Urteil vom 12. Oktober 2017 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Einzelrichter Gerichtsschreiberin Anne Kathrin Herzog Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Marco Abbühl, Stv. Leiter Rechtsdienst,
und
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT, Generalsekretariat EFD, vertreten durch Fritz Ammann, Leiter Strafrechtsdienst EFD,
gegen
1. A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Lukas Blättler,
2. B., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Christoph Hohler,
3. C., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Gian Moeri,
Gegenstand
Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: SK.2016.3
- 2 - Anträge der Bundesanwaltschaft: Die Bundesanwaltschaft stellt keine eigenen Anträge. Anträge der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFD): 1. A. sei a) schuldig zu sprechen der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG , begangen vom 14. August 2007 bis zum 23. Februar 2009; und b) zu verurteilen: zu einer Geldstrafe von 32 Tagessätzen à CHF 70.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren; zu einer Busse von CHF 560.--; sowie zur Bezahlung der Verfahrenskosten, inkl. der Kosten des Vorverfahrens des EFD in Höhe von CHF 3'000.--. 2. B. sei a) schuldig zu sprechen der Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von PubIikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG in Verbindung mit Art. 25 StGB sowie Art. 2 und 5 VStrR, begangen vom 13. Juli 2007 bis zum 23. Februar 2009; und b) zu verurteilen: zu einer Geldstrafe von 32 Tagessätzen à CHF 680.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren; zu einer Busse von CHF 5'440.--; zur Bezahlung einer staatlichen Ersatzforderung in Höhe von CHF 11'825.--; zur Bezahlung der Verfahrenskosten, inkl. der Kosten des Vorverfahrens des EFD in Höhe von CHF 3'000.--.
- 3 - 3. C. sei a) schuldig zu sprechen der Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss aArt. 46 Abs. 1 lit. f BankG in Verbindung mit Art. 25 StGB sowie Art. 2 und 5 VStrR, begangen vom 29. Juni 2007 bis zum 9. Dezember 2008; und b) zu verurteilen: zu einer Geldstrafe von 52 Tagessätzen à CHF 80.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren; zu einer Busse von CHF 1‘040.--; zur Bezahlung der Verfahrenskosten, inkl. der Kosten des Vorverfahrens des EFD in Höhe von insgesamt CHF 10‘383.20. Anträge der Verteidigung von A.: Hauptantrag: Es sei das Verfahren gegen die Beschuldigte A. einzustellen.
Eventualantrag: Es sei das Verfahren gegen die Beschuldigte für die Tatvorwürfe bis zum 17. November 2008 einzustellen; Im Übrigen sei sie von Schuld und Strafe freizusprechen.
Subeventualantrag: Es sei die Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen.
In jedem Fall seien die Kosten nicht der Beschuldigten aufzuerlegen und sei sie nach Ermessen zu entschädigen. Anträge der Verteidigung von B.: 1. Hauptantrag Das Verfahren sei einzustellen. 2. Eventualantrag Das Verfahren sei bezüglich der Vorwürfe bis 17. November 2008 einzustellen. Im Übrigen sei B. freizusprechen.
- 4 - 3. Subeventualantrag B. sei voIIumfängIich freizusprechen. 3. a Der Antrag des EFD auf eine Ersatzforderung sei abzuweisen. 4. Kostenfolgen AIIes unter Übernahme der Verfahrenskosten auf die Bundeskasse und Zusprechung einer angemessenen Entschädigung an B.. Anträge der Verteidigung von C.: 1. Das gegen den Beschuldigten geführte Verfahren sei einzustellen; 2. Eventualiter sei der Beschuldigte freizusprechen; 3. Subeventualiter sei der Beschuldigte im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen und mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 10.-- zu bestrafen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs und einer Probezeit von 2 Jahren; 4. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen.
- 5 - Prozessgeschichte: A. Mit Schreiben vom 2. November 2009 erstattete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfolgend: FINMA) beim Eidgenössischen Finanzdepartement (nachfolgend: EFD) Strafanzeige wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen Art. 46 und Art. 49 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) sowie gegen Art. 44 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) gegen die Verantwortlichen der D. GmbH (Akten EFD [Verfahrens-Nr. 442.1-025]. pag. 010 1 ff.). Gestützt auf die Anzeige der FINMA eröffnete das EFD am 9. November 2009 gegen die verantwortlich handelnden Personen der D. GmbH (in Liquidation) ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen Art. 46 BankG in seiner bis zum 31. Dezember 2008 in Kraft stehenden Fassung (EFD pag. 040 1). B. Mit internationalem Rechtshilfeersuchen vom 19. April 2010 ersuchte das EFD die Staatsanwaltschaft Hildesheim (Deutschland) um Akteneinsicht in einem Strafverfahren gegen A. wegen Kapitalbetruges im Zusammenhang mit der D. GmbH (EFD pag. 031 1 f.). Diese beschied dem EFD mit Schreiben vom 7. Juni 2010, dass das Verfahren gegen A. eingestellt worden sei (EFD pag. 031 4). C. Mit Verfügung vom 17. September 2012 wurde die Untersuchung auf Widerhandlungen gegen Art. 46 BankG in seiner ab dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung ausgedehnt (EFD pag. 040 2). Am 23. August 2013 wurde das Verwaltungsstrafverfahren auch formell auf C., A. und B. ausgedehnt (EFD pag. 040 3). D. Mit Mitteilungen vom 7. Januar 2014 gab der untersuchende Beamte den Beschuldigten die Eröffnung der Untersuchung bekannt und setzte ihnen Frist zur Stellungnahme (EFD pag. 021 1; 022 1; 023 1). C. liess sich am 10. Februar 2014 telefonisch vernehmen und wies jegliche strafrechtliche Verantwortung von sich (EFD pag. 021 5). Mit Eingaben vom 30. April 2014 und vom 22. Oktober 2014 liessen sich B. (EFD pag. 023 17 f.) und A. (EFD pag. 022 50 ff.) vernehmen. Beide beantragten die Einstellung des Verfahrens; B. machte geltend, dem Anwaltsgeheimnis unterstellt zu sein. E. Am 16. Januar 2015 eröffnete das EFD den Beschuldigten das Schlussprotokoll der verwaltungsstrafrechtlichen Untersuchung und setzte ihnen Frist zur Stellungnahme (EFD pag. 080 1 ff.; 082 1 f.; 083 1 f.; 084 1 f.). Die Beschuldigten bestritten die Vorwürfe und beantragten die Einstellung des Verfahrens bzw. stellten eventualiter Beweisanträge (EFD pag. 082 12 ff.; 083 18 ff.; 084 29 ff.).
- 6 - Mit Beschluss vom 13. Juli 2015 wies der untersuchende Beamte die Anträge auf Ergänzung der Untersuchung ab (EFD pag. 040 4 ff.). F. Am 12. August 2015 erliess das EFD Strafbescheide gegen die Beschuldigten. Es erkannte A. (EFD pag. 091 1 ff.) und C. (EFD pag. 092 1 ff.) der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG und B. (EFD pag. 093 1 ff.) der Gehilfenschaft hierzu schuldig. Die Beschuldigten wurden zur Bezahlung bedingt erlassener Geldstrafen von 32 Tagessätzen à CHF 70.-- (A.), 56 Tagessätzen à CHF 80.-- (C.) und 32 Tagessätzen à CHF 650.-- (B.) sowie zu Bussen in Höhe von CHF 560.-- (A.), CHF 1‘120.-- (C.) und CHF 5‘200.-- (B.) verurteilt. Ausserdem wurden den Beschuldigten die Verfahrenskosten auferlegt. Gegen die Strafbescheide erhoben diese jeweils begründet Einsprache und beantragten die Einstellung des Verfahrens (EFD pag. 091 010 ff.; 092 12 ff.; 093 14 ff.). G. Mit Datum vom 17. November 2015 erliess das EFD gegen alle Beschuldigten Strafverfügungen (TPF pag. 10-100-1 ff.). Die Strafbescheide gegen A. und B. bestätigte es. C. wurde in Abänderung seines Strafbescheides der Gehilfenschaft zur unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss aArt. 46 Abs. 1 lit. f BankG schuldig erkannt und zu einer bedingt erlassenen Geldstrafe von 52 Tagessätzen à CHF 80.-- und einer Busse von CHF 1’040.-- verurteilt. Die Auferlegung der Verfahrenskosten wurde bestätigt. Hierauf verlangten die Beschuldigten die gerichtliche Beurteilung (TPF pag. 10-100-5 ff.). H. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 überwies das EFD die Sache in Anwendung von Art. 50 Abs. 2 FINMAG an die Bundesanwaltschaft zuhanden des Bundesstrafgerichts (TPF pag. 10-100-3). Am 21. Januar 2016 ging das Dossier beim Bundesstrafgericht (Einzelrichter) ein (TPF pag. 10-100-1). I. Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 lud der Einzelrichter die Parteien dazu ein, Beweisanträge zu stellen und zu begründen (TPF pag. 10-300-1), mit Schreiben vom 15. März 2016 forderte er sie zudem auf, zur Frage der Verjährung Stellung zu beziehen (TPF pag. 10-280-1). Die Beschuldigten beantragten in der Hauptsache die Einstellung des Verfahrens (TPF pag. 10-521-8; 10-522-19 ff.; 10-523- 6), das EFD sinngemäss dessen Fortführung (TPF pag. 10-511-2 f.). B. beantragte zudem, dass das Verfahren bis zum Vorliegen des Entscheides der Anwaltskammer des Kantons Solothurn (nachfolgend: Anwaltskammer SO) über die Entbindung vom Anwalts- und Notariatsgeheimnis sistiert werde (TPF pag. 10-522-3).
- 7 - J. Mit Amtshilfeersuchen vom 4. April 2016 ersuchte der Einzelrichter die Anwaltskammer SO um Zustellung ihres Entscheides über die Entbindung von B. vom Anwalts- und Notariatsgeheimnis und um Bestätigung der Rechtskraft (TPF pag. 10-361-1 f.). Gleichentags sistierte der Einzelrichter das Verfahren. K. Mit Beschluss vom 12. Mai 2016 und Verfügung vom 23. Mai 2016 entband die Anwaltskammer SO B. gegenüber seinen Mitbeschuldigten sowie gegenüber E. vom Berufsgeheimnis als Notar und Anwalt (TPF pag. 10-661-2 f.). Der Entscheid wurde gemäss Auskunft vom 24. Februar 2017 der Anwaltskammer SO rechtskräftig (TPF pag. 10-361-5). L. Mit prozessleitender Verfügung vom 21. März 2017 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben sowie der Beweisantrag auf Einvernahme von E. abgewiesen, hingegen wurde der Beweisantrag auf Einvernahme der Zeuginnen F. und G. gutgeheissen. M. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte der Einzelrichter die erforderlichen Beweismittel zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen der Beschuldigten ein (TPF pag. 10-221-1 ff.). Zudem erfolgte ein Aktenbeizug bei B. (TPF pag. 10-522-23 ff.;…-45 ff.). N. Am 24. Mai 2017 fand die Hauptverhandlung am Sitz des Gerichts statt. Die Bundesanwaltschaft war nicht vertreten, A. und C. wurden vorgängig von der Anwesenheitspflicht entbunden. Im Rahmen der Behandlung der Vorfragen wurden die durch das EFD gegen die drei Beschuldigten vom EFD getrennt geführten Verfahren vereinigt (TPF pag. 10-920-4).
- 8 - Sachverhalt: A. B. ist in Z./SO als Rechtsanwalt und Notar tätig. Die Verantwortlichen der D. GmbH – es handelt sich insbesondere um H. und E. - wurden diesem durch I., Betriebswirtschafter und Wirtschaftsprüfer aus Köln, als Kunden für eine Gesellschaftsgründung zugewiesen (EFD pag. 084 33). B. ging anlässlich der Gründung der D. GmbH und in den Folgemonaten davon aus, dass die Gesellschaft mit Anteilen an anderen ausländischen Gesellschaften handeln sollte (EFD pag. 084 32), wobei Investoren Stammanteile – also im Handelsregister eingetragene Beteiligungen – der D. GmbH erwerben sollten (EFD pag. 084 32). Die Tätigkeit der D. GmbH hätte also einerseits darin bestehen sollen, Investoren zu suchen und diesen Stammanteile zu verkaufen, bzw. für diese zu emittieren, und andererseits mit den dadurch erhaltenen Geldern in den Golfstaaten des mittleren Ostens über lokale Betriebsgesellschaften Elektronikfachmärkte im Stil von Media Markt aufzubauen und zu betreiben. B. Am 30. November 2006 wurde die D. GmbH mit Sitz in Y./SZ gegründet. Bei dieser Gründung amtete B. als Notar, und er setzte seine in seinem Büro in Z./SO tätigen Sekretärinnen bzw. Lehrtöchter F. und G. als Gesellschafterinnen und Geschäftsführerinnen ein. Als Zweck der Gesellschaft gab B. dem Handelsregisteramt die „Dauernde Verwaltung von Beteiligungen“ an (Akten FINMA [Verfahrens-Nr. 1009380]) pag. B 152). Die D. GmbH war damit als steuerprivilegierte Sitzgesellschaft konstituiert. C. Am 28./29. Dezember 2006 wurde durch die D. GmbH bei der Bank J. ein Bankkonto eröffnet. Seitens der D. GmbH unterzeichnete F. die Kontoeröffnungsformulare (FINMA pag. B 154). Als an den Vermögenswerten wirtschaftlich Berechtigter wurde H. angegeben (FINMA pag. B 148 ff.). Am 2. Februar 2007 wurde für alle Konten der D. GmbH das Internet-Banking eingerichtet, mit der Identifikationsnummer 1; auch diese Bankformulare wurden durch F. unterzeichnet. (FINMA pag. B 145 ff.). D. Auf dem Konto der D. GmbH bei der Bank J. wurden in der Folge Zahlungen abgewickelt, und zwar auf drei Unterkonten: ein Sparkonto (CHF), auf welches das Stammkapital nach der Gründung überwiesen wurde, ein Neu-Unternehmerkonto (CHF) und ein FW-Konto (EUR). Die erste Zahlung erfolgte am 17. Januar 2007 auf das Sparkonto, ab dem 26. März 2007 begann der Zahlungsverkehr auf dem FW–Konto, über welches schlussendlich der weitaus grösste Teil der Zahlungen abgewickelt wurde, und ab dem 27. Juni 2007 begann der Zahlungsverkehr auch auf dem Neu-Unternehmerkonto. Nach den Zahlungseingängen erfolgten meist sehr kurzfristig Belastungen in nahezu identischer Höhe, teilweise tragen Gut-
- 9 schrift und Belastung das gleiche Datum. Der weitaus überwiegende Teil der Zahlungen erfolgte grenzüberschreitend, und zwar in beiden Richtungen (FINMA pag. B 1-135). E. Allgemein kann festgestellt werden, dass die Gutschriften auf dem Konto der D. GmbH grossmehrheitlich aus Zahlungen von Kunden bzw. Investoren stammten: die erste solche Zahlung war diejenige von K. im Betrag von EUR 1‘990.-- am 26. März 2007 (FINMA pag. B 122). In der Folge wurden auf dem Konto, bzw. auf den beiden Unterkonten Neu-Unternehmerkonto und FW-Konto von 20 Investoren Beträge einbezahlt; mehrere der Investoren nahmen wiederholt Einzahlungen vor. Die letzte Investoreneinzahlung auf dem Konto erfolgte am 5. Februar 2009 durch L. im Betrag von EUR 5‘000.-- (EFD 033 17). Von einem weiteren Investor konnte auf dem Konto der D. GmbH keine Zahlung festgestellt werden, es liegt aber ein Darlehensvertrag vor, in welchem sich der Investor verpflichtet, ein Darlehen von CHF 10‘000.-- zu gewähren (FINMA pag. C 33 f.). F. Die auf dem Konto vorgenommenen Belastungen lauteten zugunsten verschiedener Empfänger; häufigste Empfänger waren die M. GmbH in Deutschland (auf einem Konto bei der Bank N., Düsseldorf), welche E. zuzurechnen ist, und die C. S.L. bzw. die Firma C. (auf Konten bei der Bank O., Madrid, und bei der Bank P., Madrid), welche C. zuzurechnen sind. E. erhielt dadurch gesamthaft EUR 251‘461.76 und CHF 11‘998.30, C. gesamthaft EUR 586‘213.70 und CHF 15‘479.85 (FINMA pag. B 1-135). Was mit den Geldern daraufhin geschehen ist, konnte die Anklagebehörde nicht eruieren. C. gab an, er habe die Gelder jeweils an E. auf dessen Durchreise nach Marokko ausgehändigt, wovon die Anklagebehörde in dubio pro reo ausgeht (TPF pag. 10-100-50; EFD 021 5). G. Am 21. Dezember 2006 waren die Websites der D. GmbH aktiv und im Internet abrufbar (EFD pag. 061 475). Am 22. Dezember 2006 stellte SWITCH an D. GmbH für die beiden Domain-Namen für die Periode 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 Rechnung (EFD pag. 061 471). Auf der einen Website der D. GmbH wurde auf über 30 Seiten mit einer Beschreibung der D. GmbH und ihrer Tätigkeit geworben, und es wurden Investoren aufgefordert, mit D. GmbH Kontakt aufzunehmen (pag. 061 409). Als Geschäftsführer wurde auf der Website vorerst „Kaufmann H.“ bezeichnet (EFD pag. 061 424), später erschien dann „A.“ als Geschäftsführer (FINMA pag. A 8; C 103). Eine „Rechtsanwaltskanzlei Q.“ wurde jeweils als Mittelverwendungskontrolle angegeben. Die andere Website der D. GmbH war bis mindestens 19. Mai 2009 aufgeschaltet und aktiv (FINMA pag. C 103). Die sofortige Löschung der beiden Domain-Namen wurde am 7. Juli 2009 bestätigt (FINMA pag. A 97). H. Mit Datum vom 9. Februar 2007 wurde von der Druckerei R. in X./BRD eine Rechnung für 100 Imagebroschüren und für 280 Visitenkarten an die D. GmbH gestellt,
- 10 welche am 8. Februar 2007 geliefert wurden (EFD pag. 061 455). Eine weitere Rechnung für 186 Broschüren „D. GmbH“ stellte die Druckerei R. mit Datum vom 22. Juni 2007 der D. GmbH zu (EFD pag. 061 439). Diese Drucksachen wurde am 2. Juli 2007 nach Z./SO geliefert (EFD pag. 061 437). In der Broschüre wurde in ähnlicher Weise wie auf der Website im Internet für die D. GmbH geworben, in der Broschüre waren aber zusätzlich Planzahlen enthalten, welche den Geschäftsgang und die Renditen für die Anleger bis ins Jahr 2010 voraussagten (EFD pag. 061 426 – 436). I. Die Visitenkarten wurden insbesondere für Kundenberater verwendet (EFD pag. 061 425). Die Broschüren wurden mindestens bis zum 20. Juli 2007 auch an Interessenten versandt (EFD pag. 061 397). J. Die D. GmbH bewarb ihre Tätigkeit auch durch den Einsatz von Vermittlern. Unter diesen Vermittlern war C., der unter anderem auch einen Darlehensvertrag mit dem Investor S. unterzeichnete (Akten STA I pag. 45) und verschiedenenorts als Kundenberater bzw. Kontaktperson bei der D. GmbH aktenkundig ist (beispielhaft FINMA pag. C 11; EFD pag. 063 41 f.); aktenkundige Hinweise auf einen Kundenberater mit der Bezeichnung „T.“ betreffen offensichtlich auch C. (EFD pag. 030 49). Als weitere Vermittler/Kundenberater tauchen in den Akten folgende Namen auf: AA., BB., CC., DD. (EFD pag 030 49;…150;…171;…174). Im Übrigen gilt es als unbestritten, dass sich die D. GmbH an potenzielle Investoren gewandt hat (FINMA pag. A 33). K. Spätestens anfangs Juli 2007, nachdem erste Investoreneinzahlungen an die D. GmbH erfolgt waren, erkannte B. bzw. die von diesem eingesetzte Geschäftsführerin F., dass die Tätigkeit der D. GmbH möglicherweise unrechtmässig war, weil diese unter Einsatz von Werbemitteln (Drucksachen, Internet, Vermittler) aus dem Publikum Investoren akquirierte und von diesen Investoren, ohne über die entsprechende Bewilligung dafür zu verfügen, Einlagen in Form von Darlehen entgegen nahm. Seitens B. bzw. der Geschäftsführerin F. wurden die Inhaber der D. GmbH auf diese Situation aufmerksam gemacht (EFD pag. 061 407 f.). Schliesslich zog B. seine Mitarbeiterinnen als Geschäftsführerinnen und Gesellschafterinnen formell aus der D. GmbH ab, und A. trat neu als solche in die D. GmbH ein. (FINMA pag. A 10). L. B. organisierte registermässig den aufgrund des Domizilerfordernisses als Geschäftsführerin der D. GmbH notwendigen Wohnsitz für A. in der Schweiz; er war es auch, der A. die zur Glaubhaftmachung des Wohnsitzes notwendige Wohnung in W./SO vermietete (EFD pag. 093 24). A. gab gegenüber dem Untersuchungsbeauftragten der FINMA an, sie sei zwar in W./SO gemeldet, halte sich aber in X./BRD auf (FINMA pag. C 153). Ein weiteres Indiz dafür, dass es sich bei der Wohnung in W. um einen fiktiven Wohnsitz handelte, ist die Tatsache, dass sich
- 11 die an A. persönlich gerichtete Post in den Kanzleiakten von B. befanden (beispielhaft EFD pag. 061 280 f.), und es wurden A. Unterlagen zur Unterzeichnung und Rücksendung nach Deutschland zugesandt. Dies deutet darauf hin, dass für diese persönlichen Postsendungen ein Nachsendeauftrag von der Adresse in W. an die Kanzlei B. erfolgt sein muss. Es ist damit erstellt, dass es sich bei der Adresse in W./SO um einen fiktiven Wohnsitz handelte. M. Die Briefpost der D. GmbH wurde seit Beginn der Geschäftstätigkeit bis zu deren Einstellung im Jahre 2009, von der Domiziladresse in Y./SZ an die Adresse des Rechtsanwalts- und Notariatsbüros B. in Z./SO weitergeleitet, und von dort per Telefax an die Telefaxnummer (…) in Deutschland gesandt (EFD pag. 063 2 – 495). Diese Weiterleitung erfolgte beispielsweise für die Zugangscodes für das Internet-Banking der D. GmbH, womit jedem Empfänger der Codes zusammen mit dem PIN-Code Verfügungen über die Bankkonten ermöglicht wurden (EFD pag. 061 27;…124). Zudem war die Kanzlei B. telefonisch im Kontakt mit den Verantwortlichen der D. GmbH (TPF pag. 10-522-026). B. erledigte somit in seiner Kanzlei administrative Arbeiten für die D. GmbH und hielt mit der Postumleitung über mehrere Stationen den Schein aufrecht, es bestehe eine aktive Geschäftstätigkeit der D. GmbH in der Schweiz, die Geschäftsführerin habe in der Schweiz ihren Wohnsitz (vgl. lit. L hievor), und sie sei in der Schweiz tätig. Der Einwand der Verteidigung von B., es habe sich bei der Postweiterleitung um eine übliche Weiterleitung nach Mandatsbeendigung gehandelt, ist angesichts der unzähligen Faxsendungen der Kanzlei B., welche allesamt nach dem Juli 2007 datieren und mindestens einen Bundesordner umfassen, offensichtlich nicht stichhaltig. Zudem war auf den von der D. GmbH verwendeten Darlehensverträgen, bis zur Einstellung deren Tätigkeit, die Faxnummer der Kanzlei B. als Kontaktreferenz (nebst einer Schweizer Mobiltelefonnummer) aufgeführt. N. Am 8. August 2007 unterzeichnete A. einen Geschäftsführervertrag mit der D. GmbH, und zwar einerseits persönlich und andererseits als einzige Gesellschafterin (FINMA pag. C 168). Am 14. August 2007 wurde sie als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der D. GmbH mit einer Stammeinlage von CHF 20‘000.-- im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. O. Am 28. August 2007 erteilte A. der Bank J. den Auftrag, Vertragsnummer 1 (Bankkonto) freizuschalten (EFD pag. 061 364). Am 29. August 2007 unterzeichnete A. den Basisvertrag zur Weiterführung des Kontos bei der Bank J. und erteilte eine Kontovollmacht an H. (FINMA pag. B 141 f.). Am 13. September 2007 unterzeichnete A. in Düsseldorf die Vereinbarung zur Benützung des Internet-Banking der Bank J. (FINMA B 137).
- 12 - P. In der Zeit nach dem 30. September 2007 unterzeichnete A. eine Quellensteuerabrechnung für das Steueramt des Kantons Solothurn und bestätigte damit, dass in der Zeit vom 1. bis 30. September 2007 von der D. GmbH ein Bruttolohn von CHF 3‘000.-- an sie bezahlt worden sei (EFD pag. 061 336). Am 4. Januar 2008 unterzeichnete A. eine AHV-Abrechnung, in welcher sie bestätigte, es seien im Jahre 2007 keine AHV/IV/EO/ALV-pflichtigen Zahlungen an natürliche Personen geleistet worden (EFD pag. 061 187). In der Zeit nach dem 31. März 2008 unterzeichnete A. eine Quellensteuerabrechnung für das Steueramt des Kantons Solothurn und bestätigte, dass in der Zeit von Januar bis März 2008 von der D. GmbH CHF 6‘000.-- pro Monat Bruttolohn an sie bezahlt worden seien (EFD pag. 061 67). Q. C. taucht im Zusammenhang mit verschiedenen Investoren, insbesondere mit dem Hauptinvestor S., als Vermittler für die D. GmbH auf. Er unterzeichnete unter anderem einen Darlehensvertrag mit dem Investor S. und brachte diesen dazu, zahlreiche Zusatzzahlungen zu leisten (EFD pag. 101 10 ff.). C. ist es auch, an welchen der grösste Teil der Investorengelder ab dem Konto der D. GmbH überwiesen wurde, die letzte dieser Überweisungen an C. erfolgte am 9. Dezember 2008 (EFD pag. 101 12).
- 13 - Der Einzelrichter zieht in Betracht: Zuständigkeit und Frist Gemäss Art. 50 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) ist das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) verfolgende und urteilende Behörde bei Widerhandlungen gegen die Strafbestimmungen des FIN- MAG und der übrigen Finanzmarktgesetze i.S.v. Art. 1 Abs. 1 FINMAG. Art. 50 Abs. 2 FINMAG sieht vor, dass die strafbare Handlung der Bundesgerichtsbarkeit untersteht, wenn die gerichtliche Beurteilung verlangt wurde. In diesem Fall überweist das EFD die Akten der Bundesanwaltschaft zuhanden des Bundesstrafgerichts. Die Überweisung der zu überprüfenden Strafverfügung gilt als Anklage (Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht; VStrR; SR 313.0), wobei der Beschuldigte, die Bundesanwaltschaft und die beteiligte Verwaltung selbständige Parteien im Verfahren sind (Art. 74 VStrR). Das vorliegende Verfahren hat eine Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) zum Gegenstand, das zu den Finanzmarkterlassen zählt (Art. 1 Abs. 1 lit. d FINMAG). Nachdem alle Beschuldigten fristgerecht innert 10 Tagen nach Eröffnung der Strafverfügungen die gerichtliche Beurteilung verlangten ist die Strafkammer des Bundesstrafgerichts für die Beurteilung zuständig (Art. 72 VStrR i.V.m. Art. 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Organisation der Strafbehörden des Bundes vom 19. März 2010 [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71]). Das Verfahren vor dem Bundesstrafgericht bestimmt sich nach Massgabe der Artikel 73–80 VStrR (Art. 81 VStrR); subsidiär sind die Bestimmungen der Bundesstrafprozessordnung heranzuziehen (Art. 82 VStrR). Das Gericht entscheidet in der Sache und bezüglich der Kosten neu (HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 155 f.); hierbei kommt ihm freie Kognition zu (HAURI, a.a.O., S. 149 f.). Im Verwaltungsstrafverfahren findet kein Beweisverfahren nach StPO statt. Das Urteil ist mit den wesentlichen Entscheidungsgründen den Parteien schriftlich zu eröffnen unter Angabe der Rechtsmittelbelehrung (Art. 79 Abs. 2 VStrR).
- 14 - Anwendbares Recht Gemäss Art. 2 Abs. 1 und Art. 104 StGB sowie Art. 2 VStrR wird nach geltendem Recht beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten eine Straftat begangen hat. Massgebend ist der Zeitpunkt der Vornahme der tatbestandsmässigen Handlung (POPP /BERKEMEIER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 2 N 5). Als Ausnahme bestimmt Art. 2 Abs. 2 StGB, dass eine Tat, die vor Inkrafttreten des Gesetzes begangen wurde, nach dem neuen Recht zu beurteilen ist, wenn dieses für den Täter milder ist (lex mitior). Vorliegend begann der Deliktszeitraum spätestens mit der ersten Überweisung an die D. GmbH vom 26. März 2007 (FINMA pag. B 122) und endete zumindest bezüglich A. und B. mit der superprovisorischen Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten durch die FINMA am 12. Februar 2009 (FINMA pag. A 024 f.). Die C. vorgeworfenen Unterstützungshandlungen endeten bereits mit der Überweisung von Anlegergeldern am 9. Dezember 2008 (Strafverfügung Ziff. 100, [TPF pag. 10-100-56]). Bis zum 31. Dezember 2008 war die alte Fassung von Art. 46 BankG in Kraft. Gemäss Abs. 1 lit. f dieser Bestimmung wurde mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu CHF 50‘000.-- bestraft, wer vorsätzlich unbefugterweise, also ohne Bewilligung und gewerbsmässig - d.h. mehr als 20 Einlagen entgegennahm (Art. 3a Abs. 1 der Verordnung über die Banken und Sparkasse vom 17. Mai 1972 (aBankenverordnung, aBankV; aSR 952.02) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Entgegennahme von Geldern geworben hat, selbst wenn daraus weniger als 20 Publikumseinlagen resultieren (BGE 131 II 306 E. 3.2.1; BAHAR /STUPP, in: Basler Kommentar BankG, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 1 N 10). Am 1. Januar 2007 entsprachen dieser altrechtlichen Strafandrohung gemäss Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB bis zu 180 Tagessätze Geldstrafe (vgl. Urteil des BGer 6B_785/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.6). Seit 1. Januar 2009 gilt die aktuelle Fassung von Art. 46 Abs. 1 BankG. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt (lit. a). Wo begrifflich, faktisch oder typischerweise mehrere Einzelhandlungen zur Erfüllung des tatbestandsmässigen Verhaltens vorausgesetzt sind, liegt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine tatbestandliche Handlungseinheit vor (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5). Die betreffenden Handlungen werden auf diese Weise
- 15 strafrechtlich zu einer einzigen Straftat zusammengefasst, deren Begehung ähnlich einem Dauerdelikt über einen gewissen Zeitraum hinweg andauert. Folgerichtig ist auch bei der Strafzumessung zwischen den einzelnen Handlungen eine Konkurrenz ausgeschlossen (ACKERMANN, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 49 N 72). Demnach ist eine tatbestandliche Handlungseinheit wie ein Dauerdelikt nach neuem Recht zu beurteilen, wenn sie (auch) begangen wurde, nachdem dieses in Kraft trat (Art. 2 Abs. 1 StGB). Daran ändert nichts, wenn die Handlung nur zum Teil unter das neue Recht fällt. Hingegen muss bei der Strafzumessung berücksichtigt werden, dass sie begonnen wurde, als sie (nach altem Recht) straflos oder minder strafbar war (POPP/BER- KEMEIER, a.a.O., Art. 2 N 11). Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält oder für die Entgegennahme von Geldern wirbt (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 3a Abs. 2 aBankV; BGE 131 II 306 E.3.2.1; BGE 136 II 43 E. 4.2; Urteil des BVGer B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.1.2; Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4). Mit der Revision der BankV wurde diese Definition beibehalten (vgl. Art. 6 BankV). Gewerbsmässigkeit setzt demnach ein über den Einzelfall hinausreichendes, auf gleichartige Tatwiederholungen gerichtetes Verhalten voraus. Die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen ist als tatbestandliche Handlungseinheit im Sinne der vorstehenden Ausführungen zu qualifizieren. Das Andauern des strafbaren Verhaltens ist somit von dem in Frage stehenden Straftatbestand ausdrücklich erfasst, weshalb von einer tatbestandlichen Handlungseinheit auszugehen ist. Da die letzten Gelder im vorliegenden Fall am 5. Februar 2009 einbezahlt wurden (EFD pag. 033 17;…19), die Website der D. GmbH bis am 7. Juli 2009 online war (FINMA pag. A 97) und die von A. und B. (mit-) zu verantwortenden Tatbeiträge bis mindestens am 23. Februar 2009 andauerten (Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten durch die FINMA), ist betreffend A. und B. auf den gesamten Sachverhalt die neue Fassung von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG anzuwenden. Die Strafandrohung für die unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen wurde per 1. Januar 2009 verschärft (vgl. E. 2.2.1). Der letzte vorgeworfene Tatbeitrag von C. ist gemäss Anklageschrift im Dezember 2008 erfolgt, weshalb auf dessen strafbares Verhalten Art. 46 Abs. 1 lit. f aBankG der bis Ende 2008 geltenden Fassung anzuwenden ist.
- 16 - Verjährung Es stellt sich die Frage, ob die am 9. Dezember 2008 resp. 23. Februar 2009 beendeten und mit einer Geldstrafe von (neurechtlich) 180 Tagessätzen bzw. Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Vergehen; Art. 10 Abs. 3 StGB) bedrohten Handlungen verjährt sind. Kein taugliches Kriterium zur Beurteilung der Frage, ob es sich beim Tatverlauf um eine verjährungsrechtliche Einheit handelt bildet das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit (BGE 124 IV 59; Urteil des BGer 6S.184/2003, E. 1.2.2). Eine verjährungsrechtliche Einheit kann nur angenommen werden, wenn der in Frage stehende Straftatbestand Elemente enthält, die ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ausdrücklich oder sinngemäss erfassen (z.B. gefangen halten, aufbewahren; vgl. hierzu Urteil des BGer 6S.184/2003 E. 1.1 in fine). Die Parteien konnten sich hierzu vor der Hauptverhandlung äussern (vgl. Prozessgeschichte lit. I). Die Beschuldigten machen zusammengefasst geltend, die Strafverfügung vom 17. November 2015 könne nicht als erstinstanzliches Urteil gelten und somit auch keine Unterbrechung der Verjährung bewirken. Da seit Beendigung der vorgeworfenen Handlungen seither sieben Jahre verstrichen seien, sei die Verjährung eingetreten. Zwar habe das Bundesgericht in BGE 133 IV 112 entschieden, dass eine Strafverfügung nach Art. 70 VStrR einem erstinstanzlichen Urteil im Sinne von Art. 70 aStGB gleichkomme, es habe in BGE 139 IV 62 und in BGE 142 IV 11 indes eine Praxisänderung angedeutet, diese jedoch aufgrund der Sachverhaltskonstellation nicht konkret zu prüfen gehabt. In der Sache rechtfertige sich die Praxisänderung erstens deshalb, weil das (verwaltungsstrafrechtliche) Begehren um gerichtliche Beurteilung funktional der Einsprache gegen einen (gemeinstrafrechtlichen) Strafbefehl gleichkomme, dessen Erlass den Lauf der Verjährung auch nicht unterbreche. Zweitens könne die Verwaltung den Lauf der Verjährung (auch) nicht stoppen, wenn der Beschuldigte die gerichtliche Beurteilung direkt nach dem Strafbescheid verlange. Dies habe auch im Fall des Erlasses einer Strafverfügung zu gelten. Drittens seien die bundesgerichtlichen Feststellungen in BGE 133 IV 112, nach welchen der Strafverfügung ein kontradiktorisches Verfahren vorausgehe, verfehlt (TPF pag.10-521-3 ff.). Das Bundesgericht erwog in BGE 133 IV 112 E. 9.4.4, dass jeder Strafverfügung (Art. 70 VStrR) zwingend ein Strafbescheid (Art. 64 VStrR) voranzugehen habe, welcher wie ein Strafmandat (Strafbefehl) auf summarischer Grundlage getroffen werden könne. Die Strafverfügung müsse demgegenüber auf einer umfassenden Grundlage beruhen und werde in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen. Während somit der Strafbescheid Parallelen zum Strafbefehl aufweise, sei die http://links.weblaw.ch/BGE-124-IV-59 http://links.weblaw.ch/BGE-124-IV-59 http://links.weblaw.ch/6S.184/2003 http://links.weblaw.ch/6S.184/2003
- 17 - Strafverfügung einem gerichtlichen Urteil gleichzustellen, mit dessen Ausfällung die Verjährung zu laufen aufhöre. Zwischenzeitlich hatte sich das Bundesgericht bei zwei Gelegenheiten zu Konstellationen zu äussern, die mit der vorliegenden vergleichbar sind. Im Urteil 6B_564/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 8.2 stellte das Bundesgericht fest, die Vorinstanz habe kein Bundesrecht verletzt, wenn sie in einem Verfahren, in welchem das EFD auf Einsprache des Beschuldigten gegen einen Strafbescheid eine Strafverfügung erlassen hatte, feststellte, dass mit Erlass der Strafverfügung die Verjährung nicht mehr eintrete. Zur Begründung stützte sich das Bundesgericht auf BGE 139 IV 62 E. 1.2, 135 IV 196 E. 2.1 und 133 IV 112 E. 9.4.4. Im jüngsten zu dieser Frage ergangenen BGE 142 IV 276 E. 5.2 erwog das Bundesgericht: « Dans le cas d'affaires pénales qui sont d'abord traitées en procédure administrative en vertu de la loi fédérale sur le droit pénal administratif, le prononcé pénal de l'administration (art. 70 DPA) qui succède au mandat de répression (art. 64 DPA) constitue la décision déterminante qui met fin à la prescription ». Gestützt auf die erwähnten Präjudizien ist im Ergebnis festzuhalten, dass mit Erlass der Strafverfügungen vom 17. November 2015 der Lauf der Verfolgungsverjährung für sämtliche Beschuldigten endete. Die Verjährung ist somit nicht eingetreten. Die Verteidiger der Beschuldigten brachten anlässlich der Hauptverhandlung zudem vor, die Verfolgungsverjährung sei für alle vorgeworfenen Tätigkeiten, welche sich vor dem 17. oder 18. November 2008 (TPF pag. 10-925-17;…-34;…- 52) ereignet hätten, eingetreten und das Verfahren bezüglich dieser Handlungen sei einzustellen. In casu handelt es sich um ein Dauerdelikt; das andauernde strafbare Verhalten ist Tatbestandselement (vgl. E. 2.2.3), weshalb nicht von einzelnen Tätigkeiten gesprochen werden und folglich auch keine Einstellung bestimmter vorgeworfener Einzelhandlungen erfolgen kann. Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2). Es muss ein Vertrag vorliegen, in
- 18 welchem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rückzahlung der betreffenden Summe verpflichtet. Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, sondern der gewollte Vertragszweck (Urteil des BVGer B-2723/2011 vom 24. April 2012, E. 4.1). Als Publikumseinlagen gelten dabei grundsätzlich alle entgegengenommenen Fremdmittel. Die Ausnahmen sind abschliessend in Art. 3a Abs. 3 und 4 aBankV aufgeführt (vgl. FINMA-RS 2008/3, Publikumseinlagen bei Nichtbanken, N 10 und 19; BGE 136 II 43 E. 4.2; ebenso Art. 5 Abs. 2 und 3 der revidierten BankV). Entgegengenommene Gelder gelten nicht als Einlagen, wenn sie eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen (Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss dem Vertragspartner jedoch das tatsächliche Eigentum verschafft werden, mit anderen Worten muss eine Individualisierung des erworbenen Eigentums erfolgen können und dieses muss als Gegenleistung zur geleisteten Summe des Vertragspartners stehen (Urteil des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007, E. 5.2.1; Urteil des Bundesgerichts 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3a Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 aBankV, Art. 6 BankV; BGE 136 II 43 E. 4.2; Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008, E. 4.1.4). Das Bundesgericht hat bereits in BGE 131 II 306 E. 3.2.1 entschieden, gewerbsmässig handle auch, wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Entgegennahme von Geldern werbe. Unter den Begriff der elektronischen Medien sind insbesondere Websites im Internet zu subsumieren (BAHAR/STUPP, a.a.O., Art. 1 N 63). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung reicht denn auch bereits der Nachweis der Absicht, Gelder gewerbsmässig entgegenzunehmen, um auf Gewerbsmässigkeit zu erkennen bzw. die Bewilligungspflicht auszulösen (Urteil des BVGer B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.1.2 m.w.H; vgl. BA- HAR/STUPP, a.a.O., Art. 1 N 10). Die Gewerbsmässigkeit und die Öffentlichkeit des Angebots setzen demnach regelmässig ein über den Einzelfall hinausreichendes, auf gleichartige Tatwiederholungen gerichtetes Verhalten voraus (vgl. Urteil des BStGer SK.2015.31 vom 3. November 2015 E 2.3.2, wobei es hier um den Effektenhandel ging). Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0] unterstehen, d.h. nicht über eine Bankbewilligung verfügen, dürfen keine Publikumseinlagen
- 19 gewerbsmässig entgegennehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG) oder dafür in irgendeiner Form Werbung betreiben (Art. 3 Abs. 1 aBankV). Sie werden mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn vorsätzlich unbefugt Publikumseinlagen entgegengenommen werden (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG). Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR). Eventualvorsatz ist dem direkten Vorsatz gleichgestellt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Eventualvorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Die D. GmbH hat im Zeitraum vom 26. März 2007 bis 5. Februar 2009 gestützt auf sogenannte Darlehensverträge Einlagen von 20 Anlegern in der Höhe von gesamthaft EUR 837‘675.46 und CHF 27‘478.15 entgegengenommen, mit einem Zinsversprechen von bis zu 8.75 Prozent (FINMA pag. B 1-135; EFD pag. 063 51). Es handelte sich um eine kontinuierliche Tätigkeit, welche beinahe zwei Jahre andauerte. Mittels Internetauftritt, Imagebroschüren und unter Zuhilfenahme zahlreicher Vermittler hat die D. GmbH für ihr Geschäftsmodell öffentlich Werbung betrieben (vgl. Sachverhalt lit. H-J). Der Verteidiger der D. GmbH und von A. in Deutschland, FF., bestätigte dem Untersuchungsbeauftragen der FINMA zudem, „man hat sich (…) von Deutschland aus an potenzielle Investoren gewandt“ (FINMA pag. A 33). Folglich hat die D. GmbH gewerbsmässig im Sinne von Art. 3 Abs. 1 aBankV bzw. Art. 1 Abs. 2 BankG gehandelt. Über die dafür notwendige Bankbewilligung verfügte die D. GmbH nicht. Somit hat sich die D. GmbH der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG schuldig gemacht. Strafrechtliche Verantwortung der beschuldigten Personen A. Bei Widerhandlungen gegen die Strafbestimmungen des FINMAG oder der Finanzmarktgesetze ist das VStrR anwendbar, soweit das FINMAG oder die Finanzmarktgesetze nichts anderes bestimmen (Art. 50 Abs. 1 FINMAG). Das BankG enthält keine abweichende Bestimmung. Folglich ist das VStrR auf Widerhandlungen gemäss BankG anwendbar (Art. 1 Abs. 1 lit. d FINMAG). Gemäss Art. 6 VStrR finden die Strafbestimmungen vorab auf denjenigen Anwendung, der die Tat verübt hat. Art. 6 Abs. 2 VStrR statuiert, dass der Geschäftsherr, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, den Strafbestimmungen untersteht, die für
- 20 den entsprechend handelnden Täter gelten. Die Verwaltungsstraftat des Untergebenen (Anlasstat) ist lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung. Dies bedeutet, Vorsatz oder Fahrlässigkeit müssen sich nicht auf die konkrete Anlasstat beziehen, sondern auf die Nichtverhinderung der Anlasstat (EICKER/ FRANK/ ACHER- MANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern, 2012, S. 52 m.w.H.). 5.1.1.1 Bei der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt, wobei es an einer Legaldefinition des Geschäftsherrn im VStrR mangelt. Unter den Begriff des Geschäftsherrn sind diejenigen Organe sowie natürliche Personen zu subsumieren, die auf Grund ihrer Weisungs- und Kontrollbefugnisse in der Lage sind, dem strafbaren Verhalten einer weisungsunterworfenen Person Einhalt zu gebieten (vgl. EICKER/ FRANK/ ACHERMANN, a.a.O., S. 52; ACKERMANN, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Hand- und Studienbuch, Ackermann/Heine [Hrsg.], Bern, 2013, §4 N 86 ff.). Nach Art. 6 Abs. 2 VStrR besteht die Pflicht, Gesetzesverletzungen von Untergebenen, Beauftragten oder Vertretern abzuwenden, nicht aber solche von gleich- oder übergeordneten Personen. Der Arbeitnehmer, Auftragnehmer oder Vertreter muss zudem gemäss der betriebsinternen Ordnung oder auf Grund eines besonderen Auftrags- oder Vertretungsverhältnisses dem Verantwortlichkeitsbereich des Geschäftsherrn unterstellt sein (BGE 113 IV 68, S. 75). 5.1.1.2 Der strafrechtliche Einbezug des Geschäftsherrn für die Nichtverhinderung der Anlasstat setzt dessen Garantenstellung voraus. Art. 6 Abs. 2 VStrR beinhaltet demnach, entgegen der Auffassung der Verteidigung, ein Unterlassungsdelikt des Geschäftsherrn, parallel zum Tätigkeitsdelikt des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters (HAURI, a.a.O., Art. 6 N 7). Erfasst sind insbesondere Fälle, bei denen eine Führungsperson Straftaten der ihr unterstellten Person(en) nicht unterbindet, weshalb eine solche Nichtverhinderung der Begehung von Straftaten als strafwürdig erachtet wird. Folglich handelt es sich um eine strafrechtliche Mithaftung des passiven Vorgesetzten, wonach sich dieser nach denselben Strafbestimmungen strafbar macht wie die ihm weisungsunterworfene Person (vgl. EICKER/ FRANK/ ACHERMANN, a.a.O., S. 51 f.). Die Garantenpflicht des Geschäftsherrn wird dadurch begründet, als dass er in leitender Funktion dafür zu sorgen hat, Gefahrenquellen für öffentliche Rechtsgüter oder Rechtsgüter Dritter, welche vom Unternehmen ausgehen, zu unterbinden. Demzufolge ist der Geschäftsherr von Gesetzes wegen als Überwachungsgarant für die Kontrolle und die Minimierung der vom Unternehmen ausgehenden Gefahren verantwortlich. Nötigenfalls muss er ein entsprechendes Sicherheitskonzept erstellen und dessen Einhaltung überwachen (vgl. dazu BGE 122 IV 103 E. 5.2; DONATSCH/ TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 368 f.).
- 21 - 5.1.1.2.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird die rechtliche Verpflichtung des Geschäftsherrn dadurch begründet, dass sich die Bestimmungen des Verwaltungsrechts in der Regel an ihn richten und er folglich deren Anwendung sicherzustellen, beziehungsweise deren Verletzung zu verhindern hat. Demzufolge hat der Geschäftsherr die rechtliche Pflicht, das fragliche Verhalten seiner Angestellten durch Überwachung, Weisungen und falls notwendig durch Eingreifen zu verhindern (BGE 142 IV 315 E. 2). 5.1.1.2.2 Für den Geschäftsführer einer GmbH folgt die in Erwägung 5.1.1.2 erwähnte Rechtspflicht direkt aus dessen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben gemäss Art. 810 Abs. 2 OR. Die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen nach Art. 812 Abs. 1 OR ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen. Für diese Sorgfalt gilt ein objektiver Massstab. Die Geschäftsführer müssen ihre Aufgabe sorgfältig erledigen, wie man es von einem erfahrenen und pflichtbewussten Geschäftsmann erwarten darf (F. NUSSBAUM, Kurzkommentar zum neuen GmbH-Recht, Bern, 2007, Art. 812 OR, N 2.). Da bereits die Wortwahl von Art. 812 Abs. 1 OR auf diejenige in Art. 717 Abs. 1 OR hindeutet, kann auf die Ausführungen zur Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verwiesen werden (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, OR II, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 812 N 5.). Der Geschäftsführer hat insbesondere die Aufsicht darüber, dass Gesetze und Weisungen eingehalten werden. Damit er diese Aufgabe sorgfältig wahrnehmen kann, muss er sich, gleich wie der Verwaltungsrat einer AG, über den laufenden Geschäftsgang informieren, Berichte verlangen, sie sorgfältig studieren, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einziehen und Fehlentwicklungen oder Unregelmässigkeiten nachgehen bzw. gegebenenfalls einschreiten. In jedem Fall muss er unabhängig von seiner tatsächlichen Stellung fundierte Kenntnisse der Gesellschaft und deren Betriebsorganisation, des Geschäftszweigs sowie den grundlegenden rechtlichen Pflichten aufweisen. (vgl. BGE 122 III 195 E. 3a; BGE 113 II 52 E. 3a.). A. war ab dem 14. August 2007 einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der D. GmbH mit Einzelunterschrift (EFD pag. 062 249;…237). Als solche gilt sie als Geschäftsherrin im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VStrR. Aufgrund ihrer leitenden Funktion innerhalb der D. GmbH war es ihre Aufgabe, die Geschäftstätigkeit der D. GmbH zu überwachen und sicherzustellen, dass diese keine widerrechtlichen Geschäftstätigkeiten unterhielt. Keine entsprechenden Vorkehren oder Überprüfungen ihrerseits sind aktenkundig; sie werden von A. auch nicht behauptet. Im Gegenteil, A. weist jegliche Implikation in die Tätigkeit der D. GmbH von sich; sie habe, gemäss Antwortschreiben an den Untersuchungsbeauftragen der FINMA, innerhalb des Unternehmens keine Funktion übernommen. Sie sei zu keiner Zeit in keiner Form für das Unternehmen tätig gewesen und könne daher über das
- 22 - Unternehmen und die Geschäftstätigkeiten der D. GmbH keine Aussagen tätigen (FINMA pag. C 160). Sämtliche Fragen zur Geschäftstätigkeit der D. GmbH beantwortete A. mit: „Diese Frage kann ich aufgrund Nicht-Wissens nicht beantworten“ (FINMA pag. C 160 ff.). Wie vorstehend ausgeführt, war es jedoch die gesetzliche Pflicht von A., sich mit den finanzmarktrechtlichen Bestimmungen und insbesondere mit der Bewilligungspflicht gemäss BankG zu befassen und wo nötig die entsprechenden Informationen einzuholen, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch die Tätigkeit der D. GmbH sicherzustellen. Diese Pflicht musste ihr auch aufgrund ihrer kaufmännischen Ausbildung bekannt gewesen sein (EFD pag. 062 254). Sie hätte die Entgegennahme von Publikumseinlagen und die Werbung dafür entweder verhindern oder dafür sorgen müssen, dass eine entsprechende Bewilligung eingeholt würde. A. unternahm jedoch nichts dergleichen, obwohl ihr die Art der Tätigkeit der D. GmbH bzw. deren Vermittler nicht entgangen sein konnten: das Anwerben von Investoren ergab sich aus dem öffentlich zugänglichen Internetauftritt der D. GmbH, wo A. auch als Geschäftsführerin aufgeführt war (FINMA pag. C 112 ff.). Ausserdem muss ihr anlässlich der Einsetzung als Gesellschafterin und Geschäftsführerin Zweck und Tätigkeit der D. GmbH bewusst gewesen sein, als sie am 13. August 2007 im Büro des Mitbeschuldigten B. an der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung teilnahm (EFD pag. 062 255 ff.). Zudem sind zentrale Geschäftsführertätigkeiten von A. für die D. GmbH aktenkundig: Sie verlangte – neben der Unterzeichnung des Basisvertrages für das Konto der D. GmbH – die Freischaltung einer Vertragsnummer für Online-, Fremd- und Auslandsüberweisungen, und ermöglichte somit jeder Person, welcher sie diese Vertragsnummer zur Verfügung stellte, über das Konto zu verfügen bzw. brachte diese Vorkehr sie in die Lage, dies selber anonym und ortsunabhängig zu tun. Über das Konto wurden während der Geschäftsführertätigkeit von A. Einzahlungen von Anlegern von rund CHF 930‘000.-- entgegengenommen und ins Ausland, überwiegend nach Deutschland und nach Spanien, weitergeleitet. A. unterzeichnete auch die notwendigen Formulare für die Steuerbehörden und die AHV, wobei sie nicht davor zurückschreckte, die Auszahlung von AHV – pflichtigen Lohnzahlungen für das Jahr 2007 der AHV gegenüber schriftlich zu verneinen, obwohl sie den Steuerbehörden gegenüber für den Monat September 2007 einen Lohn von CHF 3‘000.-- bestätigt hatte. A. mietete zudem eine Wohnung in W./SO, womit sie einen Wohnsitz in der Schweiz vortäuschte und damit das Schweizer Domizilerfordernis für die D. GmbH vordergründig erfüllte. Mit dem obigen Verhalten (E. 5.1.2) ermöglichte A. den übrigen für die D. GmbH tätigen Personen, insbesondere E. und C., in krimineller Art und Weise Gelder von Anlegern entgegenzunehmen und das Geld länderübergreifend auszuführen – sofern man annimmt, dass sie dies nicht mittels E-Banking selber getan hat. A.
- 23 verletzte damit ihre Garantenpflicht, die darin bestand, für gesetzeskonformes Geschäftsgebaren der D. GmbH zu sorgen, flagrant. Das Gericht erachtet es damit auch als erwiesen, dass A. zumindest in Kauf nahm, dass im Namen der D. GmbH für die Entgegennahme von Publikumsgeldern ohne entsprechende Bewilligung Werbung gemacht und auf dem Konto der D. GmbH Publikumseinlagen entgegengenommen wurden. Als einzige Geschäftsführerin der D. GmbH unterliess sie es, eine entsprechende Bewilligung einzuholen bzw. die Entgegennahme von Publikumsgeldern inklusive der Werbung dafür zu unterbinden oder zumindest entsprechende Massnahmen zu ergreifen. Sie ist daher gestützt auf Art. 6 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen schuldig zu sprechen. Im Übrigen ist Folgendes zum Verbotsirrtum gemäss Art. 21 StGB festzuhalten: 5.1.4.1 Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Ein Verbotsirrtum ist dann gegeben, wenn dem Täter trotz Kenntnis des unrechtsbegründenden Sachverhalts das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit fehlt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht: Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Bern 2011, § 11 N 46 f.). Es ist allgemein bekannt, dass die Tätigkeit im Finanzmarktbereich einer engmaschigen Regulierung unterworfen ist. „Nach dem Denkmodell des Übernahmeverschuldens [...] ist vorwerfbar die Ignoranz dessen, der sich in einem dicht durchnormten Bereich [...] bewegt, mindestens wenn er eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausführt“ (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 21 N 7). Es kann deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, dass der Zuwiderhandelnde nicht wissen konnte, dass sein Verhalten nur mit Bewilligung erlaubt war. 5.1.4.2 Die Frage der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums orientiert sich daran, ob sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen, oder ob der Täter hinreichenden Anlass gehabt hätte, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen oder in Erfahrung zu bringen: sei es durch eigenes Nachdenken, eine Gewissensanspannung oder eine gewissenhafte Überlegung, sei es durch ein Erkundigen bei Behörden oder vertrauenswürdigen Personen. Die Überprüfung des eigenen Verhaltens auf seine Rechtmässigkeit ist insbesondere dann verlangt, wenn der Täter weiss, dass sein Verhalten rechtlicher Regelung unterliegt, ohne sich näher über deren Inhalt und Reichweite zu informieren. Vermeidbar ist der Verbotsirrtum ferner dann, wenn die Möglichkeit einer rechtlichen Regelung derart nahe liegt, dass es völliger Gleichgültigkeit gegenüber den Anforderungen des Rechts bedarf, sie nicht zu erkennen (NIGGLI/MÄDER, in: Basler Kommentar
- 24 - Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 21 N 21; Urteil SK.2015.31 des Bundesstrafgerichts vom 3. November 2015, E. 7.3). 5.1.4.3 A. musste als Geschäftsführerin und einziger Gesellschafterin bei der D. GmbH bereits anlässlich der Übernahme des Mandats, welches vertraglich vereinbart und notariell beglaubigt wurde, bewusst gewesen sein, dass an ihre Rolle erhöhte rechtliche Anforderungen gestellt werden. Diese Kenntnisse mussten ihr auch aufgrund ihrer kaufmännischen Ausbildung bekannt gewesen sein. Es ist zudem allgemein bekannt, dass der Finanz- und Börsenbereich stark reguliert ist. Durch ihre tragende Funktion für eine Firma, welche im Finanzmarktbereich agiert, musste ihr bewusst gewesen sein, dass die Tätigkeit der D. GmbH rechtlichen Restriktionen unterliegen könnte. Ihr war das Geschäftsmodell der D. GmbH bekannt. Juristischer Rat wäre zu solchen Fragen leicht einholbar gewesen. Auch hätte A. vor der Aufnahme - aber auch während - ihrer Tätigkeit bei der D. GmbH die Frage der Bewilligungspflicht unter Darlegung des vollständigen Sachverhalts bei der FINMA ohne weiteres abklären und so einen allfälligen Verbotsirrtum vermeiden können und müssen. Die Schuld von A. ist somit in Bezug auf die gesamte Tatzeit zu bejahen. Ein Entfallen der Schuld aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ist nicht gegeben. B. Wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, wird milder bestraft (Art. 25 StGB). Wer zu einer Verwaltungsstraftat vorsätzlich Hilfe leistet, wird als Gehilfe bestraft (Art. 25 StGB i.V.m. Art. 2 und 5 VStrR). Der objektive Tatbestand der Gehilfenschaft setzt voraus, dass der Gehilfe einen untergeordneten Tatbeitrag Ieistet. Darunter ist jeder irgendwie geartete kausale Tatbeitrag zu verstehen, der das Delikt fördert, so dass sich die Tat ohne die Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Erforderlich ist also nicht, dass die Haupttat ohne die Gehilfenschaft überhaupt nicht stattgefunden hätte (BGE 118 IV 309 E. la S. 312; BGE 121 IV 109 E. 3a S. 119; BGE 1291V 126). Ausreichend ist vielmehr bereits eine Förderung der Haupttat durch den Tatbeitrag des GehiIfen, d.h. eine Erhöhung der Erfolgschancen (Förderungskausalität; BGE 117 IV 186 E. 3 S. 188; BGE 120 IV 265 E. 2c/aa S. 272; BGE 129 IV 124 E. 3.2 S. 126). Der Gehilfe muss bloss das Risiko des Erfolgseintrittes erhöht haben. Der Gesetzesverstoss durch die Haupttäter muss hypothetisch nicht zwingend entfallen, wenn die Gehilfenschaft ausgeblieben wäre. Die strafbare Unterstützung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch in einer allgemein zugänglichen Dienstleistung oder in einer anderen Alltagshandlung bestehen, die ausserhalb des Deliktszusammenhangs harmlos wäre. Voraussetzung dafür ist, dass der Gehilfe den deliktischen Zusammenhang erkennt (BGE 119 IV 289
- 25 - E. 2c/cc S. 294; BGE 121 IV 109 E. 3c S. 122; BGE 126 IV 198 E. 2 S. 201 f.). Letzteres ist eine Frage des subjektiven Tatbestandes. Ob die Beihilfehandlung substituierbar ist oder nicht, d.h. ob sie ebenso gut ein anderer hätte erbringen können, spielt keine Rolle (FORSTER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art, 25 N 10). In der Praxis ist z.B. das Weiterleiten von Post zur Begehung eines Betruges als Gehilfenschaft qualifiziert worden (BGE 88 IV 21 E. 2). Die Anklagebehörde wirft B. Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen ab dem 13. Juli 2007 bis zur Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten der FINMA am 23. Februar 2009 vor. 5.2.2.1 B. gründete die D. GmbH als Notar und setzte seine Sekretärinnen F. und G. als Gründerinnen bzw. als Gesellschafterinnen ein. F. war als Geschäftsführerin bei der D. GmbH im Handelsregister eingetragen (FINMA pag. A 10;…B 145-154; EFD pag. 061 466-488;…062 253-313). Im Zusammenhang mit der Gründung der D. GmbH stellte B. in seinem Namen eine Honorarrechnung für „Gründung pauschal CHF 800.00, weitere Gründerin CHF 250.00“ (TPF pag. 10-522-46). Die Firma EE. GmbH, welche unbestrittenermassen B. zuzuordnen ist, mit Sitz in Y./SZ, der gleichen Sitzadresse wie die der D. GmbH, stellte der D. GmbH am 1. Februar 2007 unter anderem eine Rechnung für “Sitz- und Domizilgebühr sowie Geschäftsführung Jahr 2007“ in der Höhe von CHF 5‘000.-- (TPF pag 10- 522-47). F. war für mindestens 4 weitere Gesellschaften als Gesellschafterin und teilweise als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen (StA I pag. 135). Sie hat wie G. Jahrgang 1987 (EFD pag. 062 255), war zur Tatzeit also rund 20 Jahre alt und wie diese als Lehrtochter bei B. angestellt. Gemäss den Zeugenaussagen von F. und G. haben sie für die verschiedenen Gesellschaften weder gearbeitet noch hätten sie von den Gesellschaften Entgelt erhalten. F. hat mehrmals ausgesagt, sie sei zwar im Handelsregister eingetragen gewesen aber sie hätte nicht für die D. GmbH gearbeitet (TPF pag. 10-932-5). Sie habe sich als Geschäftsführerin im Handelsregister eintragen lassen, weil B. sie darum gebeten habe (TPF pag. 10-932-5). Hinterfragt habe sie das nicht, sie hätte einfach ihre Ausbildung machen wollen (TPF pag. 10-932-12). Auch die Briefe und E-Mails, die F. als Geschäftsführerin der D. GmbH verschickt habe, seien von B. redigiert worden (TPF pag. 10-932-11;…-13; 10-925-38;…-40). Aufgrund dieser Umstände wird als erwiesen erachtet, dass Urheber der für die D. GmbH im Namen und mit Unterschrift von F. verfassten Schreiben B. war, der diese Schreiben durch seine Sekretariatsmitarbeiterin erstellen liess. 5.2.2.2 Die Post der D. GmbH wurde mit ständigem Nachsendeauftrag der Post an die Kanzlei von B. weitergeleitet. Gemäss glaubhafter Aussage von F. wurde die in
- 26 der Kanzlei eingehende Post durch Mitarbeiter des Sekretariats geöffnet und in einer Mappe zu B. gebracht (TPF pag. 10-932-15). B. überreichte dem Untersuchungsbeamten der FINMA insgesamt drei Bundesordner mit diversen Unterlagen der D. GmbH. Darunter befinden sich namentlich Kontoauszüge der Bank J., die Rechnungen für den Internetauftritt sowie eine Vielzahl Darlehensverträge. Nebst den zahlreichen Bankauszügen, Rechnungen und Briefen von D. GmbH- Anlegern sind auch acht Einschreiben in der Dokumentation von B. zu finden, wovon das Letzte vom 12. Januar 2009 datiert (EFD pag. 063 78 f.; …85;…99;…125;…128;…178;…210). Diese Postsendungen musste B. gesehen haben. Bei weiteren Dokumenten handelt es sich um Faxsendungen an die Faxnummer (…), welche unbestrittenermassen diejenige der Kanzlei von B. ist. Darunter sind auch aus der Zeit nach dessen angeblicher Mandatsbeendigung stammende Darlehensverträge mit Anlegern der D. GmbH. Der letzte dieser Darlehensverträge datiert vom 29. Januar 2009, welcher am 4. Februar 2009 von der Kanzlei B. per Fax weitergeleitet wurde (EFD 063 49 ff.). Auf den Darlehensverträgen erschien bis zuletzt die Faxnummer der Kanzlei B.. Es besteht keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass B. gegen die Verwendung der Telefaxnummer etwas unternommen hat. Er machte lediglich geltend, er habe keine Kenntnis vom Inhalt sämtlicher Post gehabt, welche an die D. GmbH adressiert und durch seine Kanzlei per Fax weitergeleitet wurde. Somit hat er zumindest in Kauf genommen, dass seine Kanzleimitarbeiterinnen die Post einer Gesellschaft weiterleiteten, welche gemäss seiner eigenen Erkenntnis unrechtmässig handelte. Zudem stellte er auch nach der angeblichen Mandatsbeendigung im Juli 2007 seine Kanzleiadresse als Nachsendungsadresse der D. GmbH zur Verfügung und duldete, dass seine Faxnummer weiterhin auf den Darlehensverträgen der D. GmbH aufgeführt wurde. Mit diesen Dienstleistungen unterstützte B. den Fortgang der unrechtmässigen Geschäftstätigkeit der D. GmbH und nahm diese zumindest in Kauf. 5.2.2.3 Durch die Vermietung einer Wohnung aus seinem eigenen Portefeuille war er ausserdem für die Einrichtung des fiktiven Wohnsitzes von A. – deren Post ebenfalls an die Kanzlei B. umgeleitet und dieser per Fax nach Deutschland nachgesandt wurde – besorgt. Durch die D. GmbH wurde zumindest eine Mietzinszahlung von CHF 3‘025.-- an die Liegenschaftsverwaltung B. bezahlt (EFD pag. 093 24 ff.). 5.2.2.4 Mit dem hievor beschriebenen Verhalten hat B. die Geschäftstätigkeit der D. GmbH und deren unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen gefördert. Durch seine Dienstleistungen konnte nicht nur A. als Geschäftsführerin und Gesellschafterin ins Handelsregister eingetragen werden, die ständige Post- und Faxweiterleitung förderte das Vertrauen der Anleger, dass es sich bei der
- 27 - D. GmbH um eine rechtmässige, gesetzeskonform tätige Schweizer Gesellschaft handelte. Damit hat er sich der Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG i.V.m. Art. 25 StGB schuldig gemacht. C. Betreffend die rechtlichen Ausführungen wird auf E. 5.2.1 verwiesen. Die Anklagebehörde wirft C. Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen ab dem 26. Juni 2007 bis zum 9. Dezember 2008 vor. C. unterstützte die Haupttäter E. und A. bei der Akquisition von Kundengeldern, unterschrieb zumindest einen der Darlehensverträge – mit dem Anleger S. – und reichte zwischen 29. Juni 2007 und 9. Dezember 2008 87 Überweisungen von insgesamt rund EUR 600'000.-- aus Anlegergeldern in Spanien an E. weiter (vgl. FINMA pag. B 111-129; EFD pag. 021 5) C. hatte zu mehreren Anlegern zumindest telefonischen Kontakt und sprach mit diesen über bereits erfolgte und über zukünftige Einlagen. Eindrücklich illustriert wird diese Tatsache durch das Schreiben des Anlegers L., welches dieser an die „D. GmbH z.H. C.“ richtete (EFD pag. 063 41 f.). Mit der Vermittlertätigkeit und der Entgegennahme und Weiterleitung der Anlagegelder an E. hat C. für die D. GmbH wesentliche Unterstützung zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen geleistet. Die Aussage, wonach E. C. informierte, die D. GmbH sei berechtigt gewesen, Gelder von Investoren entgegenzunehmen, ist offensichtlich eine Schutzbehauptung in dem Sinne, als sie C. nicht zu entlasten vermag: es musste ihm als erfahrenen Immobilienkaufmann zumindest die Tatsache bekannt sein, dass der Anlage- und Bankensektor engmaschiger Regulierung untersteht, und es wäre für ihn ein Leichtes und auch seine Pflicht gewesen, sich an unabhängiger Stelle darüber zu informieren (vgl. TPF pag. 10-523-5). Ohne seine Mitwirkung hätte sich das Delikt zwingend anders abgespielt. Das Delikt der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen ist erst mit der Rückzahlung der Gelder an die Anleger beendet. Bis dahin kann strafbare Gehilfenschaft geleistet werden (vgl. BGE 98 IV 83 E. 2c 6. 85; 118 IV 309 E. la 8. 312; 121 IV 109 E. 3a S. 120). Aufgrund dieser Umstände ist C. wegen Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. f aBankG i.V.m. Art. 25 StGB schuldig zu sprechen. Im Übrigen ist Folgendes zum Verbotsirrtum gemäss Art. 21 StGB festzuhalten: 5.3.3.1 Für die rechtlichen Ausführungen wird auf E. 5.1.4.1 f. verwiesen.
- 28 - 5.3.3.2 Vorliegend ist erwiesen, dass es C. insbesondere durch seine Vermittlertätigkeit, aber auch durch die Entgegennahme und Weiterleitung der Anlagegelder bewusst gewesen war, dass die D. GmbH im Finanzmarktbereich tätig war, der erhöhten Regulierungen untersteht (vgl. auch E. 5.3.2). Die Rechtswidrigkeit des Geschäftsmodells der D. GmbH konnte C. nicht entgangen sein, weshalb ein Verbotsirrtum gemäss Art. 21 StGB entfällt. Hätte ein Verbotsirrtum vorgelegen, wovon nicht ausgegangen wird, so wäre dieser mittels Einholung juristischer Beratung leicht vermeidbar gewesen. Ein Entfallen der Schuld aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ist dementsprechend nicht gegeben. Strafzumessung Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Dem (subjektiven) Tatverschulden kommt somit bei der Strafzumessung eine entscheidende Rolle zu (BGE 136 IV 55 E. 5.4). Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat der Richter dieses Verschulden zu bewerten. Er hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Der Gesetzgeber hat einzelne Kriterien aufgeführt, welche für die Verschuldenseinschätzung von wesentlicher Bedeutung sind und das Tatverschulden vermindern bzw. erhöhen (BGE 136 IV 55 E. 5.5 und 5.6). Das Gesetz führt indes weder alle in Betracht zu ziehenden Elemente detailliert und abschliessend auf, noch regelt es deren exakte Auswirkungen bei der Bemessung der Strafe. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Dabei ist es nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien berücksichtigt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 134 IV 17 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_650/2007 vom 2. Mai 2008, E. 10.1). Der objektive Strafrahmen in Art. 46 Abs. 1 lit. a. BankG beläuft sich auf 1 Tagessatz Geldstrafe bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe. Die Strafdrohung von Art. 46 Abs. 1 lit. f. aBankG i.V.m. Art. 333 Abs. 2 lit. c. StGB lautet auf Geldstrafe von bis zu 180 Tagessätzen. Bereits an dieser Stelle ist zu erwähnen, dass betreffend
- 29 aller Beschuldigten eine Geldstrafe auszufällen ist (vgl. E. 6.6.1). Zudem kann vorab festgehalten werden, dass betreffend aller Beschuldigten keine Strafschärfungsgründe vorliegen. Hingegen ist als Strafmilderungsgrund die lange Verfahrensdauer und insbesondere auch die Gehilfenschaft aufgrund von Art. 25 StGB zu berücksichtigen (Art. 48a StGB; BGE 143 IV 179 E. 1.5.1). Die Gehilfenschaft ist als Strafmilderungsgrund obligatorisch zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 132 IV 1), was bis zum Erlass der Strafverfügung vom 17. November 2015 zweifelsohne der Fall war. Nichtsdestotrotz ist der ordentliche Strafrahmen, unter Berücksichtigung der Strafandrohung von Art. 46 Abs. 1 lit. f. aBankG, nicht zu verlassen. A. Hinsichtlich der objektiven Tatkomponente ist erwiesen, dass es A. unterlassen hat, betriebsinterne Massnahmen zu ergreifen um die unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen zu unterbinden bzw. die erforderliche Bewilligung einzuholen. Im Rahmen der objektiven Tatkomponente ist zum Ausmass des verschuldeten Erfolgs in Gestalt einer Gefährdung des Funktionierens der Finanzmärkte und der Interessen von Anlegern festzuhalten, dass auf den Konten der D. GmbH ab dem Amtsantritt von A. am 14. August 2007 Anlagegelder von insgesamt rund CHF 850‘000.--, einbezahlt von 17 Privatpersonen, entgegengenommen wurden. In der Folge kamen alle Anleger zu Verlust, die meisten zu einem Totalverlust. Das Vorgehen von A. zeigt einerseits grosse Gleichgültigkeit gegenüber gesetzlichen Vorschriften, andererseits aber auch eine gewisse Durchtriebenheit bei deren Umgehung: Damit die D. GmbH als GmbH im schweizerischen Handelsregister weiterhin eingetragen bleiben konnte, und um gegenüber den Anlegern als schweizerische Gesellschaft aufzutreten, hat sich A. eine Wohnung in der Schweiz verschafft und sich als Geschäftsführerin der D. GmbH eintragen lassen, obwohl sie effektiv nie in der Schweiz wohnte. Mit der Weitergabe der Kontozugangsnummer an Dritte hat sie sich jeder Kontrolle über die Vermögenswerte der D. GmbH begeben. Der illegalen Entgegennahme von Publikumsgeldern und der illegalen Werbung dafür ist sie nicht entgegengetreten, womit der Schutz der Anleger und die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte geschädigt wurden. Diese handlungsbezogenen Elemente haben somit insgesamt ein mittleres Gewicht. Im Rahmen der subjektiven Tatkomponente ist zu den Beweggründen von A. festzuhalten, dass diese ihr Mandat als Geschäftsführerin ohne jegliches Verantwortungsbewusstsein ausübte und sich schlichtweg nicht mit anlagerechtlichen Fragen auseinandersetzte, obwohl ihr klar sein musste, dass die D. GmbH im
- 30 - Anlagebereich tätig war und es allgemein bekannt ist, dass der Banken- und Anlagebereich engmaschigen gesetzlichen Regelungen unterliegt. Sie hat damit die Sorgfaltspflicht als Geschäftsführerin der D. GmbH erheblich missachtet. Sie hätte die Tatverwirklichung mit minimalen Vorsichtsmassnahmen ohne weiteres vermeiden können. Die Art und Weise der Tatausführung war berechnend und zugleich leichtsinnig. A. handelte eventualvorsätzlich. Auch hier ist von einem mittleren Verschulden auszugehen. Gesamthaft ist von einem mittleren Tatverschulden von A. auszugehen. Eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen ist demnach angemessen. Aufgrund der langen Verfahrensdauer sowie der Tatsache, dass sich A. in der Zwischenzeit wohl verhalten hat, ist die Strafe um 20 Tagessätze zu mildern (Art. 48 lit. e. StGB). Hinsichtlich der Täterkomponente ist Folgendes festzuhalten: A. lebt in stabilen persönlichen Verhältnissen und geht einer geregelten Erwerbstätigkeit nach. Sie ist nicht vorbestraft. Im Strafverfahren hat sie sich weitgehend anständig und korrekt verhalten. Einsicht oder Reue betreffend ihrer Tat zeigte sie im Verfahren zu keinem Zeitpunkt. Sie weist nach wie vor jegliche Verantwortung für die im Namen der D. GmbH begangene Straftat von sich, was leicht straferhöhend zu berücksichtigen ist. Die Strafempfindlichkeit gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Strafempfindlichkeit sind neutral zu werten. Somit wiegt das Gesamtverschulden bei der Täterkomponente insgesamt leicht straferhöhend. In Anbetracht aller wesentlichen Umstände ist die Geldstrafe auf 45 Tagessätze festzusetzen. B. Hinsichtlich der objektiven Tatkomponente ist erwiesen, dass auf den Konten der D. GmbH ab dem Eintritt von A. am 14. August 2007 als Geschäftsführerin Anlagegelder von insgesamt rund CHF 850‘000.-- von 17 Personen einbezahlt wurden. In der Folge kamen die meisten Anleger zu einem Totalverlust. Dadurch versagte der öffentliche Schutz der Anlegerinteressen und derjenige der Finanzmärkte. Obwohl B. um die illegale Tätigkeit der D. GmbH wusste, unterstützte er deren Tätigkeit weiter. So ermöglichte er den Weiterbestand der Gesellschaft dadurch, dass er der in Deutschland ansässigen Geschäftsführerin A. einen fiktiven Wohnsitz in der Schweiz verschaffte und dafür den Mietzins beanspruchte; zudem besorgte er die Post sowohl der D. GmbH als auch von A. persönlich und
- 31 duldete die Verwendung seiner Kanzleitelefaxnummer durch die D. GmbH. Durch dieses Verhalten hat B. die Tätigkeit der D. GmbH in einem mittleren Umfang gefördert. Diese Unterstützung erfolgte, obwohl ihm die Unrechtmässigkeit des Vorgehens der D. GmbH bewusst war. Dementsprechend erkennt das Gericht auf eine mittelschwere objektive Tatkomponente. Zu den Beweggründen von B. ist festzustellen, dass er zumindest eventualvorsätzlich und eigennützig gehandelt hat. Die Tatsache, dass er für die D. GmbH statt seiner selbst bzw. den effektiven Berechtigten seine unerfahrenen Lehrtöchter bzw. späteren Mitarbeiterinnen als Geschäftsführerinnen und Gesellschafterinnen im Handelsregister eintrug lässt darauf schliessen, dass er selbst die ganzen Geschäfte von allem Anfang an nicht als lauter einschätzte; dies lässt das Vorgehen als besonders niederträchtig erscheinen. Der Grund, weshalb B. die Tätigkeit der D. GmbH nach dem Juli 2007 weiterhin unterstützte ist in dessen finanziellen Interessen zu sehen. Hätte B. im Juli 2007 seine Unterstützung eingestellt, so hätte sich der Tatablauf zweifelsohne anders dargestellt. Auch den handlungsbezogenen Elementen ist insgesamt ein mittleres Gewicht beizumessen. Gesamthaft ist darum von einem mittleren Tatverschulden von B. auszugehen. Das Gericht erachtet eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen als angemessen. Aufgrund der langen Verfahrensdauer sowie der Tatsache, dass sich B. in der Zwischenzeit wohl verhalten hat, ist die Strafe um 20 Tagessätze zu mildern (Art. 48 lit. e). Aufgrund der Tatbegehung als Gehilfe ist die Strafe um weitere 10 Tagessätze zu mildern (Art. 25 StGB). Hinsichtlich der Täterkomponente ist Folgendes auszuführen: Zu den persönlichen Verhältnissen ist festzuhalten, dass B. auch heute noch, nach Erreichen des Pensionierungsalters, seine Dienstleistungen als Rechtsanwalt und Notar anbietet. Er ist geschieden. Seine finanzielle Situation ist überdurchschnittlich gut. Er ist nicht vorbestraft. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sind neutral zu werten. Im Strafverfahren hat sich B. anständig und korrekt verhalten. Anlässlich der Hauptverhandlung verweigerte er die Aussage; dies ist jedoch sein gutes Recht als beschuldigte Person in einem Strafverfahren und wird nicht bewertet. Einsicht oder Reue betreffend seiner strafrechtlichen Verantwortung bzw. seiner Unterstützungshandlungen zeigte B. zu keinem Zeitpunkt im Verfahren, was leicht straferhöhend zu berücksichtigen ist. Die Strafempfindlichkeit gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Das Verschulden wiegt bei der Täterkomponente insgesamt leicht straferhöhend, weshalb sich die Strafe um 2 Tagessätze erhöht.
- 32 - Aufgrund des Gesamtverschuldens und nach Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe ist vorliegendenfalls eine Geldstrafe von 32 Tagessätzen angemessen. C. Im Rahmen der objektiven Tatkomponente ist erwiesen, dass auf den Konten der D. GmbH ab dem Amtsantritt von A. am 14. August 2007 von 17 Personen Anlagegelder von insgesamt rund CHF 850‘000.-- eingingen. In der Folge kamen die meisten Anleger zu einem Totalverlust. Dadurch wurden der Anlegerschutz und das Funktionieren der Finanzmärkte gestört. Der überwiegende Teil der Anlegergelder wurde auf die Konten von C. in Spanien überwiesen, welcher die Beträge nach seinen Angaben in bar an E. weiterleitete. Ein grosser Teil der Anlagegelder gelangte aufgrund der Vermittlungstätigkeit von C. zur D. GmbH: er rekrutierte sowohl neue Investoren, entwickelte aber auch ein grosses Talent, bestehende Investoren zu zusätzlichen Anlagen zu überreden, wobei er zumindest in einem Fall auch eine Unterschrift für die D. GmbH leistete (Darlehensvertrag mit S.). Die objektive Tatschwere ist als mittelschwer einzustufen. C. hat zumindest eventualvorsätzlich gehandelt, musste ihm als Immobilienkaufmann doch die engmaschige Regulierung des Anlage- und Bankenbereichs bekannt sein. Über die Gründe, weshalb er die Tätigkeit der D. GmbH förderte obwohl er über deren Geschäftsmodell Bescheid wusste und ihm die Weitergabe hoher Barbeträge an E. als suspekt hätte auffallen müssen, kann nur gemutmasst werden. Nebst einer angeblichen Freundschaft zu E. kommen nur finanzielle Interessen in Frage. C. hätte ohne weiteres seine Unterstützungshandlungen einstellen können, wodurch sich der Tathergang zweifelsohne anders abgespielt hätte. Die subjektive Tatschwere ist als eher mittelschwer einzustufen. Die handlungsbezogenen Elemente haben insgesamt ein eher mittleres Gewicht. Gesamthaft ist darum von einem eher mittleren Tatverschulden von C. auszugehen. Das Gericht erachtet eine Geldstrafe von 55 Tagessätzen als angemessen. Aufgrund der langen Verfahrensdauer sowie der Tatsache, dass sich C. in der Zwischenzeit wohl verhalten hat, ist die Strafe um 20 Tagessätze zu mildern (Art. 48 lit. e). Die Strafe ist um weitere 10 Tagessätze aufgrund der Tatbegehung als Gehilfe zu mildern (Art. 25 StGB). Hinsichtlich der Täterkomponente ist Folgendes festzuhalten: C. ist Vater erwachsener Kinder. Er wohnt in Spanien in angeblich bescheidenen Verhältnissen und ist gesundheitlich angeschlagen (TPF pag. 10-263-4 ff.). Er ist geschieden
- 33 und nicht vorbestraft. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sind neutral zu werten. Im Strafverfahren hat er sich anständig und korrekt verhalten, jedoch betreffend seiner Unterstützungshandlungen zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens Einsicht oder Reue gezeigt, was leicht straferhöhend zu berücksichtigen ist. Die Strafempfindlichkeit gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Das Verschulden wiegt bei der Täterkomponente insgesamt leicht straferhöhend, weshalb sich die Strafe um 2 Tagessätze erhöht. Aufgrund des Gesamtverschuldens und nach Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe ist vorliegend eine Geldstrafe von 27 Tagessätzen angemessen. Geldstrafe Die Geldstrafe beträgt höchstens 360 Tagessätze (Art. 34 Abs. 1 StGB), wobei sich der Tagessatz auf höchstens CHF 3‘000.-- belaufen darf. Das Gericht bestimmt dessen Höhe nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Das Gericht hat keinen Grund zur Annahme, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden könnte, weshalb eine derartige Strafe für alle drei Beschuldigten auszufällen ist. A. hat laut eigenen Angaben ein monatliches Nettoeinkommen von EUR 2‘345.- (TPF pag. 10-521-10); wesentliches Vermögen ist dem Gericht nicht bekannt. Aufgrund dieser Situation wird der Tagessatz auf CHF 70.-- festgelegt (Art. 34 Abs. 2 StGB). B. hat laut Steuererklärung 2015 ein jährliches Einkommen von rund CHF 319‘846.-- brutto (TPF pag. 10-262-8). Das steuerbare Einkommen belief sich 2015 auf CHF 307‘611.--. Für das Jahr 2014 wurde ein steuerbares Einkommen von CHF 210‘700.-- berechnet (TPF pag. 10-262-134). Steuerbares Vermögen wurde nicht veranlagt. B. hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass B. in sehr guten und geregelten finanziellen Verhältnissen lebt. Aufgrund der persönlichen und wirtschaftlichen Situation von B. im Zeitpunkt des Urteils wird der Tagessatz auf CHF 680.festgelegt (Art. 34 Abs. 2 StGB).
- 34 - C. hat laut eigenen Angaben ein monatliches Einkommen zwischen EUR 200.-bis 350.-- (TPF pag. 10-263-7). Er lebt nach seinen Angaben in bescheidenen finanziellen Verhältnissen in einer eigenen Wohnung in Meeresnähe in Spanien. Über weitere aktuelle Informationen zur Einkommens- und Vermögenssituation verfügt das Gericht nicht. Aufgrund dieser persönlichen und wirtschaftlichen Situation wird der Tagessatz auf CHF 50.-- festgelegt (Art. 34 Abs. 2 StGB). Bedingter Vollzug Wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, so schiebt das Gericht in der Regel den Vollzug einer Geldstrafe, gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren auf (Art. 42 Abs. 1 StGB). Vorliegend sind die Einschränkungen von Art. 42 Abs. 2 StGB bei der Gewährung des bedingten Vollzugs nicht zu berücksichtigen. Es besteht bezüglich keinem der Beschuldigten eine Notwendigkeit, die ausgesprochene Strafe zu vollziehen. Das Gericht erachtet die Wirkung einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe in Kombination mit einer Verbindungsbusse (vgl. sogleich E. 6.8 ff.) als ausreichend, um die Beschuldigten von der abermaligen Begehung deliktischer Handlungen abzuhalten. Der bedingte Vollzug kann den Beschuldigten deshalb gewährt werden, die Probezeit ist auf zwei Jahre festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB). Eine Erhöhung der Dauer der Probezeit über das gesetzliche Minimum von 2 Jahren hinaus ist vorliegend nicht angezeigt. Busse Nach Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Bestimmung dient in erster Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft (zur Änderung des Strafgesetzbuches […]) vom 29.06.2005, BBl 2005, S. 4699 ff. und S. 4705 ff.). Zudem trägt die unbedingte Verbindungsstrafe dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm (und soweit nötig allen anderen) den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (BOMMER, Die Sanktionen im neuen AT StGB - ein Überblick, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 35). Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, ihre Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünf-
- 35 tel beziehungsweise 20% festzulegen. Abweichungen sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4). Hingegen ist auch zu berücksichtigen, dass die Verbindungsstrafe nicht zu einer Straferhöhung führen soll (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2.) In casu wird eine bedingte Strafe A. nicht sonderlich beeindrucken, handelt es sich doch bei der ausgesprochenen Strafe um eine Geldstrafe im unteren Bereich. Sie ist daher mit einer Busse von CHF 630.-- zu bestrafen. Bezahlt A. die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen. Die bedingte Geldstrafe ist im Hinblick auf das Verbot einer Straferhöhung aufgrund der auszusprechenden Verbindungsbusse um 9 Tagessätze herabzusetzen. Auch B. wird eine bedingte Strafe nicht sonderlich beeindrucken, ein „Denkzettel“ ist deshalb durchaus angebracht. Die ausgesprochene Geldstrafe ist im unteren Bereich ausgefällt worden. B. ist daher mit einer Busse von CHF 4‘080.-- zu bestrafen. Bezahlt er die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen. Die bedingte Geldstrafe ist im Hinblick auf das Verbot einer Straferhöhung aufgrund der auszusprechenden Verbindungsbusse um 6 Tagessätze herabzusetzen. C. wurde mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe bestraft, wobei ihn diese nicht sonderlich beeindrucken wird. Er ist daher mit einer Busse von CHF 250.-- zu bestrafen. Beim tiefen monatlichen Einkommen verfügt auch dieser tiefe Bussenbetrag über eine Denkzettelfunktion. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. Die bedingte Geldstrafe ist im Hinblick auf das Verbot einer Straferhöhung aufgrund der auszusprechenden Verbindungsbusse um 5 Tagessätze herabzusetzen. Konkretes Strafmass A. wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 36 Tagessätzen à CHF 70.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von CHF 630.--. Bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen. B. wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 26 Tagessätzen à CHF 680.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 4‘080.--. Bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.
- 36 - C. wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 22 Tagessätzen à CHF 50.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 250.--. Bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. Ersatzforderung Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des StGB auch für das Verwaltungsstrafverfahren. Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sie ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat (Art. 70 Abs. 2 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Art. 70 Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). Die Vermögenseinziehung steht wesentlich im Dienst des sozialethischen Gebots, dass der Täter nicht im Genuss eines durch strafbare Handlung erlangten Vorteils bleiben darf. Strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Diese Funktion der Einziehung nach Art. 70 StGB kommt präziser in den Bezeichnungen Ausgleichs- oder Abschöpfungseinziehung zum Ausdruck (TRECHSEL/JEAN-RI- CHARD, a.a.O., Art. 70 StGB N. 1 m.w.H.). Objekt der Einziehung sind Vermögenswerte; erfasst werden alle wirtschaftlichen Vorteile, gleichgültig ob sie in einer Vermehrung der Aktiven oder einer Verminderung der Passiven bestehen. Immer muss es sich aber um einen geldwerten Vorteil handeln (TRECHSEL/JEAN- RICHARD, a.a.O., Art. 70 StGB N. 2 m.w.H.). A. hat durch ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der D. GmbH nachweislich ein Einkommen von mindestens CHF 21‘000.-- erzielt (vgl. Sachverhalt lit. P. hievor). Die durch die Straftat erlangten Vermögenswerte sind bei A. nicht sichergestellt worden und nach dem langen Zeitablauf ist davon auszugehen, dass diese nicht mehr vorhanden sind. Es ist daher gegen A. eine Ersatzforderung festzusetzen. Zur Erleichterung ihrer Wiedereingliederung und insbesondere im Hinblick auf ihre wirtschaftlichen Verhältnisse ist die Ersatzforderung zu reduzieren (Art. 71 Abs. 2 StGB). Sie ist auf CHF 10‘000.-- festzusetzen.
- 37 -
Das EFD beantragt, es sei gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB gegen B. auf eine Ersatzforderung von CHF 11‘825.-- zu erkennen. B. hat durch die von ihm als Gehilfe begangene Straftat einen finanziellen Vorteil für die Domizilgebühr der D. GmbH in Y. in der Höhe von CHF 2‘500.-- erlangt. Dieser Betrag entspricht der Hälfte der jährlichen Domizilgebühr von CHF 5‘000.--, da B. erst ab Juli 2007 Gehilfenschaft geleistet hat (TPF pag. 10- 522-47). Des Weiteren hat B. am 13. August 2007 eine Rechnung an die D. GmbH gestellt für die Stammanteilübertragung inkl. MWST in der Höhe von CHF 753.20 im Zusammenhang mit der Einsetzung von A. als Geschäftsführerin und Gesellschafterin der D. GmbH. Der Betrag sei bar erhalten worden (EFD 062 274). Zudem hat sich B. auf das Konto seiner Liegenschaftsverwaltung mit der Nummer 46-333333-6 für die Wohnung in W./SO, nachweislich CHF 3‘025.-- von der D. GmbH überweisen lassen (EFD pag. 093 26). Diese Zahlungen kamen wirtschaftlich unmittelbar B. zu; er konnte über die Konten seiner Firmen frei verfügen und hat dies auch getan. Die erlangten Vermögenswerte sind bei B. nicht sichergestellt worden und nach dem langen Zeitablauf ist davon auszugehen, dass diese nicht mehr vorhanden sind. Somit ist gegen ihn eine Ersatzforderung festzusetzen. Ein Verzicht oder eine teilweise Reduktion nach Art. 71 Abs. 2 StGB ist nicht angezeigt. Indes werden – entgegen dem Antrag des EFD – nur nachgewiesene und keine hypothetisch hochgerechneten Beträge berücksichtigt. Die Ersatzforderung ist auf CHF 6‘278.20 festzusetzen. Es ist unwahrscheinlich und unglaubwürdig, wenn C. behauptet, er habe sämtliche von ihm im Zusammenhang mit der D. GmbH vereinnahmten Gelder an E. weitergeleitet; vielmehr ist davon auszugehen, dass er sich für seine Vermittlungs- und Geldverschiebungstätigkeit hat bezahlen lassen. Allerdings hat die Untersuchung keine diesbezüglichen konkreten Erkenntnisse erbracht, weshalb auf die Festsetzung einer Ersatzforderung gegenüber C. verzichtet wird. Verfahrenskosten Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 Abs. 1 StPO; Art. 1 Abs. 1 des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). Bund und Kantone regeln die Berechnung der Verfahrens-
- 38 kosten und legen die Gebühren fest. Sie können für einfache Fälle Pauschalgebühren festlegen, die auch die Auslagen abgelten (Art. 424 StPO). Die Gebühren sind für die Verfahrenshandlungen geschuldet, die im Vorverfahren sowie im erstinstanzlichen Hauptverfahren von der Strafkammer des Bundesstrafgerichts durchgeführt oder angeordnet worden sind (Art. 1 Abs. 2 BStKR). Die Höhe der Gebühr richtet sich nach Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorgehensweise der Parteien, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand (Art. 5 BStKR); sie bemisst sich nach Art. 6 und Art. 7 BStKR. Die Auslagen umfassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung, Übersetzungen, Gutachten, Mitwirkung anderer Behörden, Porti, Telefonspesen und andere entsprechende Kosten (Art. 422 Abs. 2 StPO und Art. 1 Abs. 3 BStKR). Das EFD macht für die Vorverfahren jeweils eine Spruch- und Schreibgebühr geltend, wobei sich die Kosten für B. auf CHF 2‘750.-- und bei A. und C. auf je CHF 2‘730.-- belaufen. Diese liegen im gesetzlichen Rahmen (Art. 6 Abs. 3 lit. b, Abs. 4 lit. c und Abs. 5 BStKR) und erscheinen angemessen. Die Gebühr für das erstinstanzliche Hauptverfahren ist aufgrund der Bedeutung und Schwierigkeit der Sache und des angefallenen Aufwands und der finanziellen Situation der Beschuldigten auf gesamthaft CHF 4'500.-- festzusetzen (Art. 5 i.V.m. Art. 7 lit. a BStKR) und wird den Beschuldigten zu je 1/3, folglich je CHF 1‘500.--, auferlegt. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, um von dieser Regel abzuweichen. Amtliche Verteidigung Die Berechnung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung im Bundesstrafverfahren erfolgt gemäss dem Reglement des Bundesstrafgerichts über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen im Bundesstrafverfahren (BStKR; Art. 11 BStKR). Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Auslagen, namentlich für Reise, Verpflegung und Unterkunft sowie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird nach dem notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand des Verteidigers bemessen. Der Stundenansatz beträgt mindestens 200 und höchstens 300 Franken (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Die Auslagen werden im Rahmen der Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen
- 39 - Kosten vergütet (Art. 13 BStKR). Bei Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbereich, d.h. für Verfahren ohne hohe Komplexität und ohne Mehrsprachigkeit, beträgt der Stundenansatz gemäss ständiger Praxis der Strafkammer CHF 230.-für Arbeitszeit und CHF 200.-- für Reise- und Wartezeit (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BK.2011.21 vom 24. April 2012, E. 2.1; Urteil des Bundesstrafgerichts SN.2011.16 vom 5. Oktober 2011, E. 4.1). Das vorliegende Verfahren stellte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht keine überdurchschnittlichen Anforderungen an die Verteidigung. Der Stundenansatz ist daher auf CHF 230.-- für Arbeitszeit, sowie auf CHF 200.-- für Reise- und Wartezeit festzusetzen. Für das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren macht Rechtsanwalt Gian Moeri gemäss Kostennote vom 24. Mai 2017 eine Entschädigung von CHF 16‘887.30 (inkl. MWSt) geltend, wobei er einen Stundenansatz von CHF 250.-- verrechnet. Die Auslagen belaufen sich auf CHF 613.60. Für die verrechenbaren Stunden im Vorverfahren ist die Kostennote vom 15. Mai 2015 (EFD pag. 083 25 ff.) heranzuziehen. Darin machte RA Moeri einen Zeitaufwand von 22.64 Stunden zu CHF 250.-- und Auslagen in der Höhe von CHF 198.50 geltend. Die Honorarnoten entsprechen nicht den reglementarischen Vorgaben und der Praxis des Gerichts, weshalb sie zu kürzen sind. Auch für das Vorverfahren wird eine Entschädigung für den Arbeitsaufwand in der Höhe von CHF 230.-- festgesetzt. Dementsprechend werden Rechtanwalt Moeri für das Vorverfahren 22.64 Stunden zu CHF 230.--, gesamthaft ausmachend CHF 5‘207.20 sowie die Auslagen von CHF 198.50, welche nicht zu beanstanden sind, entschädigt. Zuzüglich der Mehrwertsteuer von 8 Prozent beläuft sich die Kostennote des Vorverfahrens somit auf CHF 5‘838.70. Im Hauptverfahren sind die Reisehonorarstunden zu reduzieren (von CHF 250.- auf CHF 200.-), hingegen kommen die in der Abrechnung nicht enthaltenen Honorarstunden für die Verhandlung (8 Stunden 45 Minuten) hinzu. Nach diesen Anpassungen belaufen sich die Arbeitsstunden auf 35.73 Stunden, die Wegzeit auf 4.84 Stunden. Die Auslagen in der Höhe von CHF 613.60 sind nicht zu beanstanden. Dementsprechend wird Rechtsanwalt Moeri für das Verwaltungsstrafverfahren vor dem Bundesstrafgericht mit CHF 10‘583.60 (inkl. MWST) entschädigt. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von C. beträgt somit gesamthaft CHF 16‘422.30. Nach Art. 33 Abs. 3 VStrR hat C., welcher zu Verfahrenskosten verurteilt wird, dem Eidgenössischen Finanzdepartement als Vollzugsbehörde (Art. 90 Abs. 1
- 40 - VStrR) die Entschädigung der amtlichen Verteidigung zurückzubezahlen, wenn es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
- 41 - Der Einzelrichter erkennt:
I. A. 1. A. wird schuldig gesprochen der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG. 2. A. wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 36 Tagessätzen à CHF 70.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren. 3. A. wird bestraft mit einer Busse von CHF 630.-; bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen. 4. Zulasten von A. und zugunsten der Eidgenossenschaft wird eine Ersatzforderung von CHF 10‘000.-- festgesetzt. 5. Die Verfahrenskosten (Vorverfahren CHF 2‘730.--; Hauptverfahren anteilsmässig CHF 1‘500.--) in der Höhe von CHF 4‘230.-- werden A. zur Bezahlung auferlegt.
II. B. 1. B. wird schuldig gesprochen der Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG in Verbindung mit Art. 25 StGB. 2. B. wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 26 Tagessätzen à CHF 680.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 2 Jahren. 3. B. wird verurteilt zu einer Busse von CHF 4‘080.--; bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen. 4. Zulasten von B. und zugunsten der Eidgenossenschaft wird eine Ersatzforderung von CHF 6‘278.20 begründet. 5. Die Verfahrenskosten (Vorverfahren CHF 2‘750.--; Hauptverfahren anteilsmässig CHF 1‘500.--) in der Höhe von CHF 4‘250.-- werden B. zur Bezahlung auferlegt.
III. C. 6. C. wird schuldig gesprochen der Gehilfenschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss aArt. 46 Abs. 1 lit. f BankG in Verbindung mit Art. 25 StGB. 7. C. wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 22 Tagessätzen à CHF 50.--, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 2 Jahren. 8. C. wird verurteilt zu einer Busse von CHF 250.--; bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
- 42 - 9. Die Verfahrenskosten (Vorverfahren CHF 2730.--; Hauptverfahren anteilsmässig CHF 1‘500.--) in der Höhe von CHF 4‘230.-- werden C. zur Bezahlung auferlegt. 10. Für die amtliche Verteidigung von C. wird Rechtsanwalt Gian Moeri mit CHF 16‘422.30 entschädigt. C. hat dem Eidgenössischen Finanzdepartement die Entschädigung der amtlichen Verteidigung zurückzubezahlen, wenn es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
IV. 11. Der Vollzug des vorliegenden Urteils erfolgt durch das Eidgenössische Finanzdepartement (Art. 90 Abs. 1 VStrR). 12. Das Urteil wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Der Einzelrichter Die Gerichtsschreiberin
- 43 - Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an Bundesanwaltschaft, Herrn Marco Abbühl, Stv. Leiter Rechtsdienst Eidg