertrag zwei oder mehrere Fluggesellschaften zur Bedienung einer Strecke vorgesehen sind, also eine Mehrfachbezeichnung vorgesehen ist" (AB 1997 N 1664, Votum Bez-
A-2149/2015 zola, Berichterstatter im Nationalrat, der am Ende zwar auf bilaterale Abkommen Bezug nimmt, einleitend aber auch die internen Linienverbindungen nannte, woraus sich ableiten lässt, dass das Gesagte auch für den Binnenluftverkehr gelten soll). "Der Begriff des öffentlichen Interesses darf nicht als Vorwand gebraucht werden, um zu verhindern, dass ein schweizerisches Luftverkehrsunternehmen eine Streckenkonzession ausserhalb einer staatsvertraglichen Regelung zugesprochen bekommt" (AB 1997 N 1669, Votum Steinemann). "[…] cette nouvelle loi sur l’aviation, afin que le Conseil fédéral et l’Office fédéral de l’aviation civile puissent à l’avenir attribuer des concessions à la fois à toutes les compagnies suisses, […]" (AB 1997 N 1672, Votum Friderici). "Alle schweizerischen Unternehmungen erhalten nach dem neuen Gesetz Streckenkonzessionen, wenn sie solche verlangen und die entsprechenden Rechte vorhanden sind. Im neuen Gesetz werden auf allen Linien Mehrfachbezeichnungen angestrebt. Damit soll die Möglichkeit geschaffen werden, dass zwei verschiedene Schweizer Unternehmungen die Linie bedienen können, so dass eine Konkurrenz untereinander entstehen kann" (AB 1997 N 1673, Votum alt Bundesrat Leuenberger). "Die Aufhebung des rechtlichen Swissair-Monopols, wie es derzeit in Artikel 103 des Luftfahrtgesetzes festgeschrieben ist, öffnet das interne, das kontinentale, aber auch das interkontinentale Netz der Konkurrenz zwischen den schweizerischen Fluggesellschaften. Diese Liberalisierung, gegen die sich hier im Saal niemand grundsätzlich stellt, […]" (AB 1997 N 1685, Votum Burgener, der ebenfalls [auch] auf das interne Streckennetz Bezug nimmt). "Die neue Ordnung ist nun so, dass grundsätzlich alle Unternehmen, die eine Betriebsbewilligung haben, auch Anspruch auf Streckenkonzessionen haben" (AB 1998 S 300, Votum Maissen, Berichterstatter im Ständerat). Die historische Auslegung von Art. 115 LFV ergibt somit, dass eine beantragte Streckenkonzession in der Regel erteilt werden soll. 8.3.4 8.3.4.1 Bereits vorne wurde erwähnt, dass mit der Revision des Luftfahrtrechts von 1998 das faktische Monopol der Swissair aufgehoben und der schweizerische Luftverkehr liberalisiert werden sollte. Dieser Paradigmenwechsel erfolgte insbesondere mit Blick auf die Liberalisierung namentlich
A-2149/2015 innerhalb der EU und dem Wunsch der Schweiz, sich an diesem Markt zu beteiligen (BBl 1997 III 1182). Dementsprechend verleiht das 2002 in Kraft getretene bilaterale Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der EU grundsätzlich allen Fluggesellschaften mit Sitz bzw. Hauptniederlassung in der Schweiz oder in der EU das Recht, Flugverbindungen zwischen der Schweiz und einem EU-Land (oder – für Schweizer Luftfahrtunternehmen seit 2004 – zwischen zwei verschiedenen EU-Mitgliedstaaten) aufzunehmen (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2 des Abkommens). Für Unternehmen mit Sitz im Ausland sieht Art. 30 Abs. 2 LFG denn auch vor, dass die Vorinstanz die Streckenkonzession erteilt, wenn die in den Staatsverträgen festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der im bilateralen Luftverkehrsabkommen verankerte Grundsatz nicht auch für den Binnenverkehr gelten sollte. Dies umso mehr, als die Schweiz und die EU entsprechend Art. 15 Abs. 3 des Abkommens Ende 2011 Verhandlungen aufgenommen haben, um den Anwendungsbereich von Art. 15 Abs. 1 und 2 auf Verkehrsrechte zwischen Punkten innerhalb der Schweiz und zwischen Punkten innerhalb von EU- Mitgliedstaaten (sog. Kabotage-Recht) zu erweitern (vgl. < http://www.bazl.admin.ch/aktuell/medieninformation/00024/index.html?lang=de&msg-id=42392 >, abgerufen am 11.08.2015). 8.3.4.2 Sinn und Zweck von Art. 115 LFV ist daher, dass eine Streckenkonzession grundsätzlich zu erteilen ist, sofern die Gesuchstellerin über eine Betriebsbewilligung verfügt (vgl. Art. 28 Abs. 1 LFG). Lediglich in begründeten Fällen ist eine Streckenkonzession gestützt auf Art. 115 Abs. 1 LFV ausnahmsweise zu verweigern. Art. 115 Abs. 2 LFV gelangt dagegen bloss zur Anwendung, wenn in begründeten Fällen nur, aber immerhin die Erteilung einer einzigen Konzession möglich ist. Die dort erwähnten Kriterien ermöglichen dann, aus mehreren Gesuchen dasjenige auszuwählen, welches diesen am ehesten entspricht. Im Anwendungsbereich von Abs. 1 sind diese Kriterien hingegen nicht von Bedeutung. 8.3.5 Die Auslegung von Art. 115 Abs. 1 und Abs. 2 LFV ergibt zusammengefasst, dass bei bestehender Betriebsbewilligung (vgl. Art. 28 Abs. 1 LFG) ein Streckenkonzessionsgesuch in der Regel gutzuheissen ist und insgesamt mehrere Konzessionen zu erteilen sind. Art. 115 Abs. 1 LFV betrifft regelmässig Konstellationen, in denen ausnahmsweise überhaupt keine Konzession vergeben werden kann. Die in Art. 115 Abs. 2 Bst. a–h LFV
A-2149/2015 aufgeführten Kriterien sind (lediglich) zu berücksichtigen, wenn bei Vorliegen mehrerer Gesuche in begründeten Fällen nur (aber immerhin) eine einzige Konzession zu erteilen ist. 8.4 Zwischen den Parteien ist sodann strittig, ob das in Art. 115 Abs. 1 LFV erwähnte Verkehrsbedürfnis (bereits) in anderer Weise gleichwertig befriedigt wird. Uneinig sind sich die Parteien insbesondere darüber, ob bei der Beantwortung dieser Frage auch das bestehende Angebot der Beschwerdeführerin auf der Luftverkehrslinie Genf–Lugano hätte berücksichtigt werden müssen oder ob aus dem Ausdruck "in anderer Weise" ("d'une autre manière équivalente", "in altro modo equivalente") abzuleiten ist, dass nur die Verkehrsträger Schiene und Strasse von Bedeutung sind. 8.4.1 Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter etwas "anderem" nicht das Gleiche wie unter dem Bezugsobjekt verstanden. Das "Andere" ist nicht identisch mit demjenigen bzw. nicht von derselben Art wie dasjenige, dem es gegenübergestellt wird. Zur Klärung der Frage, ob betreffend das Verkehrsbedürfnis auch das Angebot der Beschwerdeführerin von Bedeutung ist, ist daher zu ermitteln, worauf die Wendung "in anderer Weise" Bezug nimmt. Aus dem Wortlaut von Art. 115 Abs. 1 LFV lässt sich dies nicht eindeutig ableiten. 8.4.2 Nach der Gesetzessystematik bezieht sich die Formulierung "in anderer Weise" nicht direkt auf Art. 114 LFV, welcher das Konzessionsgesuch regelt und keine Bestimmung zum Verkehrsbedürfnis enthält. Da die genannte Wendung im ersten Absatz von Art. 115 LFV enthalten ist, nimmt sie systematisch sodann nicht auf einen anderen Absatz der genannten Norm Bezug. Demnach hat sich das "Andere" aus Art. 115 Abs. 1 LFV selbst zu ergeben. Als einziges "Gegenüber", auf welches sich das "Andere" beziehen kann, kommt die im ersten Teilsatz von Art. 115 Abs. 1 LFV erwähnte "Streckenkonzession" in Frage. Daraus, dass eine Streckenkonzession einer Fluggesellschaft das Recht verleiht, mit Flugzeugen eine Luftverkehrslinie zu betreiben, muss geschlossen werden, dass systematisch mit "in anderer Weise" diejenigen Möglichkeiten gemeint sind, welche das Verkehrsbedürfnis nicht auf dem Luftweg befriedigen, sondern auf anderem Weg, namentlich auf dem Landweg (Schiene und Strasse). 8.4.3 Materialien, welche sich direkt zur Entstehungsgeschichte von Art. 115 Abs. 1 LFV äussern und für die vorliegend zu klärende Frage von Relevanz sind, existieren nicht.
A-2149/2015 8.4.4 Dem luftfahrtpolitischen Bericht schliesslich lässt sich entnehmen, dass nach Ansicht des Verordnungsgebers unter den Verkehrsträgern jeweils das "wesensgerechte Verkehrsmittel einzusetzen" ist (BBl 2005 1817). Im Kapitel "Binnenluftverkehr" wird sodann ausgeführt, "dass für kurze Distanzen [grundsätzlich] die Bahn vorzuziehen ist". Was unter einer "kurzen Distanz" zu verstehen ist, wird nicht näher erläutert. Immerhin wird aber gleichenorts festgehalten: "Zur Förderung der Luftverkehrsanbindung des Tessins prüft der Bundesrat das Instrument der «gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen» gemäss Artikel 4 EU VO 2408/92, sofern die Anbindung nicht durch den Markt gewährleistet wird […]" (BBl 2005 1831). Daraus erhellt, dass es der Bundesrat zumindest betreffend den Flughafen Lugano-Agno als wünschenswert erachtete, diesen an das inländische Luftverkehrsnetz anzuschliessen. Dies wohl in der Annahme, dass von Lugano-Agno aus mit dem Flugzeug bediente Destinationen mit der Bahn aufgrund der geografischen Entfernung des Tessins von den Zentren der übrigen Schweiz von vornherein nicht gleichwertig angeboten werden können. 8.4.5 Die Auslegung von Art. 115 Abs. 1 LFV führt damit zum Ergebnis, dass sich die Wendung "in anderer Weise" nicht auf bereits bestehende Flugverbindungen bezieht. Die Vorinstanz war deshalb auch nicht gehalten zu prüfen, ob das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano bereits durch die Beschwerdeführerin gleichwertig befriedigt wird. Die von der Beschwerdeführerin gerügte Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und unvollständige Ermittlung des Sachverhalts ist daher ebenfalls zu verneinen. Die schnellsten Bahnverbindungen zwischen Genf und Lugano dauern zurzeit fünfeinhalb bis sechs Stunden und erfordern ein Umsteigen in Zürich, Luzern oder Mailand. Diese Fahrzeit wird sich zwar nach der Eröffnung des Gotthard-Basistunnels verringern, jedoch noch immer knapp fünf Stunden betragen, und eine Direktverbindung wird weiterhin nicht möglich sein. Die Flugzeit zwischen Genf und Lugano beträgt demgegenüber lediglich rund 50 Minuten. Daraus erhellt ohne Weiteres, dass das Verkehrsbedürfnis zwischen Genf und Lugano in anderer Weise nicht gleichwertig befriedigt werden kann, selbst unter Miteinbezug der bei einer Reise auf dem Luftweg zusätzlich notwendigen Zeit für Sicherheitskontrollen sowie allenfalls für die Gepäckaufgabe und -entgegennahme. Etwas anderes behauptet betreffend die Verkehrsträger Strasse und Schiene denn auch die Beschwerdeführerin nicht.
A-2149/2015 9. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Art. 114 Abs. 1 Bst. f LFV lediglich auf Art. 115 Abs. 2 bezogen habe. Die Vorinstanz hätte die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen zur Wirtschaftlichkeit der Strecke Genf– Lugano prüfen müssen, obwohl vorliegend unbestrittenermassen kein Fall von Art. 115 Abs. 2 LFV gegeben sei. 9.1 Art. 114 LFV nennt in Abs. 1 die Angaben und Unterlagen, welche zusammen mit einem Streckenkonzessionsgesuch bei der Vorinstanz einzureichen sind und es dieser ermöglichen sollen, jenes zu prüfen. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Vorinstanz stets alle Angaben und Unterlagen konkret zu untersuchen hat; das Verfahren betreffend den Entscheid ergibt sich – wie vorne beschrieben – vielmehr aus Art. 115 LFV. Weder Art. 28 Abs. 2 LFG noch Art. 115 Abs. 1 LFV sehen indes ausdrücklich vor, dass beim Konzessionsentscheid die Wirtschaftlichkeit der zu konzessionierenden Strecke geprüft werden müsste bzw. eine Voraussetzung für die Erteilung einer Konzession wäre. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, gilt gemäss Art. 115 Abs. 2 Bst. a LFV sodann nicht die Wirtschaftlichkeit als Entscheidkriterium, sondern die Fähigkeit des Unternehmens, den Betrieb der Linie während mindestens zwei Flugplanperioden sicherzustellen. Auch die Beschwerdeführerin streitet der Beschwerdegegnerin diese Fähigkeit nicht ab. 9.2 In einer freien Marktwirtschaft ist es grundsätzlich den Marktteilnehmern überlassen, ob sie ihr Geschäft bzw. einzelne Geschäftsfelder gewinnbringend oder defizitär betreiben bzw. Verluste zumindest in Kauf nehmen wollen. Dies gilt grundsätzlich auch für den liberalisierten Luftverkehr, solange dadurch nicht die öffentliche Sicherheit gefährdet wird. Letzteres wird indes bereits bei Erteilung der Betriebsbewilligung sichergestellt (vgl. für schweizerische Unternehmen namentlich Art. 27 Abs. 2 Bst. c–e LFG und Art. 103 Abs. 1 Bst. i LFV). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit des Streckenbetriebs Genf–Lugano bzw. die von der Beschwerdegegnerin dazu eingereichten Unterlagen vor der Konzessionserteilung nicht geprüft hat. 10. Bezugnehmend auf die in Erwägung 1.2.4 noch offen gelassene Frage der
A-2149/2015 Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ergibt sich somit Folgendes: Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um ein staatliches Unternehmen, das von der Vorinstanz vor dem Entscheid über das Konzessionsgesuch gestützt auf Art. 114 Abs. 4 LFV angehört werden musste. Die Auslegung von Art. 115 LFV hat sodann ergeben, dass Streckenkonzessionsgesuche bei bestehender Betriebsbewilligung in der Regel gutzuheissen und insgesamt mehrere Konzessionen zu erteilen sind. Die in Art. 115 Abs. 2 Bst. a–h LFV aufgeführten Kriterien sind lediglich zu berücksichtigen, wenn bei Vorliegen mehrerer Gesuche in begründeten Fällen nur (aber immerhin) eine einzige Konzession zu erteilen ist (vgl. vorstehend E. 8.3.5). Der von der Beschwerdeführerin als verletzt gerügte Art. 115 Abs. 1 LFV bezieht sich nicht auf bereits bestehende Fluglinien, weshalb die Vorinstanz auch nicht gehalten war zu prüfen, ob das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano bereits durch sie gleichwertig befriedigt wird. Die Beschwerdeführerin, die bis zur Konzessionserteilung an die Beschwerdegegnerin als einzige Fluggesellschaft die Linie Genf– Lugano betrieb, ist durch die Verfügung der Vorinstanz vom 27. März 2015 zweifelsohne in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt. Wie dargelegt verschaffen ihr jedoch weder Art. 28 LFG noch die Art. 114 ff. LFV die nötige Beziehungsnähe zur angefochtenen Verfügung, die gemäss der vorne zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderlich wäre, um ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Ohne Vorliegen einer Schutznorm in den einschlägigen rechtlichen Grundlagen ist ihre Beschwerdelegitimation im vorliegenden Fall deshalb zu verneinen. Im Sinne der vorangehenden Erwägungen ist auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin folglich nicht einzutreten. 11. 11.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'000.– festgesetzt und sind dem Verfahrensausgang entsprechend der – sowohl mit ihren prozessualen Anträgen als auch in der Hauptsache – unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 11.2 Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE), welche mangels Einreichung einer Honorarnote von Amtes wegen zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE) und angesichts des mutmasslich notwendigen und
A-2149/2015 angemessenen Zeitaufwandes der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin auf Fr. 4'500.– (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen ist (Art. 7 ff. VGKE). Sie ist der unterliegenden Beschwerdeführerin zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
A-2149/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'000.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 311.142-00005/00023/00010; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Oliver Herrmann
A-2149/2015 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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