Bundesverwaltungsgericht 19.02.2024 A-1706/2023

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Abteilung I A-1706/2023

Urteil v o m 1 9 . Februar 2024 Besetzung Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Benjamin Strässle.

Parteien A._______, Beschwerdeführerin,

gegen

General Electric Global Services GmbH, vertreten durch lic. iur. LL.M. Marquard Christen, Rechtsanwalt, und Dr. iur. Julia Haas, Rechtsanwältin, CMS von Erlach Partners AG, Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Elektrische Anlagen, Betrieb des temporären Reservekraftwerks Birr.

A-1706/2023 Sachverhalt: A. A.a Der Bundesrat hat im Februar 2022 eine Stärkung der Versorgungssicherheit für elektrische Energie beschlossen. Zu diesem Zweck entschied er, ergänzend zu den bereits getroffenen Massnahmen für den Winter 2022/2023 eine sogenannte Wasserkraftreserve einzurichten. Diese sieht vor, dass Betreiber von Speicherkraftwerken eine bestimmte Menge Energie zurückbehalten, die bei Bedarf abgerufen werden kann. Zur Ergänzung zur Wasserkraftreserve ist die Bereitstellung von Reservekraftwerken geplant, die der Bewältigung von ausserordentlichen Knappheitssituationen dienen sollen. Auslöser des Beschlusses zur Stärkung der Versorgungssicherheit war ein zunehmendes Risiko, dass zum Ende des Winters und im Frühling nicht genügend elektrische Energie würde in die Schweiz importiert werden können und damit die Gefahr von Versorgungsengpässen zunimmt. A.b Am 1. Oktober 2022 trat die Verordnung vom 7. September 2022 über die Errichtung einer Wasserkraftreserve (AS 2022 514) in Kraft. Die Verordnung stützte sich unter anderem auf das Landesversorgungsgesetz (LVG, SR 531) und bezweckte, zur Stärkung der Versorgungssicherheit eine Absicherung gegen ausserordentliche Situationen bei der Versorgung mit elektrischer Energie zu schaffen, indem jährlich eine Wasserkraftreserve zu bilden war. Die Wasserkraftreserve sollte ausserhalb des Marktes bereitstehen, um Versorgungsengpässe im späten Winter und im Frühling zu überbrücken, die der Markt selbst nicht bewältigen konnte. Die Bildung der Wasserkraftreserve erfolgte grundsätzlich freiwillig im Rahmen von Vereinbarungen gegen Entgelt. Die Verordnung über die Errichtung einer Wasserkraftreserve wurde bereits kurz nach ihrem Inkrafttreten totalrevidiert und trat unter dem Titel Verordnung vom 25. Januar 2023 über die Errichtung einer Stromreserve für den Winter (Winterreserveverordnung, WResV, SR 734.722) am 15. Februar 2023 in Kraft. Die Winterreserveverordnung enthält neu auch Bestimmungen über eine ergänzende Reserve. Diese soll – unter anderem in Form der bereits erwähnten Reservekraftwerke – die Wasserkraftreserve ergänzen. Die betreffenden Kraftwerke produzieren Strom ausschliesslich für die Reserve. Die Winterreserveverordnung macht sodann Vorgaben für den Einsatz und Abruf der Reserve sowie zum Umfang der Energie, die aus den beiden Reserveteilen (Wasserkraftreserve; ergänzende Reserve) eingesetzt wird. Kraftwerke der ergänzenden Reserve müssen schliesslich

A-1706/2023 ab einer bestimmten Grösse am Emissionshandelssystem (EHS) teilnehmen. B. B.a Zwischenzeitlich, am 23. September 2022, erliess der Bundesrat die Verordnung über die Bereitstellung eines temporären Reservekraftwerks in Birr (AS 2022 529; nachfolgend: Bereitstellungsverordnung). Zum Zweck der Verordnung hält Art. 1 der vorgenannten Bereitstellungsverordnung fest: Mit dieser Verordnung soll angesichts der unmittelbar drohenden schweren Mangellage bei der Stromversorgung die umgehende Bereitstellung eines temporären Reservekraftwerks in der Gemeinde Birr im Kanton Aargau ermöglicht werden. Der Bundesrat stützte auch diese Verordnung auf das Landesversorgungsgesetz ab, konkret auf die Bestimmungen zu wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen gegen schwere Mangellagen. Damit die Arbeiten zum Aufbau des mobilen Reservekraftwerks unmittelbar beginnen konnten, setzte der Bundesrat verschiedene bundesrechtliche Bestimmungen und – soweit sie im Widerspruch zur rechtzeitigen Bereitstellung des Reservekraftwerks standen – kantonales Recht in verschiedenen Regelungsbereichen ausser Kraft. Im Weiteren regelte die Verordnung das Verfahren zur Bereitstellung des Reservekraftwerks. Die Verordnung trat am 24. September 2022 in Kraft und galt bis zum 31. Mai 2023. Dem Verordnungserlass voraus ging am 2. September 2022 der Abschluss eines Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Firma General Electric Global Services GmbH (nachfolgend: General Electric) betreffend die Bereitstellung eines Reservekraftwerks. Der Vertrag sieht die Errichtung eines Reservekraftwerks am Standort von General Electric in Birr mit acht mobilen Gasturbinen-Generatoren mit einer Leistung von insgesamt rund 250 Megawatt vor. Zusätzlich zum Reservekraftwerk in Birr (nachfolgend: Reservekraftwerk Birr) hat der Bund Verträge zur Bereitstellung von zwei weiteren Reservekraftwerken in Monthey und in Cornaux geschlossen. B.b Gestützt auf die Bereitstellungsverordnung bewilligte das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (nachfolgend: UVEK) am 24. September 2022 die Bereitstellung des Reservekraftwerks Birr sowie aller dazu notwendiger Nebenanlagen und Erschliessungen gemäss dem Vertrag vom 2. September 2022 (nachfolgend: Bereitstellungsverfügung).

A-1706/2023 Nach der Publikation im Bundesblatt gingen gegen die Bereitstellungsverfügung beim UVEK drei Einsprachen ein. Die Einsprechenden brachten im Wesentlichen vor, die Verfügung betreffend die Bereitstellung des Reservekraftwerks sowie die dieser zu Grunde liegende Verordnung seien nicht konform mit dem Landesversorgungsgesetz. Zudem erhoben sie umweltrechtliche Rügen. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2022 wies das UVEK die gegen die Bereitstellung des Reservekraftwerks Birr erhobenen Einsprachen ab und bewilligte die Bereitstellung des Reservekraftwerks Birr sowie aller dazu notwendiger Nebenanlagen und Erschliessungen gemäss dem Vertrag vom 2. September 2022. Es verpflichtete General Electric zudem dazu, das Reservekraftwerk Birr bis Ende des Jahres 2026 vollständig zurückzubauen. Die Verfügung vom 12. Dezember 2022 ist nicht befristet. Die Verfügung vom 12. Dezember 2022 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das Reservekraftwerk in Birr wurde in der Folge bereitgestellt. C. C.a Am 21. Dezember 2022 erliess der Bundesrat die Verordnung über den Betrieb von Reservekraftwerken und Notstromgruppen bei einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden Mangellage (AS 2022 834; nachfolgend: Betriebsverordnung). Auch für den Erlass dieser Verordnung stützte sich der Bundesrat auf die Bestimmungen des Landesversorgungsgesetzes zu wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen gegen schwere Mangellagen ab. Die Betriebsverordnung trat am 22. Dezember 2022 in Kraft und galt bis zum 31. Mai 2023. Sie hob verschiedene umweltrechtliche Bestimmungen für die angeordnete Betriebsdauer der Reservekraftwerke auf und erklärte kantonales Recht in verschiedenen Regelungsbereichen für nicht anwendbar, soweit dieses im Widerspruch zum Betrieb von Reservekraftwerken stand. Zudem legte die Betriebsverordnung das Verfahren zur Erteilung einer Betriebsbewilligung fest. C.b Mit Verfügung vom 22. Dezember 2022 erteilte das UVEK General Electric gestützt auf die Betriebsverordnung die Bewilligung zum Betrieb sowie Testbetrieb des Reservekraftwerks Birr unter verschiedenen Auflagen insbesondere zur Begrenzung der Emissionen von Lärm und Luftverunreinigungen. Nach der Publikation der Verfügung im Bundesblatt gingen beim UVEK insgesamt elf Einsprachen ein, darunter jene von A._______ vom 31. De-

A-1706/2023 zember 2022. A._______ verlangte, es sei der Betrieb des Reservekraftwerks nicht zu bewilligen. Zur Begründung machte sie zusammenfassend geltend, die Voraussetzungen für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen gemäss dem Landesversorgungsgesetz seien nicht erfüllt; es könne weder von einer Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmittelbar drohenden, grossen volkswirtschaftlichen Schäden ausgegangen werden, noch rechtfertige die Situation das Ausserkraftsetzen geltenden Rechts. Weiter erhebt A._______ verschiedene umweltrechtliche Rügen und verlangt (weitergehende) Massnahmen zum Schutz vor Lärm und Luftverunreinigungen. Schliesslich sei sicherzustellen, dass der Betrieb des Reservekraftwerks die Klimaziele der Schweiz nicht gefährde. Mit Verfügung vom 20. März 2023 wies das UVEK die gegen die Betriebsbewilligung des Reservekraftwerks Birr erhobenen Einsprachen ab und erteilte General Electric befristet bis zum 31. Mai 2023 die Bewilligung für den Betrieb sowie den vorgängig nötigen Testbetrieb des Reservekraftwerks Birr unter verschiedenen Auflagen, insbesondere zur Begrenzung der Emissionen von Lärm und Luftverunreinigungen. Das UVEK erwog, eine vom Bundesamt für Energie (nachfolgend: BFE) in Auftrag gegebene Studie zur kurzfristigen Versorgungssicherheit mit elektrischer Energie habe ergeben, dass bereits zum Ende des Winters 2022/2023 eine Mangellage nicht ausgeschlossen werden könne. In einer solchen Situation sei der Bundesrat nach dem Landesversorgungsgesetz berechtigt, zum Schutz vor unmittelbar drohenden Mangellagen zeitlich begrenzte wirtschaftliche Interventionsmassnahmen zu ergreifen. Zudem könne der Bundesrat Bestimmungen anderer Erlasse für nicht anwendbar erklären. Die Unmittelbarkeit einer schweren Mangellage sei auch danach zu beurteilen, bis zu welchem Zeitpunkt vor dem möglichen Eintritt einer Mangellage überhaupt noch wirksame Massnahmen getroffen werden könnten, um diese abzuwenden oder deren Ausmass zumindest zu begrenzen. Für einen allfälligen Betrieb des Reservekraftwerks Birr zum Ende des Winters 2022/2023 beziehungsweise im Frühling 2023 habe spätestens Ende Oktober 2022 mit den Bereitstellungsarbeiten begonnen werden müssen. Die geforderte Unmittelbarkeit im Hinblick auf eine drohende Mangellage sei daher hinsichtlich des Winters 2022/2023 gegeben gewesen. Im Übrigen sei nicht mit übermässigen Einwirkungen in Form von Lärm oder Luftverunreinigungen zu rechnen. Weitergehende Massnahmen insbesondere zur Begrenzung der Lärmemissionen seien grundsätzlich zwar möglich, jedoch nicht rechtzeitig vor einer allfälligen Inbetriebnahme des Reservekraftwerks Birr verfügbar. Es sei daher verhältnismässig, zur Abwehr einer drohenden schweren Mangellage umweltrechtliche Bestimmungen, insbe-

A-1706/2023 sondere zur vorsorglichen Begrenzung von Emissionen für die Dauer der Betriebsbewilligung, für nicht anwendbar zu erklären beziehungsweise Erleichterungen zu gewähren. Schliesslich müsse das Reservekraftwerk Birr am Emissionshandelssystem (EHS) teilnehmen, so dass der allfällige Betrieb des Kraftwerks die Treibhausgasbilanz der Schweiz nicht belaste. D. Mit Schreiben vom 27. März 2023 erhob A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung des UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) vom 20. März 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie verlangt, es sei die angefochtene Betriebsbewilligung aufzuheben und die Betriebsbewilligung zu verweigern. Eventualiter sei die Angelegenheit zur ergänzenden Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin bestand für den Winter 2022/2023 keine unmittelbar drohende schwere Mangellage. Die Schweiz habe über hinreichend Reserven an Wasserkraft verfügt. Zudem hätte eine Strommangellage mit milderen Mitteln als mit wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen abgewendet werden können; insbesondere hätten zunächst Massnahmen zur Reduktion der Nachfrage beziehungsweise des Verbrauchs getroffen werden müssen. Dies müsse umso mehr gelten, als selbst die vom BFE in Auftrag gegeben Studie zur Stromversorgungssicherheit zum Ergebnis gelange, die Versorgung mit elektrischer Energie sei nicht erheblich gefährdet. Es sei daher auch nicht verhältnismässig gewesen, geltendes Recht, insbesondere zum Schutz vor übermässigen Einwirkungen in Form von Lärm und Luftverunreinigungen, vorübergehend ausser Kraft zu setzen. E. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 27. April 2023 auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist die Vorinstanz zunächst auf die angefochtene Betriebsbewilligung vom 20. März 2023. In ihrer Vernehmlassung äussert sich die Vorinstanz vorab zu den verschiedenen Massnahmen insbesondere gemäss der Winterreserveverordnung, die zur Gewährleistung der Versorgung mit elektrischer Energie getroffen worden seien. Eine dieser Massnahmen sei das Bereitstellen von Reservekraftwerken. Komme es an der Strombörse, an welcher täglich das Angebot und die Nachfrage für jede Stunde des Folgetages abgeglichen werden, zu keiner sogenannten

A-1706/2023 Markträumung, übersteige also die Nachfrage das Angebot an elektrischer Energie, werde auf die Wasserkraftreserve oder die ergänzende Reserve zurückgegriffen. Das Zusammenspiel dieser Massnahmen – insbesondere Reihenfolge des Abrufs sowie deren Umfang – sei von der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) in einer Abrufordnung festgelegt worden. Die Vorinstanz legte sodann und mit Blick auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin dar, dass bei fehlender Markträumung eine Strommangellage unmittelbar drohe. Unter diesen Umständen müsse innert kürzester Zeit zusätzliche elektrische Energie bereitgestellt werden, um erheblichen Schaden zu verhindern. Dies sei nur möglich, wenn entsprechende Stromerzeugungsanlagen wie beispielsweise Reservekraftwerke kurzfristig abrufbar seien. Reservekraftwerke müssten jedoch zunächst gebaut und getestet worden sein, bevor sie zur Behebung einer Mangellage zur Verfügung stehen könnten. Die gesetzliche Voraussetzung der Unmittelbarkeit einer drohenden schweren Mangellage müsse daher unter Berücksichtigung der konkreten Umstände beurteilt werden; die Frage, ob Unmittelbarkeit gegeben sei, hänge auch und insbesondere davon ab, wie lange vor dem möglichen Eintritt einer Mangellage noch wirksame Massnahmen getroffen werden könnten. Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz habe insbesondere für das Ende des Winters 2022/2023 und den Frühling 2023 eine Mangellage bei der Versorgung mit elektrischer Energie nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können. Sie verweist hierzu auf verschiedene Szenarien und die aktuellen (energie-)politischen Umstände in Europa. Auch zum Zeitpunkt der Erteilung der Betriebsbewilligung am 20. März 2023 habe daher mit einer unmittelbar drohenden schweren Mangellage gerechnet werden müssen, weshalb die Vorinstanz die Betriebsbewilligung insoweit zu Recht erteilt habe. Im Übrigen sei nicht davon auszugehen, dass ein allfälliger Betrieb des Reservekraftwerks Birr übermässige Immissionen in Form von Lärm oder Luftverunreinigungen verursache. Zwar könnten im Betrieb insbesondere die bundesumweltrechtlichen Vorschriften zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung nicht eingehalten werden. Um die Wirksamkeit von Reservekraftwerken als befristete Massnahme zur kurzfristigen Sicherstellung der Versorgungssicherheit zu gewährleisten, sei der Bundesrat jedoch berechtigt, Bestimmungen des Bundesrechts und auch des kantonalen Rechts vorübergehend für nicht anwendbar zu erklären. Hiervon habe der Bundesrat Gebrauch gemacht.

A-1706/2023 Zudem würden bis Herbst 2023 zusätzliche Lärmschutzmassnahmen umgesetzt. Die Betriebsbewilligung sei somit zu Recht erteilt worden. F. Mit Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2023 beantragt General Electric (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 – wie auch die der Verfügung zu Grunde liegende Verordnung – bis zum 31. Mai 2023 befristet gewesen sei. Die Beschwerdeführerin werde daher im Urteilszeitpunkt über kein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Betriebsbewilligung mehr verfügen. Zwar könne auf das Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre. Dies sei jedoch vorliegend gerade nicht der Fall. Die Beurteilung, ob eine unmittelbar drohende schwere Mangellage in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie vorliege, hänge massgeblich von den zum jeweiligen Beurteilungszeitpunkt vorliegenden Umständen ab und die Umstände für den Winter 2023/2024 würden kaum mit jenen für den Winter 2022/2023 vergleichbar sein. Eine Entscheidung über die Beschwerde werde daher für künftige Beurteilungen kaum von Bedeutung sein, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. In der Sache verweist die Beschwerdegegnerin auf das geltende Recht, insbesondere auf das Landesversorgungsgesetz, das dem Bundesrat bei Vorliegen einer schweren Mangellage einen sehr weiten Ermessensspielraum bei der Wahl der Massnahmen gewähre. Dieser Entscheidungsspielraum sei für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich und die Prüfung damit auf Willkür zu beschränken. Der Bundesrat sei sodann aufgrund der Umstände und der zu berücksichtigenden Unsicherheiten zu Recht zum Schluss gelangt, dass insbesondere zum Ende des Winters 2022/2023 und im Frühling 2023 ernsthaft mit einer schweren Strommangellage zu rechnen gewesen sei. Und die Vorinstanz habe bei der Bereitstellung und auch bei der Erteilung der Betriebsbewilligung die Unmittelbarkeit einer drohenden schweren Mangellage zutreffend im Kontext der möglichen zu ergreifenden Massnahmen und unter Berücksichtigung der für eine Umsetzung der Massnahmen erforderliche Zeit beurteilt. Insofern sei die angefochtene Betriebsbewilligung zu Recht erteilt worden. In Bezug auf die von der

A-1706/2023 Beschwerdeführerin gerügte Umweltbelastung hält die Beschwerdegegnerin fest, ein allfälliger Betrieb des Reservekraftwerks Birr führe weder zu übermässigem Lärm noch zu übermässigen Luftverunreinigungen. Zudem sei der Bundesrat als Verordnungsgeber ermächtigt, einzelne Bestimmungen des geltenden Rechts für vorübergehend nicht anwendbar zu erklären, weshalb es nicht zu beanstanden sei, dass er insbesondere umweltrechtliche Bestimmungen zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung vorübergehend für nicht anwendbar erklärt habe. G. Mit Replik vom 13. August 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und an ihren bisherigen Ausführungen fest. H. Mit Schreiben vom 23. August 2023 verzichtete die Vorinstanz auf weitere Ausführungen. I. Mit Duplik vom 30. August 2023 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen und an ihren bisherigen Ausführungen fest. J. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, soweit für den vorliegenden Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Es prüft von Amtes wegen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen im Urteilszeitpunkt gegeben sind (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde richtet sich gegen die Betriebsbewilligung des UVEK vom 20. März 2023 betreffend das Reservekraftwerk Birr als eine wirtschaftliche Interventionsmassnahme gegen schwere Mangellagen. In diesem Bereich

A-1706/2023 – der wirtschaftlichen Landesversorgung – besteht keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG (vgl. auch Art. 46 Abs. 4 LVG). Die angefochtene Betriebsbewilligung, mit welcher das UVEK auch über die Einsprachen entschieden hat (Art. 45 LVG) stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG und somit ein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Mit dem UVEK hat zudem eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich und funktional zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Landesversorgungsgesetz nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 46 Abs. 3 und 4 LVG). 1.2 1.2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdebefugnis beschränkt sich nicht auf den materiellen Verfügungsadressaten. Zur Beschwerde können auch Dritte berechtigt sein, wenn sie stärker als jedermann berührt sind und (insoweit) in einer besonderen Beziehung zur Streitsache stehen. Diese Nähe der Beziehung zur Streitsache muss bei Anlagen mit Auswirkungen auf Raum und Umwelt insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Dritte sind dabei grundsätzlich immer dann zur Beschwerdeerhebung berechtigt, wenn sie mit Sicherheit oder zumindest hoher Wahrscheinlichkeit durch Immissionen, die der Bau oder der Betrieb einer Anlage hervorruft, betroffen werden. Es reicht aus, dass die Immissionen wahrnehmbar und damit erheblich sind; Belastungsgrenzwerte müssen nicht überschritten sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt sodann vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerde führenden Person durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann, ihr im Falle eines Obsiegens also ein praktischer Nutzen entsteht. Das schutzwürdige Interesse muss somit auch ein aktuelles sein; es muss nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern im Zeitpunkt des Urteils noch bestehen. Am aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn die angefochtene Verfügung im Urteilszeitpunkt keine Rechtswirkungen mehr entfaltet, weil sie zeitlich befristet gültig war oder zwischenzeitlich widerrufen worden ist (vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1; BGE 141 II 50 E. 2.1; BGE 140 II 214 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_810/2021 vom

A-1706/2023 31. März 2023 E. 1.3.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Vom Erfordernis eines aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses ist abzusehen, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung der Fragen aufgrund von deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. Urteil des BGer 2C_810/2021 vom 31. März 2023 E. 1.3.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-5142/2021 vom 18. Januar 2023 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Eine derartige nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung hat sich auf die in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen zu beschränken; zu beurteilen sind die streitigen Grundsatzfragen, ohne dass auf die zufälligen Modalitäten des konkreten Sachverhalts einzugehen wäre, wobei sich der bestehende Klärungsbedarf aufgrund der individuellen, potenziell wiederholbaren Situation der Beschwerde führenden Person bestimmt (Urteile des BGer 8C_154/2023 vom 23. August 2023 E. 1.3.2 und 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 5.3.3, je mit Hinweis u.a. auf BGE 131 II 670 E. 1.2). 1.2.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist mit ihrem Rechtsbegehren, es sei die Betriebsbewilligung nicht zu erteilen, vor der Vorinstanz nicht durchgedrungen. Sie ist daher durch die angefochtene Verfügung formell beschwert. Näher einzugehen ist auf die Legitimationsvoraussetzungen der besonderen Beziehungsnähe zur Streitsache sowie des aktuellen schutzwürdigen Interesses. Die Beschwerdeführerin wohnt in einer Distanz von rund 800 m Luftlinie zum Reservekraftwerk Birr. Ein allfälliger Betrieb des Reservekraftwerks verursacht Emissionen in Form von Lärm und Luftverunreinigungen. Die Vorakten enthalten keine Angaben zu den Lärmimmissionen bei der Liegenschaft der Beschwerdeführerin. Gemäss der Ausbreitungsberechnung der Schadstoffemissionen für das Reservekraftwerk Birr von Dezember 2022 (Vorakten, act. 9) ist bei Betrieb des Reservekraftwerks mit nicht unerheblichen Luftverunreinigungen zu rechnen, die sich überwiegend entweder in nordöstlicher Richtung oder – im Fall von Bise – in südwestlicher Richtung ausbreiten. Die höchsten Belastungen ergeben sich in unmittelbarer Nähe der Anlage. Zudem finden sich in der weiteren Umgebung aufgrund der topographischen Besonderheiten lokal hohe Immissionswerte für Luftschadstoffe. Die Wohnung der Beschwerdeführerin liegt in

A-1706/2023 südwestlicher Richtung zum Reservekraftwerk Birr und damit – bei Bise – in der Abluftfahne des Kraftwerks. Die geforderte besondere Beziehungsnähe ist damit gegeben (zur Prüfungsdichte im Zusammenhang mit der Beurteilung der Beschwerdebefugnis vgl. Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 war bis zum 31. Mai 2023 befristet und entfaltet daher zum Zeitpunkt des vorliegenden Urteils keine Rechtswirkungen mehr. Es fehlt daher an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse. Die Beschwerde wirft jedoch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. So stellen sich – erstmals – die Streitfragen, unter welchen Umständen und ab welchem Zeitpunkt im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie eine drohende schwere Mangellage angenommen werden kann, ob eine schwere Mangellage bereits bei fehlender Markträumung an der Strombörse besteht, welche verhältnismässige Massnahmen der Bundesrat gegen eine drohende schwere Mangellage zu treffen berechtigt ist und inwieweit es in diesem Zusammenhang zulässig ist, Bundesrecht sowie kantonales Recht vorübergehend für nicht anwendbar zu erklären. Die Beantwortung dieser Fragen hängt nicht allein von zufälligen Modalitäten wie beispielsweise (unvorhersehbaren) geopolitischen Entwicklungen ab und liegt daher (auch) aus diesem Grund im öffentlichen Interesse. Zudem können sich die Fragen auch in Zukunft wieder stellen, ist doch das Reservekraftwerk Birr über mehrere Jahre bis (zumindest) im Jahr 2026 bereitgestellt. Schliesslich fällt in Betracht, dass Reservekraftwerke zur Bewältigung aussergewöhnlicher Situationen im Winter und im Frühling bestimmt sind (vgl. Art. 1 WResV). Allfällige künftige Betriebsbewilligungen dürften daher erneut zeitlich befristet erteilt werden, womit eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung kaum je möglich wäre. Es rechtfertigt sich daher, auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten und ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung zu bejahen. Sie ist daher als zur Beschwerdeerhebung berechtigt anzusehen. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 46 Abs. 3 LVG, Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist nach dem Dargelegten einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und

A-1706/2023 Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Das Gesetz enthält im Regelungsbereich der wirtschaftlichen Landesversorgung unbestimmte Rechtsbegriffe und belässt den Behörden in Bezug auf die zu treffenden Massnahmen grundsätzlich einen weiten Entscheidungsspielraum. Dieser Regelungsansatz entspricht der Natur der Sache; angesichts der Unsicherheiten, mit denen Annahmen in Bezug auf die Entwicklung der wirtschaftlichen Landesversorgung behaftet sind, und der Vielzahl an unterschiedlichen lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen ist eine abschliessende generell-abstrakte Regelung nicht zweckmässig und die relative Unbestimmtheit der gesetzlichen Regelung im Bereich der wirtschaftlichen Landesversorgung hinzunehmen (vgl. BGE 148 I 33 E. 5.4 mit Hinweisen). Es ist somit in erster Linie Aufgabe des Verordnungsgebers und der Behörden, unter den konkreten Umständen das akzeptable Risiko in Bezug auf die wirtschaftliche Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen festzulegen und zweckmässige Massnahmen zur Sicherstellung der Versorgung zu treffen (vgl. zum Ganzen BGE 149 I 191 E. 7.3 und Urteil des BGer 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6.2 f., je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich aus diesem Grund bei der Beurteilung von Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung erhebliche Zurückhaltung. Es hat nicht selbst den Massstab für eine akzeptables Risiko zu definieren und über die Zweckmässigkeit von Massnahmen zu entscheiden, sondern greift nur ein, wenn die Behörde den ihr zustehenden Spielraum nicht pflichtgemäss ausübt (vgl. hierzu auch nachstehend E. 8.2; ferner BGE 137 I 235 E. 2.4 f.). Das Bundesverwaltungsgericht stellt schliesslich den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und würdigt die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss. Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution; vgl. Urteil des BVGer A-4112/2021 vom 5. Juli 2023 E. 2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Voraussetzungen für die in Frage stehende wirtschaftliche Interventionsmassnahme gegen schwere

A-1706/2023 Mangellagen seien nicht gegeben gewesen; es habe weder eine schwere Mangellage unmittelbar gedroht, noch sei die angeordnete Massnahme verhältnismässig gewesen. Zudem sei der Bundesrat nicht berechtigt gewesen, im Rahmen der Betriebsverordnung kantonales Recht ganzer Regelungsbereiche für vorübergehend nicht anwendbar zu erklären. Schliesslich erhebt die Beschwerdeführerin verschiedene umweltrechtliche Rügen und macht auch in diesem Zusammenhang geltend, die erteilte Betriebsbewilligung sei nicht verhältnismässig. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verweisen auf die Mechanismen und die Eigenheiten bei der Versorgung mit elektrischer Energie und machen geltend, eine Mangellage habe aufgrund der konkreten Umstände nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können. Der Bundesrat und die Vorinstanz hätten unter diesen Umständen sowie mit Blick auf die erforderliche Vorlaufzeit zu Recht für eine Bereitstellung des Reservekraftwerks Birr gesorgt und anschliessend in Übereinstimmung mit den Vorgaben gemäss dem Landesversorgungsgesetz die Betriebsbewilligung erteilt. Im Folgenden ist zunächst darzustellen, was das Landesversorgungsgesetz in Bezug auf wirtschaftliche Interventionsmassnahmen gegen schwere Mangellagen vorschreibt (nachfolgend E. 3.2 f.). Anschliessend ist zu prüfen, ob die angefochtene Betriebsbewilligung gesetzmässig war. Soweit sich die angefochtene Betriebsbewilligung auf Bestimmungen der Betriebsverordnung abstützt, wird diese vorfrageweise auf ihre Gesetzmässigkeit hin zu überprüfen sein (nachfolgend E. 5 ff.). 3.2 Zunächst ist auf die allgemeinen Bestimmungen des Landesversorgungsgesetzes einzugehen. Gemäss der Zweckbestimmung regelt das Gesetz Massnahmen zur Sicherstellung der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen in schweren Mangellagen, denen die Wirtschaft selbst nicht zu begegnen vermag (Art. 1 LVG). Weiter enthält Art. 2 LVG die für das Gesetz geltenden Begriffsumschreibungen (sog. Legaldefinitionen); die Begriffsumschreibungen sorgen für ein einheitliches Begriffsverständnis und stecken zugleich den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes ab. Gemäss Art. 2 Bst. b LVG ist unter einer schweren Mangellage eine erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmittelbar drohenden, grossen volkswirtschaftlichen Schäden oder eine erhebliche Störung der wirtschaftlichen Landesversorgung zu verstehen.

A-1706/2023 Lebenswichtig sind gemäss Art. 4 Abs. 1 LVG Güter und Dienstleistungen, die unmittelbar oder im Rahmen wirtschaftlicher Prozesse zur Überwindung schwerer Mangellagen nötig sind; es handelt sich um Güter und Dienstleistungen zur Befriedigung der Grundbedürfnisse des Menschen (Botschaft vom 3. September 2014 zur Totalrevision des Landesversorgungsgesetzes, Bundesblatt [BBl] 2014 7119, 7133, nachfolgend: Botschaft Landesversorgungsgesetz). In den Abs. 2 und 3 zu Art. 4 LVG werden sodann in nicht abschliessender sowie in allgemeiner Weise lebenswichtige Güter und Dienstleistungen aufgezählt. Es ist sodann Aufgabe des Bundesrates, im Einzelnen zu bestimmen, welche Güter und Dienstleistungen im Sinne der wirtschaftlichen Landesversorgung als lebenswichtig gelten (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7133). Gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. a LVG sind lebenswichtige Güter unter anderem Energieträger sowie alle dazu benötigten Produktions- und Betriebsmittel. Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 3 Bst. c LVG nennt sodann als eine lebenswichtige Dienstleistung die Übertragung und Verteilung von Energieträgern und Energie. Nach den Materialien fällt darunter unter anderem eine «kontinuierliche Stromversorgung» (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7134). Lebenswichtig im Sinne von Art. 4 LVG ist somit die Übertragung und Verteilung von ausreichend zur Verfügung stehender elektrischer Energie. Eine Mangellage im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie kann daher sowohl hinsichtlich der Versorgung mit Gütern (Primärenergieträger und Produktionskapazitäten zur Erzeugung von elektrischer Energie als Sekundärenergieträger) als auch in Bezug auf Dienstleistungen (Übertragung und Verteilung von elektrischer Energie) auftreten (vgl. zu den Besonderheiten in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie auch nachfolgend E. 4; zudem: RETO PATRICK MÜL- LER, Strategische Verantwortung oder verantwortungsvolle Strategie?, Schweizerische Juristenzeitung [SJZ] 2023 S. 1101). 3.3 Das Landesversorgungsgesetz regelt im dritten Kapitel wirtschaftliche Interventionsmassnahmen gegen schwere Mangellagen. Gemäss den gleichlautenden Bestimmungen von Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat im Fall einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage zeitlich begrenzte wirtschaftliche Interventionsmassnahmen ergreifen, um die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen. Entsprechende Massnahmen greifen zur Abwendung oder Behebung von Versorgungskrisen direkt in den Markt ein. Damit gehören sie zu den stärksten

A-1706/2023 Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung. Sie dürfen nur bei schweren Mangellagen im Sinne von Art. 2 Bst. b LVG eingesetzt werden und müssen verhältnismässig sein. Der Katalog möglicher wirtschaftlicher Interventionsmassnahmen gemäss den Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 LVG ist abschliessend (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7149). Wirtschaftliche Interventionsmassnahmen nach dem Landesversorgungsgesetz sind dabei abzugrenzen von Massnahmen zur langfristigen Gewährleistung der Versorgungssicherheit, die etwa – wie die Winterreserveverordnung – gestützt auf das Stromversorgungsgesetz (StromVG, SR 734.7) ergriffen werden können (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7150). Auf dem Gebiet der Versorgung mit lebenswichtigen Gütern bestehen Instrumente zur Erhöhung des Angebots und solche zur Lenkung der Nachfrage. Bei den lebenswichtigen Dienstleistungen stehen deren Aufrechterhaltung und die Priorisierung von Leistungen im Vordergrund (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7150). Der Bundesrat kann Vorschriften erlassen etwa über die Beschaffung, Zuteilung, Verwendung und den Verbrauch von Gütern (Art. 31 Abs. 2 Bst. a LVG), die Einschränkung des Angebots von Gütern (Art. 31 Abs. 2 Bst. b LVG) sowie die Sicherung, den Betrieb, die Benützung und Indienststellung von Infrastrukturen der Energieversorgungsunternehmen (Art. 32 Abs. 2 Bst. a LVG). Das Gesetz gibt in Bezug auf die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern keine Rangfolge der Massnahmen vor. Nach den Materialien sind zuerst Massnahmen auf der Angebotsseite zu treffen. Reichen die angebotsseitigen Massnahmen zur Behebung einer Mangellage nicht aus, werden Massnahmen auf der Nachfrageseite ergriffen (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7150). Gemäss Art. 34 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat für die Dauer der Geltung von wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen Bestimmungen anderer Erlasse vorübergehend für nicht anwendbar erklären. Die betreffenden Bestimmungen sind in Anhang 1 zum LVG aufgeführt. Die Möglichkeit, Bestimmungen anderer Erlasse vorübergehend für nicht anwendbar zu erklären, muss sich aus rechtsstaatlichen Gründen in sehr engen Grenzen halten und ist deshalb ausschliesslich auf schwere Mangellagen oder ihr unmittelbares Umfeld beschränkt (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7153). Die Bestimmungen dürfen sodann nur soweit für nicht anwendbar erklärt werden, wie sie mit Massnahmen nach dem Landesversorgungsgesetz im Widerspruch stehen (Art. 34 Abs. 2 LVG). Die Nichtanwendbarkeitserklärung darf zudem keine über die Geltungsdauer der

A-1706/2023 Massnahmen hinausgehende oder unumkehrbare Wirkung entfalten (Art. 34 Abs. 3 LVG). Gemäss Art. 34 Abs. 4 LVG kann der Bundesrat bei einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage weitere Bestimmungen in den Anhang 1 zum LVG aufnehmen. Im Zusammenhang mit dem Erlass der Bereitstellungsverordnung waren beispielsweise bundesrechtliche Bestimmungen betreffend die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung, zur raumplanungsrechtlichen Planungspflicht und zur elektrizitätsrechtlichen Plangenehmigungspflicht in den Anhang 1 aufgenommen worden (AS 2022 528). Der Rechtsschutz gegen Verfügungen über wirtschaftliche Interventionsmassnahmen ist schliesslich im 6. Kapitel des Landesversorgungsgesetzes geregelt. Demnach können Verfügungen, die sich auf die Art. 31–33 LVG oder darauf beruhende Ausführungsbestimmungen stützen, durch Einsprache angefochten werden (Art. 45 Abs. 1 LVG). Die Einsprache ist innert fünf Tagen nach Eröffnung der Verfügung schriftlich bei der verfügenden Behörde zu erheben (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 LVG). Der Entscheid über die Einsprache unterliegt sodann der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, wobei Beschwerden innerhalb von fünf Tagen einzureichen sind und keine aufschiebende Wirkung haben (Art. 46 Abs. 3 LVG). Im Übrigen richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 46 Abs. 4 LVG). 3.4 Im Verordnungsrecht finden sich schliesslich Erlasse, die unter anderem die Organisation der wirtschaftlichen Landesversorgung und die Organisation zur Sicherstellung der wirtschaftlichen Landesversorgung im Bereich der Elektrizitätswirtschaft zum Gegenstand haben. Die hier insbesondere relevante Winterreserveverordnung bezweckt, für den Winter und den Frühling eine Absicherung in Form einer Stromreserve (sog. Winterreserve) gegen ausserordentliche Situationen bei der Stromversorgung zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 WResV). In diese Winterstromreserve sind unter anderem Reservekraftwerke wie das Kraftwerk Birr als Bestandteil einer sogenannten ergänzenden Reserve integriert. Die Winterreserveverordnung (WResV) enthält im 3. Abschnitt konzeptionelle Vorgaben zur Bildung einer ergänzenden Reserve sowie Bestimmungen über die Teilnahme von Kraftwerksbetreibern und die Vergütung. Im 4. Abschnitt ist sodann der Einsatz und der Abruf der Stromreserve geregelt. Gemäss Art. 17 WResV legt die ElCom in einer sogenannten Abrufordnung das Zusammenspiel der Wasserkraftreserve und der ergänzenden Reserve sowie das Zusammenspiel der Bestandteile der ergänzenden Reserve fest. Die Reserve steht zum Abruf frei, wenn an der Strombörse für den Folgetag die nachgefragte

A-1706/2023 Menge an elektrischer Energie das Angebot übersteigt (fehlende Markträumung; Art. 18 Abs. 1 WResV). Die Umstände, unter denen das Reservekraftwerk Birr im Winter 2022/2023 und im Frühling 2023 hätte zum Einsatz kommen können, sind in der Weisung 2/2023 betreffend die Abrufordnung der Kraftwerke der Winterreserve 2022/2023 (nachfolgend: Abrufordnung 2022/2023) der ElCom geregelt. Bei Abruf erhalten die Betreiber von Reservekraftwerken eine Entschädigung für die abgerufene Energie (Art. 20 Abs. 1 WResV; vgl. zudem Art. 21 Abs. 3, 4 und 6 WResV zur Berechnung der Vergütung sowie Art. 21 WResV zum Aufgeld bei einem Abruf und Weiterverkauf der Energie). In der Abrufordnung 2022/2023 ist entsprechend der Vorgaben der Winterreserveverordnung festgelegt, in welcher Reihenfolge und in welchem Umfang Energie je nach Versorgungslage aus den Reserveteilen oder aus deren Bestandteilen abgerufen wird (vgl. Art. 17 Abs. 1 und 2 WResV). Gemäss Ziff. 2 der Abrufordnung 2022/2023 wäre das Reservekraftwerk Birr in der ersten Phase (sog. frühen Phase) zum Einsatz gekommen; unter der Annahme, dass im Verlaufe des Winters zunächst kleinere Lücken in der Versorgung mit elektrischer Energie auftreten und gegen Ende der Vorhalteperiode eher grössere Lücken zu erwarten sind, wird die Wasserkraftreserve prioritär in der zweiten Phase (sog. späte Phase) zum Einsatz kommen. Aufgrund der Umweltauswirkungen im Betrieb wäre sodann das Reservekraftwerk Birr erst an zweiter Stelle nach dem Kraftwerk in Monthey zum Einsatz gekommen. Die Abrufordnung 2022/2023 sieht schliesslich in Ziff. 6.1 vor, dass die ElCom die Reservekraftwerke mit einem Vorlauf von 48 Stunden in Betriebsbereitschaft versetzt, wenn sich ein Reserveabruf abzeichnet. 4. 4.1 Die Versorgung mit elektrischer Energie zeichnet sich durch verschiedene, im Rahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung bedeutsame insbesondere physikalische und technische Besonderheiten aus. Auf diese Besonderheiten ist zur Prüfung der Vorbringen der Beschwerdeführerin und zum Verständnis von Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie im Folgenden einzugehen. 4.2 Elektrizität ist ein sogenannter Sekundärenergieträger. Sie entsteht durch Umwandlung von sogenannten Primärenergieträgern wie Wasserkraft, Sonnenenergie oder fossilen Energieträgern wie Erdgas. Die Umwandlung erfolgt etwa in elektrischen Generatoren, die Bewegungsenergie

A-1706/2023 in elektrische Energie wandeln. Als elektrischer Strom wird die Rate bezeichnet, mit der elektrische Ladung durch eine Fläche – etwa einen leitfähigen Draht – fliesst (TIPLER/MOSCA, Physik, 8. Aufl. 2019, S. 818). Elektrische Energie kann aus physikalischen Gründen nur leitungsgebunden übertragen werden und ist nur indirekt und in beschränktem Masse speicherbar; (derzeit) bestehen Speicher für elektrische Energie insbesondere in Form von Batteriesystemen, in welchen elektrische Energie in chemische Energie umgewandelt wird, sowie in Form von Pumpspeicherkraftwerken, in welchen elektrische Energie in Wasserkraft umgewandelt wird. Elektrische Energie nimmt in einem Leitungsnetz zudem nicht den kürzesten Weg, sondern folgt allein physikalischen Gesetze und nimmt daher – vereinfacht ausgedrückt – den Weg des geringsten Widerstands (vgl. TIPLER/MOSCA, a.a.O., S. 822 ff. und 837 ff.; TANJA SARAH PETRIK- HALTINER, Spannungsfelder rund um die Stromkosten und -tarife, 2017, S. 6 und KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz [StromVG], 2014, Rz. 41– 44, je mit Hinweisen; zudem: BRAKELMANN/JARASS, Erdkabel für den Netzausbau, 2019, S. 42). Auf einzelne der genannten Eigenschaften elektrischer Energie ist im Folgenden mit Blick auf die zu beurteilende Streitsache genauer einzugehen. 4.3 Elektrische Energie kann – wie soeben ausgeführt – nur über Leitungen transportiert werden. Das Schweizer Leitungsnetz zur Versorgung mit elektrischer Energie ist in sieben Ebenen gegliedert. Die Netzebene 1 umfasst das Höchstspannungsnetz, das als Übertragungsnetz dient. Darauf folgen die Ebenen 3, 5 und 7 (Mittel- und Niederspannung) als Verteilebenen und die Ebenen 2, 4 und 6 jeweils als Transformationsebenen zur Spannungsumwandlung. Das Schweizer Übertragungsnetz ist zudem über verschiedene grenzüberschreitende Leitungen mit dem europäischen Verbundnetz verknüpft, dem auch alle Nachbarländer der Schweiz angehören. Die Versorgung mit elektrischer Energie erfolgt in der Schweiz und auch in Europa mit Wechselstrom mit einer Nennfrequenz von 50 Hertz. Die verschiedenen Netzebenen sind – auch zur Sicherung der Versorgung – über die Transformatorenebenen miteinander gekoppelt (vgl. die Angaben der nationalen Netzgesellschaft Swissgrid zum Stromnetz und zum Europäischen Strombinnenmarkt, < www.swissgrid.ch > Stromnetz bzw. Strommarkt, besucht am 8. Februar 2024).

A-1706/2023 Elektrische Energie kann zudem nur eingeschränkt und vor allem nicht direkt gespeichert werden. Für einen stabilen Betrieb des Versorgungsnetzes muss daher jederzeit gleich viel elektrische Energie eingespeist werden, wie verbraucht wird und durch Übertragungsverluste verloren geht (Gesamtverbrauch). Die Frequenz ist ein guter Indikator dafür, wie gut das Gleichgewicht von Erzeugung und Verbrauch gehalten wird; ist die Erzeugung grösser als der Gesamtverbrauch, steigt die Frequenz, während sie umgekehrt sinkt, wenn die Erzeugung kleiner ist als der Gesamtverbrauch. Allerdings können Ein- und Ausspeisung elektrischer Energie nicht andauernd ausgeglichen sein, da weder die Erzeugung noch der Gesamtverbrauch im Voraus bekannt sind. Die tatsächliche Netzfrequenz weicht daher zwangsläufig von der Nennfrequenz ab. Die Abweichungen dürfen jedoch nur minimal sein; zulässig sind Abweichungen von höchstens wenigen Hundert Millihertz. Eine darüber hinaus gehende Abweichung der Netz- von der Nennfrequenz kann das Funktionieren elektrischer Geräte beeinträchtigen und zu Schäden an elektrischen Generatoren führen. Bei grösseren und länger andauernden Abweichungen können (automatische) Lastabwürfe und/oder Kraftwerksabschaltungen sowie im schlimmsten Fall ein (teilweiser) Zusammenbruch der Versorgung mit elektrischer Energie in einem Netzgebiet die Folge sein (vgl. FÖHSE, a.a.O., Rz. 50 f.; GÖRAN ANDERSSON, Technische Voraussetzungen des Stromhandels, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Stromhandel, 2007, S. 23 f.; zudem: Swissgrid, Netzstabilität, < www.swissgrid.ch > Steuerung > Netzstabilität, besucht am 8. Februar 2024; Verband der Schweizerischen Elektrizitätsunternehmen [VSE], Stromnetze, < www.vse.ch > Wissen > Stromnetze, besucht am 8. Februar 2024). Zur Erhaltung der Netzfrequenz (im genannten Rahmen) sind Massnahmen zur bedarfsorientierten Regelung der Energieerzeugung, namentlich zur Frequenzregelung, notwendig. Die hierfür erforderlichen Hilfsdiente, die sogenannten Systemdienstleistungen, werden von der nationalen Netzgesellschaft (nachfolgend: Swissgrid) erbracht (vgl. Art. 20 [Abs. 2 Bst. b] StromVG). Systemdienstleistungen sind unter anderem das Bilanzmanagement sowie das Bereitstellen und der Einsatz von Reserveenergie zur Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen Erzeugung und Verbrauch elektrischer Energie (sog. Regelleistung bzw. Regelenergie; Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG). Im Rahmen des Bilanzmanagements ist zunächst der voraussichtliche Energiebedarf zu ermitteln. Dies geschieht anhand der Wettervorhersage, der Tageszeit, dem Wochentag und der Jahreszeit. Auf der Grundlage des voraussichtlichen Energiebedarfs sowie der abgeschlossenen Stromhandelsgeschäfte werden alsdann sogenannte

A-1706/2023 Fahrpläne erstellt. Diese sind Swissgrid zuzustellen. Sie dienen der Information der Übertragungsnetzbetreiberin über die voraussichtliche Beanspruchung des Netzes und sind im Normalfall am Vortag bekannt zu geben (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und d der Stromversorgungsverordnung [StromVV, SR 734.71]). Trotz relativ genauer Prognosen können Energieerzeugung und Verbrauch unvorhersehbar schwanken. In solchen Situationen stellt Swissgrid durch den Einsatz von Regelenergie das Gleichgewicht zwischen Energieerzeugung und -verbrauch wieder her; sie beauftragt Kraftwerke, ihre Produktion zu erhöhen oder zu senken. Die hierfür nötige Regelleistung ist vorgängig auf dem Regelenergiemarkt zu beschaffen. Dabei wird unter anderem hinsichtlich des Zeitpunkts der Bereitstellung zwischen Primär-, Sekundär- und Tertiärregelleistung unterschieden (vgl. MARKUS SCHREIBER, Strommarkt und Netzregulierung, in: Haselhaus/Schreiber/Zumoberhaus [Hrsg.] Handbuch zum schweizerischen Energierecht, 2022, S. 257–260; RETO PATRICK MÜLLER, Stromversorgungssicherheit, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2016 S. 70 f.; FÖHSE, a.a.O., Rz. 53–63; Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrates vom 31. März 2014 zur Parlamentarischen Initiative Kostentragungspflicht für Ausgleichsenergie: Gewährleistung einer sicheren Stromversorgung, BBl 2014 3967, 3970; Swissgrid, Regelenergiemarkt: Überblick und Weiterentwicklung, 2020, < www.swissgrid.ch > Netzbetrieb > Strommarkt > Regelenergiemärkte, besucht am 11. Januar 2024; zudem: VSE, Stromnetze, < www.vse.ch > Wissen > Stromnetze, besucht am 8. Februar 2024). 4.4 Die Energieversorgungsunternehmen produzieren die benötigte elektrische Energie entweder selbst oder kaufen sie bei einem anderen Energieversorgungsunternehmen oder auf dem Markt ein. Auch Systemdienstleistungen wie Regelleistung werden von Swissgrid am Markt beschafft. Der Stromhandelsmarkt ist über Strombörsen organisiert. Daneben besteht die Möglichkeit von sogenannten over-the-counter-Geschäften (OTC- Geschäfte) ausserhalb organisierter Börsen. Für die Beschaffung von elektrischer Energie stehen der Termin- und der Spotmarkt im Vordergrund, wobei an beiden Märkten börslich und overthe-counter gehandelt wird. Der Terminmarkt ermöglicht den Verkauf und Kauf von elektrischer Energie über mehrere Jahre im Voraus und dient auf diese Weise der langfristigen Absatz- und Bezugsplanung. Demgegenüber ist der Spotmarkt Handelsplatz für kurzfristig, das heisst innerhalb von ein bis zwei Tagen beispielswiese für eine bestimmte Stunde lieferbare elektrische Energie. Der Handel an den Spotmärkten erfolgt entweder

A-1706/2023 sogenannt day-ahead, das heisst am Tag vor der Lieferung, oder intraday, also am Tag der Lieferung. Am Spotmarkt (day-ahead) ergibt sich der Preis für die Lieferung von elektrischer Energie zu einem bestimmten Zeitpunkt des Folgetages nach der sogenannten Merit-Order; die Merit-Order ist die Anordnung der für einen Stromhandelsmarkt verfügbaren Kraftwerksleistung nach steigenden Grenzkosten, wobei das letzte Angebot, das an der Börse noch einen Zuschlag erhält, den Strompreis bestimmt. Für die Schweiz und weitere Länder gibt es eine Strombörse für die kurzfristigen Geschäfte (day-ahead und intraday), die European Power Exchange (EPEX SPOT), und eine Strombörse für die Termingeschäfte, die European Energy Exchange (EEX; SCHOLL/FLATT, Energiewirtschaft Schweiz, 2022, Kapitel 5 Rz. 67 ff.; FÖHSE, a.a.O., Rz. 72–81 mit Hinweisen). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen nach dem Landesversorgungsgesetz seien nicht erfüllt gewesen; weder sei die Versorgung mit elektrischer Energie im Winter 2022/2023 und im Frühling 2023 erheblich gefährdet gewesen, noch hätten grosse volkswirtschaftliche Schäden gedroht. Demgegenüber sind die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin der Ansicht, die Unmittelbarkeit einer schweren Mangellage sei auch danach zu beurteilen, bis zu welchem Zeitpunkt vor dem möglichen Eintritt einer Mangellage überhaupt noch wirksame Massnahmen getroffen werden können, um diese abzuwenden. Dies betreffe insbesondere die Bereitstellung von zusätzlichen Produktionskapazitäten. Hierfür sei eine gewisse Vorlaufzeit erforderlich. Aber auch der Betrieb etwa eines Reservekraftwerks könne mit Blick auf die Eigenheiten bei der Versorgung mit elektrischer Energie nicht erst bewilligt werden, wenn sich eine schwere Mangellage – eine fehlende Markträumung am Spotmarkt – realisiert habe. 5.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat im Fall einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage zeitlich begrenzte wirtschaftliche Interventionsmassnahmen ergreifen, um die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen. Was unter einer schweren Mangellage zu verstehen ist, ergibt sich aus der Legaldefinition gemäss Art. 2 Bst. b LVG. Demnach ist eine schwere Mangellage eine erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmittelbar drohenden, grossen volkswirtschaftlichen Schäden oder eine erhebliche Störung der wirtschaftlichen Landesversorgung (vgl. vorstehend E. 3.2 f.).

A-1706/2023 Der Bundesrat erliess gestützt auf die genannten Bestimmungen des Landesversorgungsgesetzes zu wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen die Betriebsverordnung. Die Betriebsverordnung regelte – entsprechend den Voraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG – den Betrieb von Reservekraftwerken und Notstromgruppen bei einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage (Art. 1 Abs. 1 der Betriebsverordnung). Das Verfahren zur Erteilung der Betriebsbewilligung war in Art. 7 der Betriebsverordnung festgelegt. Demnach erteilte die Vorinstanz die Bewilligung für den Betrieb von Reservekraftwerken (Abs. 1). Die Bewilligung musste Emissionsbegrenzungen für Kohlenmonoxid, Stickoxide und Lärm sowie Schallschutzmassnahmen enthalten (Abs. 2). Die Vorinstanz war zudem berechtigt, weitere Auflagen zu verfügen und die Betriebsbewilligung musste im Bundesblatt publiziert werden (Abs. 3 und Abs. 4). Gestützt auf Art. 7 der Betriebsverordnung hat die Vorinstanz erstmals am 22. Dezember 2022 und sodann mit der angefochtenen Verfügung am 20. März 2023 die Bewilligung zum Betrieb des Reservekraftwerks Birr erteilt. Dabei hatte die Vorinstanz das Vorliegen einer schweren Mangellage im Sinne von Art. 2 Bst. b LVG nach dem Dargelegten nicht mehr zu prüfen; das Vorliegen einer schweren Mangellage war bereits Voraussetzung für den Erlass der Bereitstellungs- und der Betriebsverordnung als wirtschaftliche Interventionsmassnahmen und wurde vom Bundesrat mit Erlass der beiden Verordnungen entsprechend festgestellt (vgl. vorstehend Sacherhalt Bst. B.a und C.a). Indem die Beschwerdeführerin geltend macht, es habe zum Zeitpunkt der Erteilung der Betriebsbewilligung keine schwere Mangellage geherrscht, stellt sie die Konformität der Betriebsverordnung mit dem Landesversorgungsgesetz in Frage und verlangt somit im Ergebnis eine Überprüfung der Betriebsverordnung auf ihre Gesetzeskonformität hin. 5.3 Anfechtungsobjekt der Verwaltungsrechtspflege sind Verfügungen (Art. 44 VwVG). Rechtssätze, zu denen insbesondere auch die Verordnungen des Bundesrates zählen, können grundsätzlich nicht selbständig angefochten werden. Das Bundesverwaltungsgericht kann eine Verordnung des Bundesrates jedoch auf Beschwerde gegen eine Verfügung hin vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungskonformität prüfen (sog. konkrete bzw. akzessorische Normenkontrolle). Die Prüfung bezieht sich in formeller Hinsicht darauf, ob die Zuständigkeitsordnung beim Erlass von Verordnungsrecht gewahrt worden ist. In einem

A-1706/2023 zweiten Schritt prüft das Bundesverwaltungsgericht bei unselbständigen Verordnungen, die wie die Betriebsverordnung auf einer gesetzlichen Delegation beruhen, in materieller Hinsicht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein weiter Spielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, ist dieser Spielraum für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich (Art. 190 BV). Es darf in einem solchen Fall bei der Überprüfung einer Verordnung grundsätzlich nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (vgl. zum Ganzen BGE 144 II 454 E. 3.2 f. und BGE 143 II 87 E. 4.4, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BGer 2C_254/2021 vom 27. September 2021 E. 6, insbes. E. 6.2 und 6.3; Urteil des BVGer A-637/2020 vom 5. Februar 2021 E. 5.3.3 mit Hinweisen; zudem vorstehend E. 2). Es ist daher im Folgenden zunächst vorfrageweise in formeller Hinsicht zu prüfen, ob eine schwere Mangellage als erstellt gelten kann und somit die Voraussetzungen zum Erlass der Betriebsverordnung gegeben waren (nachfolgend E. 6–8). In einem zweiten Schritt wird alsdann in materieller Hinsicht zu prüfen sein, ob sich der Verordnungsgeber mit Erlass der Betriebsverordnung an die vom Gesetzgeber eingeräumten Befugnisse gehalten hat (nachfolgend E. 9–11). 6. 6.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat im Fall einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage zeitlich begrenzte wirtschaftliche Interventionsmassnahmen ergreifen, um die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass im Winter 2022/2023 und im Frühling 2023 in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie eine schwere Mangellage bestanden habe. Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie zu Recht eine schwere Mangellage angenommen hat und somit zum Erlass der Betriebsverordnung überhaupt formell zuständig gewesen ist. Der Gesetzgeber verwendet im Zusammenhang mit der Legaldefinition der schweren Mangellage verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe. Es ist daher zunächst durch Auslegung zu ermitteln, welche Bedeutung den

A-1706/2023 Begriffen gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG in Verbindung mit Art. 2 Bst. d LVG (im Zusammenhang mit der Versorgung mit elektrischer Energie) beizugeben ist. Dabei ist unbestritten und ergibt sich auch aus den Materialien, dass die Versorgung mit ausreichend elektrischer Energie zu den lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen im Sinne es Landesversorgungsgesetzes zählt (vgl. vorstehend E. 3.2). 6.2 Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf den Sinn und Zweck des Gesetzes. Dabei befolgt das Bundesverwaltungsgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen. Die Auslegung ist somit nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Die Gesetzesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn einer Norm zu erkennen; bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis in dieser Situation eine von den Materialien abweichende Lösung kaum nahelegen (BGE 149 I 2 E. 3.2.1, Urteil des BGer 2D_35/2022 vom 22. Juni 2023 E. 3.1 und Urteil des BVGer A-4725/2020 vom 1. Februar 2023 E. 8.3.2, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 6.3 6.3.1 Gemäss Art. 2 Bst. b LVG bedeutet eine schwere Mangellage eine erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmittelbar drohenden, grossen volkswirtschaftlichen Schäden oder eine erhebliche Störung der wirtschaftlichen Landesversorgung. Das Vorliegen einer schweren Mangellage bestimmt sich demnach nach sachlichen und zeitlichen Kriterien: Erforderlich ist ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden. Ein solcher Schaden muss sodann im Rahmen einer Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung oder einer bereits eingetretenen Störung unmittelbar drohen.

A-1706/2023 6.3.2 Gemäss den Materialien bringt der Begriff des grossen volkswirtschaftlichen Schadens zum Ausdruck, dass Auslöser für Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung einzig die volkswirtschaftlichen Auswirkungen einer Störung der wirtschaftlichen Landesversorgung sind; die Ursachen einer Mangellage sind im Gegensatz zu früherem Recht ohne Bedeutung. Erforderlich sind sodann – dem allgemeinen Sprachgebrauch des Wortes «gross» entsprechend – qualifizierte Auswirkungen. So kann nach den Materialien von einer schweren Mangellage nur gesprochen werden, wenn Versorgungsengpässe das ganze Land oder grosse Teile davon betreffen; Versorgungsprobleme in einem begrenzten Gebiet oder bei einzelnen Unternehmen fallen grundsätzlich nicht darunter, ausser sie sind von grosser volkswirtschaftlicher Bedeutung (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7132). Entsprechendes ist in den Materialien in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie festgehalten (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7151 [Hervorhebungen nur hier]): Eine [schwere] Mangellage betreffend die Stromversorgung bedeutet, dass Stromangebot und -nachfrage während mehrerer Tage, Wochen oder sogar Monate nicht mehr im Einklang stehen. Die uneingeschränkte und ununterbrochene Versorgung mit elektrischer Energie aus den Schweizer Stromnetzen kann dann für einen Grossteil der Endverbraucherinnen und Endverbraucher nicht mehr sichergestellt werden. Nicht zu verwechseln mit Mangellagen sind [...] kurzfristige Versorgungsstörungen. Die Materialien äussern sich nicht weiter zum Begriff des grossen volkswirtschaftlichen Schadens. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter «Volkswirtschaft» die Gesamtheit der Einrichtungen und Tätigkeiten zu verstehen, die mit der Produktion, dem Handel und dem Konsum von Gütern (in einem Land) im Zusammenhang stehen (Gabler Wirtschaftslexikon, 19. Aufl. 2019, zum Begriff «Volkswirtschaft»; RENATE WAHRIG-BUR- FEIND, Brockhaus, Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 2011, zu den Wörtern «Volkswirtschaft» und «Wirtschaft»). In Verbindung mit dem Begriff «Schaden» sind darunter sämtliche störenden Einflüsse auf das Wirtschaftsgeschehen zu verstehen. Dieses weite Begriffsverständnis entspricht grundsätzlich dem weiten Anwendungsbereich des Landesversorgungsgesetzes, das Massnahmen zur Sicherstellung der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen und damit ganz unterschiedlichen Gütern und Dienstleistungen regelt (Art. 1 und Art. 4 LVG). Erforderlich ist jedoch gemäss der Legaldefinition ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden. Die Legaldefinition erfasst somit zwar grundsätzlich jeden störenden Einfluss, dessen Auswirkungen müssen jedoch von erheblicher Bedeutung

A-1706/2023 beziehungsweise schwerwiegend sein. Eine solche Bedeutsamkeit kann etwa in räumlicher, zeitlicher oder finanzieller Hinsicht gegeben sein. 6.3.3 Aus der Legaldefinition der schweren Mangellage gemäss Art. 2 Bst. b LVG ergibt sich als zeitliches Erfordernis für eine wirtschaftliche Interventionsmassnahme, dass die Gefährdung der Landesversorgung erheblich ist und der volkswirtschaftliche Schaden unmittelbar droht. Gemäss den Materialien ist damit der Zeitpunkt der Intervention insofern vorgezogen, als diese nicht erst zulässig sind, wenn Störungen schon tatsächlich eingetreten sind (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7132). Die wirtschaftliche Landesversorgung muss gefährdet sein, das heisst, eine mangelhafte Versorgung muss zumindest wahrscheinlich erscheinen. Mit dem Begriff der Erheblichkeit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Gefährdung ins Gewicht fallen muss (vgl. Duden, Bedeutungswörterbuch, 5. Aufl. 2018, zum Wort «Gefahr»; WAHRIG-BUR- FEIND, a.a.O., zu den Wörtern «Gefahr» und «erheblich»). Ebenso muss der Schaden unmittelbar bevorstehen. Die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit der Folge grossen Schadens muss mithin zwar nicht mit Sicherheit eintreten. Sie darf aber auch nicht nur lediglich denkbar oder (entfernt bzw. mittelbar) möglich sein (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.4 zur vergleichbaren Abgrenzung im Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes [BGÖ, SR 152.3]). Dabei ist zu beachten, dass Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung unter Umständen nicht unmittelbar umgesetzt werden können oder nicht unmittelbar Wirkung entfalten, sondern die Umsetzung eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Landesversorgung hat daher zu einem Zeitpunkt zu erfolgen, da noch wirksame Massnahmen getroffen werden können, um grosse volkswirtschaftliche Schäden zu verringern oder abzuwenden. Eine gewisse Unsicherheit in der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer Versorgungsstörung ist folglich hinzunehmen, ansonsten die Gefahr einer Vereitelung des Gesetzeszwecks bestünde (vgl. Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7124). Es bestehen schliesslich keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber den Interventionszeitpunkt für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen noch weiter hätte vorziehen wollen, als diese nach Massgabe der Legaldefinition in Art. 2 Bst. b LVG bei einer schweren Mangellage zulässig ist (vgl. die Formulierung unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage gemäss den Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG). Wirtschaftliche Interventionsmassnahmen gehören zu den stärksten Massnahmen

A-1706/2023 des Gesetzes und hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, den Interventionszeitpunkt noch weiter vorzuziehen, so müssten sich hierfür entsprechende Hinweise in den Materialien finden. Ob eine schwere Mangellage vorliegt, bestimmt sich daher auch im Kontext wirtschaftlicher Interventionsmassnahmen nach dem Ausmass und der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Landesversorgung und nach der Schwere des volkswirtschaftlichen Schadens. 6.4 Mit diesem Verständnis der gesetzlichen Delegationsbestimmungen ist im Folgenden zu prüfen, ob der Bundesrat bei Erlass der Betriebsverordnung zu Recht eine schwere Mangellage angenommen hat und in diesem Sinne zum Erlass der Betriebsverordnung zuständig war. Hierbei ist zunächst auf den Zeitpunkt des Verordnungserlasses einzugehen (nachfolgend E. 7). Anschliessend ist zu beurteilen, ob der Bundesrat aufgrund des Ausmasses und der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Landesversorgung sowie der Schwere des drohenden volkswirtschaftlichen Schadens eine schwere Mangellage annehmen durfte (nachfolgend E. 8). 7. 7.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin war die Versorgung mit elektrischer Energie zum Zeitpunkt, da die Betriebsverordnung erlassen und die Betriebsbewilligung (erstmals) erteilt worden war, mit Blick insbesondere auf die bestehenden Wasserkraftreserven nicht erheblich gefährdet. Die Vorinstanz weist demgegenüber darauf hin, dass Massnahmen zur Sicherstellung der Landesversorgung begriffsnotwenig wirksam sein müssten und die Umsetzung von Massnahmen gerade im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie je nach getroffenen Massnahmen eine gewisse Zeit in Anspruch nehme. Es sei daher erforderlich, die Versorgungssituation zu einem Zeitpunkt zu beurteilen, da überhaupt noch wirksame Massnahmen getroffen werden könnten. So habe im Oktober 2022 mit den Bereitstellungsarbeiten für das Reservekraftwerk Birr begonnen werden müssen, damit dieses zum Ende des Winters 2022/2023 betriebsbereit gewesen sei. Und auch die Betriebsverordnung als Grundlage zur Erteilung der Betriebsbewilligung habe nicht erst und jedes Mal bei (absehbarer) fehlender Markträumung erlassen werden können. 7.2 Das Gesetz verlangt, wie vorstehend erwogen, ein erhebliches Risiko für eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Landesversorgung. Massnahmen zur Sicherstellung der wirtschaftlichen Landesversorgung im Allgemeinen und wirtschaftliche Interventionsmassnahmen im Besonderen

A-1706/2023 müssen jedoch auch verhältnismässig und damit zweckdienlich sein (vgl. vorstehend E. 3.3). Dies setzt voraus, dass die Beurteilung der Versorgungslage (erstmals) zu einem Zeitpunkt erfolgt, da noch wirksame Massnahmen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 LVG gegen eine schwere Mangellage getroffen werden können (vgl. vorstehend E. 6.3). Wirtschaftliche Interventionsmassnahmen können und sollen nicht erst bei eingetretenen Störungen der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen ergriffen werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber den Interventionszeitpunkt vorgezogen und verpflichtet die Behörden zu Massnahmen bereits bei einer erheblichen Gefährdung der Versorgung. Hierfür sind Annahmen über die künftige Entwicklung zu treffen. Annahmen über künftige Entwicklungen sind naturgemäss mit beträchtlichen Unsicherheiten insbesondere über künftige politische und wirtschaftliche Entwicklungen sowie – was die Versorgung mit elektrischer Energie betrifft – die Witterung behaftet. Solche Unzulänglichkeiten sind grundsätzlich hinzunehmen, solange sich die getroffenen Annahmen nicht als unbrauchbar erweisen und es daher an der vom Gesetz geforderten vollständigen Sachverhaltsermittlung fehlt (vgl. Urteil des BGer 1C_467/2018 vom 3. Mai 2019 E. 5.5 zur Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Prognoseunsicherheiten im Bereich des Umweltschutzes). Die Beurteilung der künftigen Versorgungslage darf vor diesem Hintergrund nicht zu früh erfolgen; die Unsicherheiten in Bezug auf die zu treffenden Annahmen wären ansonsten zu gross. Dies kann eine gewisse Dringlichkeit zur Folge haben: Ergibt die Beurteilung, dass eine schwere Mangellage besteht, müssen rasch Massnahmen ergriffen werden können. Der Gesetzgeber hat diesem Umstand in verfahrensrechtlicher Hinsicht Rechnung getragen. So sieht das Landesversorgungsgesetz in Art. 45 ein Einspracheverfahren vor. Dieses erlaubt der verfügenden Behörde, ihre erste Verfügung rasch und bloss mit einer summarischen Begründung zu erlassen und diese dann auf Einsprache hin zu bestätigen, zu ändern oder aufzuheben (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7161). Die Beurteilung der Versorgungslage und damit auch der Entscheid über das Bestehen einer schweren Mangellage haben daher zu einem Zeitpunkt zu erfolgen, da die Unsicherheiten über zu treffende Annahmen möglichst gering sind und gleichwohl sowie unter Berücksichtigung der durch das Verhältnismässigkeitsprinzip geforderten Prüfung von Alternativen (vgl. hierzu nachfolgend E. 9) noch wirksame Massnahmen getroffen werden können.

A-1706/2023 7.3 Diese Anforderungen sind hier unter Berücksichtigung des dem Bundesrat zustehenden Beurteilungsspielraums erfüllt. Der Bundesrat hat die Betriebsverordnung im Hinblick auf die Gefährdung der Versorgung mit elektrischer Energie insbesondere im Frühling 2023 am 21. Dezember 2022 erlassen und die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Betriebsverordnung am 22. Dezember 2022 die Bewilligung für den Betrieb und sowie den notwendigen vorgängigen Testbetrieb unter Auflagen erteilt. Ziel war es, dass das Reservekraftwerk Birr ab dem späten Winter 2022/2023 betriebsbereit ist. Vor diesem Hintergrund erscheint der Zeitpunkt, zu dem der Bundesrat die Versorgungslage beurteilt und die Betriebsverordnung erlassen hat, nicht als zu früh. Die Vorinstanz hat – entsprechend der Vorgaben in der Betriebsverordnung – Auflagen insbesondere im Bereich des Lärmschutzes sowie einen Testbetrieb verfügt. Die Umsetzung dieser Auflagen benötigte Zeit. Vor diesem Hintergrund wäre es nicht zweckmässig gewesen, die Betriebsverordnung erst bei (absehbarer) fehlender Markträumung zu erlassen; die Auflagen hätten unter diesen Umständen kaum mehr wirksam umgesetzt werden können. Die zum Erlasszeitpunkt bestehenden Unsicherheiten waren somit hinzunehmen. Daran ändert an dieser Stelle nichts, dass der schweren Mangellage – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – allenfalls mittels anderer (nachfrageseitiger) Massnahmen hätte begegnet werden können; ob die ergriffene Massnahme verhältnismässig war, wird an anderer Stelle zu beurteilen sein (vgl. nachfolgend E. 9–11). 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es seien die Voraussetzungen für das Vorliegen einer schweren Mangellage weder in Bezug auf das Ausmass noch in Bezug auf die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Versorgung mit elektrischer Energie gegeben gewesen. Zum Nachweis verweist sie auf eine Studie des BFE zur kurzfristigen Stromversorgungssicherheit (BFE, Studie zur kurzfristigen Strom-Adequacy Schweiz im Auftrag des Bundesamtes für Energie – Winter 2022/2023, Bericht vom 2. November 2022, nachfolgend: Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit). Gemäss der Studie sei die Versorgungssicherheit nicht erheblich gefährdet gewesen. Zudem bezieht sie sich auf eine Analyse der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften zur Stromversorgungssicherheit (ROHRER/WILD/STOCKER/SIEGWART, Gibt es bessere Alternativen zu fossilen Kraftwerken für die Versorgungssicherheit der Schweiz mit Strom?, Eine Analyse und Interpretation von diversen Studien zur Stromversorgungssicherheit, 6. März 2023, nachfolgend: Analyse zur Stromversorgungssicherheit).

A-1706/2023 Die Vorinstanz legte weder in der angefochtenen Betriebsbewilligung noch in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich dar, gestützt auf welche Grundlage(n) das Vorliegen einer schweren Mangellage bejaht worden war und auch in den Erläuterungen vom Dezember 2022 zur Betriebsverordnung finden sich keine Ausführungen hierzu. In der angefochtenen Betriebsbewilligung nahm sie auf die Vorbringen der Einsprechenden Bezug auf die Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit. Sie hielt fest, die in der Studie dargestellten Szenarien würden auf Erfahrungen aus Marktsituationen sowie Klimadaten aus der Vergangenheit beruhen und aktuell wichtige Faktoren wie die verminderte Verfügbarkeit französischer Kernkraftwerke berücksichtigen. Nicht berücksichtigt seien sehr unwahrscheinliche Ereignisse wie grössere technische Probleme und ausserordentliche meteorologische Ereignisse wie langandauernde, sehr tiefe Temperaturen im späten Winter. Diese Ereignisse seien zwar unwahrscheinlich, könnten aber auch nicht ganz ausgeschlossen werden. Schliesslich sei zu beachten, dass im späten Winter die Wasserkraftreserven erfahrungsgemäss tief seien. Der Verordnungsgeber sei daher insgesamt zu Recht von einer schweren Mangellage ausgegangen. An dieser Auffassung hält die Vorinstanz auch in ihrer Vernehmlassung fest; aufgrund der bisherigen Erfahrungen und der Abhängigkeit der Versorgung mit elektrischer Energie von verschiedenen, sich gegenseitig beeinflussenden Faktoren wie Kälteperioden und dem Abschalten von Kernkraftwerken habe zum Zeitpunkt der Erteilung der Betriebsbewilligung ein unkontrollierbares Risiko für die Versorgungssicherheit bestanden. Im Folgenden ist im Rahmen der konkreten Normenkontrolle in formeller Hinsicht zu prüfen, ob die Voraussetzung für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen – das Vorliegen einer schweren Mangellage – gegeben war und der Bundesrat in diesem Sinne zum Erlass der Betriebsverordnung zuständig gewesen ist. 8.2 8.2.1 Verfügungen über wirtschaftliche Interventionsmassnahmen, die sich auf das Landesversorgungsgesetz oder darauf beruhende Ausführungsbestimmungen stützen, unterliegen der Einsprache und anschliessend der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 45 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 3 LVG). Im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren haben die Parteien grundsätzlich Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG). Verfügungen über wirtschaftliche Interventionsmassnahmen sind folglich zu begründen (vgl. zur Begründungspflicht als Teilaspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör BGE 143 III 64 E. 5.2 und BGE 142 I

A-1706/2023 135 E. 2.1; Urteil des BVGer A-5566/2022 vom 15. Februar 2023 E. 5.2.2). Wird wie hier geltend gemacht, die Ausführungsbestimmungen seien nicht gesetzeskonform und daher eine konkrete Normenkontrolle verlangt, schliesst die Begründungspflicht auch diesen Aspekt mit ein. Dem Bundesrat kommt in Bezug auf die Entscheidung, wirtschaftliche Interventionsmassnahmen zu ergreifen, ein weiter Entscheidungsspielraum zu und dieser Entscheidungsspielraum ist im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle zu beachten (vgl. Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7132 betreffend den Entscheid, ob eine schwere Mangellage vorliegt; zudem vorstehend E. 2). Der Bundesrat ist jedoch in seiner Entscheidung nicht frei, sondern muss den ihm zustehenden Spielraum pflichtgemäss, nach Sinn und Zweck des Landesversorgungsgesetzes sowie entsprechend der Delegationsbestimmung, ausüben; er ist insbesondere an die Definition des Gesetzgebers zur schweren Mangellage als Voraussetzung für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen gebunden (vgl. BGE 138 I 305 E. 1.4.3; BGE 137 I 235 E. 2.4 f. mit Hinweisen). Zudem sind Entscheide über wirtschaftliche Interventionsmassnahmen von Gesetzes wegen als Verfügungen auszugestalten und es steht gegen diese der Rechtsmittelweg offen (vgl. vorstehend E. 3.3). Für das Beschwerdeverfahren gelten somit die allgemeinen Verfahrensgarantien und die Rechtsweggarantie (Art. 29 und Art. 29a BV). Dies schliesst, wie bereits ausgeführt, eine richterliche Zurückhaltung in Bezug auf die Überprüfung der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht aus, wobei der eingeschränkten Justiziabilität durch eine Anpassung des Überprüfungsumfangs und der Überprüfungsdichte Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 137 I 235 E. 2.5 mit Hinweisen). Innerhalb dieses Rahmens ist das Bundesverwaltungsgerichts zu einer umfassenden Rechts- und Sachverhaltsprüfung verpflichtet, umso mehr, als im Bereich des Landesversorgungsrechts weder das Einsprachenoch das Beschwerdeverfahren als summarisches Verfahren ausgestaltet sind und die Anforderungen an die Begründung von Entscheiden über wirtschaftliche Interventionsmassnahmen daher nicht generell reduziert sind (vgl. Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7161; ferner BGE 129 I 232 E. 3.3 zu den [erhöhten] Anforderungen an die Begründung, wenn der Behörde ein weiter Entscheidungsspielraum zusteht). Die Zurückhaltung, die sich das Bundesverwaltungsgericht auferlegt, führt somit nicht dazu, dass sich die Prüfungsbefugnis auf die Verletzung von Verfassungsrecht einschliesslich des Willkürverbots beschränkt (vgl. BGE 137 I 235 E. 2.5.1 f.).

A-1706/2023 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten eine Rechts- und Sachverhaltsüberprüfung zu ermöglichen. Sie hat sich somit im Rahmen der Begründung von wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen zu den wesentlichen Annahmen zu äussern und die sachlichen Kriterien nachvollziehbar darzulegen, von denen sie sich bei ihrer Entscheidung hat leiten lassen. Ist wie hier die Gesetzmässigkeit von Ausführungsbestimmungen fraglich und daher eine konkrete Normenkontrolle durchzuführen, schliesst die Begründungspflicht auch diesen Aspekt mit ein. 8.2.2 Die Vorinstanz legt weder in der angefochtenen Verfügung noch im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht dar, gestützt auf welches Tatsachenfundament beziehungsweise gestützt auf welche Annahmen über die voraussichtliche Versorgung mit elektrischer Energie der Bundesrat das Vorliegen einer schweren Mangellage angenommen hat. Zwar verweist sie in der Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 wie auch in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2023 in allgemeiner Weise auf die politische Situation in Europa sowie auf den Stillstand vieler französischer Atomkraftwerke. Sie geht sodann auf Einsprache der Beschwerdeführerin hin insbesondere auf die Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit ein, doch bleiben die Ausführungen auch hier allgemein. Das Vorliegen einer schweren Mangellage im Sinne von Art. 2 Bst. b LVG bestimmt sich, wie vorstehend erwogen, nach dem Ausmass und der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Landesversorgung (vgl. vorstehend E. 6.3). Die Vorinstanz hätte daher (unter Beizug der Fachbehörden des Bundes und von Swissgrid) in grundsätzlicher Weise darzulegen gehabt, von welchen Annahmen sie in Bezug auf die Versorgungssituation ausgeht und nach welchen Kriterien sie die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Versorgung beurteilt. Sie hätte daher darzulegen, wie sich der von ihr geltend gemachte Ausfall französischer Kernkraftwerke (erfahrungsgemäss) auf die Versorgung mit elektrischer Energie in der Schweiz auswirkt; es wäre – in grundsätzlicher Weise – kurz die Versorgungssituation im Winter und im Frühling darzulegen und mit Blick auf die während dieser Zeit notwendigen Importe von elektrischer Energie anzugeben gewesen, in welcher Relation der Ausfall der Kernkraftwerke zur Versorgung mit elektrischer Energie in der Schweiz steht. Entsprechende Angaben zum Tatsachenfundament hätten es dem Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der gebotenen Zurückhaltung ermöglicht, zu prüfen, ob der Verordnungsgeber von seinem Spielraum pflichtgemäss Gebrauch gemacht hat. Die Vorinstanz hat somit im Ergebnis und in Verletzung der ihr obliegenden Begründungspflicht den rechtserheblichen Sachverhalt nicht hinreichend dargelegt. Eine Prüfung, ob die Voraussetzungen zum Erlass wirtschaftlicher

A-1706/2023 Interventionsmassnahmen gegeben waren und der Bundesrat in diesem Sinne zum Erlass der Betriebsverordnung zuständig war, ist daher nicht möglich (vgl. BGE 131 II 271 E. 11, insbes. E. 11.3–11.7). Die Verfahrensfehler der Vorinstanz wiegen schwer. Weder für die Beschwerdeführerin noch für das Bundesverwaltungsgericht ist ersichtlich, gestützt auf welche Annahmen und auf welche sachlichen Kriterien die der Bundesrat zu der Auffassung gelangt ist, es liege in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie eine schwere Mangellage vor. Unter diesen Umständen wäre die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 eigentlich aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung unter Darlegung des Sachverhalts und zur hinreichenden Begründung des Einspracheentscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen; es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, sich erstmals und als letzte Instanz (vgl. Art. 83 Bst. j des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]) zum Vorliegen der Massnahmenvoraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG zu äussern. Die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 ist jedoch nicht mehr in Kraft, weshalb eine Rückweisung nicht in Betracht kommen kann. Vielmehr ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen nicht als erstellt gelten können und der Bundesrat in diesem Sinne nicht zum Erlass der Betriebsverordnung zuständig war. Als Folge dessen kann auch die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023, die sich auf die Betriebsverordnung stützt, nicht als gesetzeskonform gelten. 8.3 8.3.1 Die Beschwerdeführerin verweist in ihren Rechtsschriften unter anderem auf die Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit. Die Studie war vom BFE bei Swissgrid in Auftrag gegeben worden und hatte zum Ziel, auf der Grundlage von Simulationen und ausgewählten Szenarien die Bandbreite möglicher Entwicklungen und die Wahrscheinlichkeit aufzuzeigen, dass in der Zeit von Oktober 2022 bis Ende April 2023 die Versorgung mit elektrischer Energie nicht gewährleistet werden kann. Das BFE ist die Fachbehörde des Bundes für die Energieversorgung und die Energienutzung (Art. 9 Abs. 1 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [OV-UVEK, SR 172.217.1]) und Swissgrid ist die nationale Netzgesellschaft, die unter anderem für eine sichere Versorgung mit elektrischer Energie zu sorgen hat (vgl. Art. 20 StromVG und vorstehend E. 4.3).

A-1706/2023 Mit Blick auf wahrscheinliche künftige wirtschaftliche Interventionsmassnahmen und die weiteren in der Zwischenzeit erfolgten Studien zur Stromversorgungssicherheit ist daher hier zu prüfen, ob auf der Grundlage der Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit eine schwere Mangellage als erstellt gelten kann. 8.3.2 Gegenstand der Studie des BFE war eine Untersuchung der kurzfristigen Stromversorgungssicherheit. Hierzu wurden im Rahmen einer Vielzahl von Simulationen Angebot und Nachfrage gegenübergestellt. Die Simulationen beruhen auf Annahmen zum Verbrauch und zum Kraftwerkspark in der Schweiz sowie im übrigen europäischen Verbundnetz, dem die Schweiz auf Stufe der Netzebene 1 angeschlossen ist. Für die Simulationen wurden klimaabhängige Eingangsgrössen wie die Stromproduktion aus erneuerbaren Energien, die Wasserverfügbarkeit und den Stromverbrauch sowie klimaunabhängige Eingangsgrössen wie ungeplante Kraftwerksausfälle verwendet. Die Studie deckt somit ein breites Spektrum an Klimabedingungen, Kraftwerksausfällen und Importverfügbarkeiten ab. Nicht abgedeckt sind Ereignisse, die nicht bereits in den Klimadaten abgebildet sind, wie Jahrhunderthitze/-kälte, grossflächige Dürren und andere Katastrophenfälle. Die Eingangsgrössen wurden im Rahmen der Simulationen nach dem Zufallsprinzip so oft miteinander kombiniert, bis ein statistisch belastbares Ergebnis vorlag. Das wichtigste Ergebnis der Analyse ist die Höhe des Verbrauchs in einer betrachteten Periode, die nicht durch entsprechende Produktion gedeckt werden kann (sog. Energy Not Served [ENS]). Die Studie gibt sodann auch Aufschluss über die erwartete Anzahl Stunden für die betrachtete Periode, in welchen nicht der gesamte Verbrauch gedeckt werden kann (sog. Loss of Load Expectation [LOLE]; Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit). Die betreffenden Angaben lassen jedoch keine Aussage über die Verteilung und die Höhe des während einer Stunde nicht gedeckten Verbrauchs zu (Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit, S. 7, 10 ff. und 13 ff.). Der Studie liegen drei verschiedene Szenarien zu Grunde. Das Referenzszenario beruht auf der wahrscheinlichsten Entwicklung von Nachfrage und Produktion gemäss dem Verband der europäischen Übertragungsnetzbetreiber, wobei angenommen wird, dass ein Drittel der französischen Kernkraftwerke ausfällt, Brennstoffe jedoch uneingeschränkt verfügbar sind. Die diesbezüglich durchgeführten Simulationen zeigen, dass in jeder Stunde ausreichend elektrische Energie aus in- und ausländischer Produktion zur Deckung der Schweizer Nachfrage zur Verfügung steht. Neben dem Referenzszenario umfasst die Studie zwei Stressszenarien. Davon

A-1706/2023 geht ein erstes von einer europaweit eingeschränkten Verfügbarkeit von Gas aus. In einem solchen Szenario kann es gemäss der Studie zu ENS kommen, Situationen also, in denen der Verbrauch nicht durch entsprechende Produktion im In- und Ausland gedeckt werden kann; konkret besteht in 13 % der betrachteten 2'380 unterschiedlichen Simulationen eine Knappheitssituation. Ein zweites Stressszenario geht bei uneingeschränkter Brennstoffverfügbarkeit davon aus, dass die Hälfte der französischen Kernkraftwerke und auch die beiden Kraftwerke Beznau 1 und Beznau 2 nicht verfügbar sind. Unter diesen Annahmen kommt es gemäss der Studie aufgrund der zur Verfügung stehenden Wasserkraft und ausreichenden Importkapazitäten aus den übrigen Nachbarzonen voraussichtlich zu keinen Knappheitssituationen in der Schweiz (Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit, S. 8 und 33 ff.). 8.3.3 Es ist fraglich, ob alleine gestützt auf die Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit eine schwere Mangellage im Sinne des Landesversorgungsgesetzes hat bejaht werden können. Zwar weist die Studie für ein nicht unwahrscheinliches Stressszenario aus, dass in 13 % der betrachteten Simulationen die Nachfrage nicht durch entsprechende Produktion im In- und Ausland gedeckt werden kann. Die Studie lässt jedoch keine Rückschlüsse darauf zu, welcher Teil der Nachfrage nicht gedeckt werden kann und ob die Stunden, während denen die Nachfrage nicht gedeckt werden kann, sukzessive oder vereinzelt auftreten. Es kann daher alleine gestützt auf die Studie nicht beurteilt werden, ob eine allfällige nicht gedeckte Nachfrage etwa im Rahmen der von Swissgrid vorgehaltenen Regelleistung ausgeglichen und somit die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Versorgung mit elektrischer Energie (entscheidend) reduziert werden könnte (vgl. hierzu vorstehend E. 4.3). Weiter fällt in Betracht, dass eine schwere Mangellage nur anzunehmen ist, wenn ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden droht (Art. 2 Bst. b LVG). Dies bestimmt sich gemäss der vorstehenden Auslegung nach dem Ausmass der Beeinträchtigung und der Schwere des drohenden volkswirtschaftlichen Schadens; die Versorgungsstörung muss von grosser Tragweite sein (vgl. vorstehend E. 6.3). Das Landesversorgungsgesetz bezweckt mithin nicht, die gewöhnliche Nachfrage nach elektrischer Energie zu befriedigen. Vielmehr sollen Massnahmen nach dem Landesversorgungsgesetz und wirtschaftliche Interventionsmassnahmen erst dann greifen, wenn ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden droht. Aus der Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit ergeben sich indes keine

A-1706/2023 Angaben zum Ausmass einer allfälligen Beeinträchtigung der Versorgung oder zur Schwere des volkswirtschaftlichen Schadens. Die Vorinstanz macht schliesslich geltend, sehr unwahrscheinliche (meteorologische) Ereignisse, die jedoch sehr weitreichende Folgen hätten, würden in der Studie nicht berücksichtigt. Dies trifft zu. Und der Bundesrat verfügt durchaus über den Spielraum, im Zusammenwirken von Eintretenswahrscheinlichkeit und Schadensausmass auch Szenarien zu berücksichtigen, die bei geringer Wahrscheinlichkeit eines Eintretens ein grosses Schadenspotenzial aufweisen. Es wäre jedoch am Bundesrat beziehungsweise im vorliegenden Verfahren an der Vorinstanz gewesen, entsprechende Überlegungen darzulegen, umso mehr, als das Gesetz für das Vorliegen einer schweren Mangellage ein erhebliches Risiko für eine Beeinträchtigung verlangt und mithin eine lediglich denkbare oder entfernt mögliche Beeinträchtigung grundsätzlich nicht genügt (vgl. vorstehend E. 6.3). 8.3.4 An dieser Stelle sind die Besonderheiten bei der Versorgung mit elektrischer Energie mit in Betracht zu ziehen. Elektrische Energie ist, wie vorstehend ausgeführt, nur indirekt und eingeschränkt speicherbar. Für einen stabilen Betrieb des Versorgungsnetzes muss daher grundsätzlich gleich viel elektrische Energie eingespeist werden, wie insgesamt verbraucht wird, wobei die Netzfrequenz ein guter Indikator dafür ist, wie gut das Gleichgewicht von Erzeugung und Verbrauch gehalten wird. Geringfügige Schwankungen der Netzfrequenz können im Rahmen der von Swissgrid zu erbringenden Systemdienstleistungen ausgeglichen werden. Weicht die Netzfrequenz zu stark von der Nennfrequenz von 50 Hz ab, kann dies zu Schäden an elektrischen Geräten, zu Lastabwürfen oder im schlimmsten Fall zu einem (teilweisen) Zusammenbruch der Versorgung führen. Dabei ist in der Regel erst einen Tag im Voraus bekannt, ob die Nachfrage nach elektrischer Energie tatsächlich gedeckt werden kann oder nicht (vgl. vorstehend E. 4.2 f. und Art. 18 Abs. 1 und 2 WResV). Zunächst ist – wie dargelegt – offensichtlich, dass in einer Situation, in der eine Mangellage unmittelbar bevorsteht, keine wirksamen Massnahmen wie die Bereitstellung und Bewilligung von Reservekraftwerken mehr getroffen werden können. Zu einem Zeitpunkt, da wirksame Massnahmen gegen schwere Mangellagen möglich sind, dürfte jedoch kaum vorhergesagt werden können, von welchem Ausmass und welcher Dauer eine Beeinträchtigung der Versorgung mit elektrischer Energie im Fall ihres Eintretens

A-1706/2023 sein wird. Zudem kann bei der Verteilung von elektrischer Energie (noch) nicht nach Verbrauchern selektioniert werden. Es ist mithin nicht möglich, nur so viel elektrische Energie zu erzeugen und einzuspeisen, dass ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden abgewendet werden kann. Vielmehr ist der gesamte voraussichtliche Verbrauch durch entsprechende Erzeugung abzudecken. Im Grundsatz ist daher nicht zu beanstanden, dass der Bundesrat im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie in einer Situation, da mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit der gesamte voraussichtliche Verbrauch nicht mehr durch entsprechende Produktion im In- und Ausland gedeckt werden kann, schneller als in anderen Bereichen eine schwere Mangellage im Sinne des Landesversorgungsgesetzes bejaht. Diesem Umstand wäre – zum Ausgleich – im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung zu tragen (vgl. hierzu nachfolgend E. 9). 8.4 Als Zwischenergebnis der vorfrageweisen Überprüfung der Betriebsverordnung ist in formeller Hinsicht festzuhalten, dass die Voraussetzung für den Erlass der Verordnung – das Vorliegen einer schweren Mangellage – nicht erstellt ist. Die Betriebsverordnung kann daher nicht als gesetzeskonform angesehen werden. Dies hat zur Folge, dass auch die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023, die sich auf die Betriebsverordnung stützt, nicht gesetzeskonform war. 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin macht in materieller Hinsicht geltend, eine schwere Mangellage könne mit milderen Massnahmen als der Errichtung von Reservekraftwerken abgewendet werden. Insbesondere müssten zunächst Massnahmen zur Reduktion der Nachfrage beziehungsweise des Verbrauchs getroffen werden. Die Beschwerdeführerin rügt somit die Betriebsverordnung als nicht verhältnismässig, was im Folgenden im Rahmen der konkreten Normenkontrolle zu prüfen ist. Die Prüfung ist mit Blick auf wahrscheinliche künftige wirtschaftliche Interventionsmassnahmen auf die grundsätzliche Frage zu beschränken, ob der Bundesrat verpflichtet gewesen wäre, alternative Massnahmen zu der beschlossenen Bereitstellung von Reservekraftwerken zu prüfen. 9.2 Wirtschaftliche Interventionsmassnahmen nach dem 3. Kapitel des Landesversorgungsgesetzes gehören zu den stärksten Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung; sie greifen direkt in den Markt und damit in die Wirtschaftsfreiheit ein und es kann geltendes Recht

A-1706/2023 vorübergehend für nicht anwendbar erklärt werden. Die Massnahmen müssen daher verhältnismässig sein (vgl. vorstehend E. 3.3). Die Verhältnismässigkeit ist ein verfassungsrechtlicher Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV). Er hat im ganzen Bereich des öffentlichen Rechts Geltung, sowohl in der Rechtssetzung als auch in der Rechtsanwendung (vgl. BGE 145 V 2 E. 5.3.1). Er umfasst nach Lehre und Rechtsprechung drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müssen: Eine Massnahme muss geeignet und erforderlich sein, um ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel zu verwirklichen, und sie muss zumutbar bleiben (vgl. BGE 147 I 346 E. 5.5). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist die Adäquanz staatlichen Handelns zu beurteilen. Demnach ist zunächst die Zwecktauglichkeit einer Massnahme zu prüfen; sie muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. In einem nächsten Schritt ist die Intensität einer Massnahme zu würdigen: Eine Massnahme darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht nicht über das hina