Urteil vom 10. November 2015 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Peter Popp, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Kaspar Lang
Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staatsanwalt des Bundes Carlo Bulletti, und als Privatklägerin:
D., vertreten durch Rechtsanwalt Manuel Brandenberg,
gegen
1. A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Jürg Friedli 2. B., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Elias Hofstetter,
3. C., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Georg Friedli
Gegenstand Amtsmissbrauch (Art. 312 StGB), Veruntreuung im Amt (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 i.V.m. Ziff. 2 StGB) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: SK.2015.35
- 2 - Anträge der Bundesanwaltschaft: 1. A. sei des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) sowie der Veruntreuung im Amt (Art. 138 Ziff. 2 StGB) freizusprechen. 2. B. sei des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) sowie der Veruntreuung im Amt (Art. 138 Ziff. 2 StGB) freizusprechen. 3. C. sei des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) freizusprechen. 4. Die Zivilklage sei auf den Zivilweg zu verweisen. 5. Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von insgesamt Fr. 6'000.-- seien dem Staat zur Bezahlung aufzuerlegen 6. A. sei für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Verfahrensrechte eine angemessene Entschädigung zu bezahlen. 7. B. sei für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Verfahrensrechte eine angemessene Entschädigung zu bezahlen. 8. C. sei für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Verfahrensrechte eine angemessene Entschädigung zu bezahlen.
Anträge der Privatklägerin: 1. Der Angeklagte A. sei des Amtsmissbrauchs und der Veruntreuung im Amt schuldig zu sprechen und zu bestrafen. 2. Der Angeklagte B. sei des Amtsmissbrauchs und der Veruntreuung im Amt schuldig zu sprechen und zu bestrafen. 3. Der Angeklagte C. sei des Amtsmissbrauchs schuldig zu sprechen und zu bestrafen. 4. Der Privatklägerin sei für ihre Aufwendungen im Strafpunkt eine Parteientschädigung von Fr. 84'651.75 zuzusprechen.
- 3 - 5. Die Angeklagten sowie die FINMA seien adhäsionsweise zu verpflichten, der Privatklägerin den Betrag von Fr. 13'188.25 zzgl. Zinsen von 5 % seit dem 25. Juni 2013 zu zahlen, unter solidarischer Haftbarkeit.
Anträge der Verteidigung von A.: 1. Der Beschuldigte sei freizusprechen von den Vorwürfen des Amtsmissbrauchs und der Veruntreuung im Amt, beides angeblich begangen am 3. September 2009 als Angestellter der FINMA, gemäss Art. 4 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR 956.1) und somit als Beamter im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB in Ausübung seiner damaligen Funktion als Leiter Unterstellungsverfahren und Bankinsolvenz bei der FINMA, an deren Sitz in Bern, durch die in der Anklageschrift der Bundesanwaltschaft vom 17. Juli 2015 unter Ziffer 1.1 und 1.2 zusammengefassten Handlungen. 2. Die Verfahrenskosten seien dem Bund zur Bezahlung aufzuerlegen. 3. Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung für die angemessene Ausübung seiner Verteidigungsrechte in der Höhe der eingereichten Kostennote zu bezahlen. 4. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung in angemessener Höhe auszurichten. 5. Die Zivilklage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Anträge der Verteidigung von B.: 1. B. sei freizusprechen vom Vorwurf des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) sowie der Veruntreuung im Amt (Art. 138 Ziff. 2), beides angeblich begangen am 3. September 2009 in Bern. 2. Die Zivilklage sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. 3. B. seien die Parteikosten gemäss unterbreiteter Kostennote zu entschädigen. 4. Die Verfahrenskosten seien dem Bund aufzuerlegen.
- 4 - Anträge der Verteidigung von C.: 1. C. sei freizusprechen vom Vorwurf des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) gemäss Ziff. 1.5 der Anklageschrift vom 17. Juli 2015, angeblich begangen am 15. November 2010. 2. Die Zivilklage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Die Verfahrenskosten seien dem Bund aufzuerlegen. 4. C. sei eine Parteientschädigung gemäss der eingereichten Kostennote auszurichten.
- 5 - Sachverhalt: A. Wegen Verdachts der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen ernannte die (ehemalige) Eidgenössische Bankenkommission (nachfolgend: EBK) mit superprovisorischer Verfügung vom 16. November 2007 die Rechtsanwälte E. und F. als Untersuchungsbeauftragte bei der G. AG sowie für H. bzw. dessen Einzelfirma I. (vgl. B1.1.2.172 ff.). Nach Abschluss der Untersuchung verhängte die EBK am 25. Januar 2008 den Konkurs über G., I. und H. in deren Eigenschaft als Finanzintermediäre und setzte E. sowie F. als Liquidatoren ein (B1.1.2.338 ff.). Im Rahmen der Untersuchungstätigkeit von E. war es zwischen diesem und D. welche als Arbeitnehmerin bei der G. tätig war, zu einer Konfrontation gekommen: D. beschuldigte E., am 19. November 2007 anlässlich einer Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der G. gegen sie tätlich geworden zu sein. Seine ihm im anschliessenden Strafverfahren entstandenen Verteidigungskosten in der Höhe von Fr. 20'305.05 sowie den geschätzten weiteren, dieselbe Angelegenheit betreffenden Aufwand im Betrag von Fr. 10'000.-- belastete E. im Rahmen der Schlussabrechnung vom 5. Oktober 2009 der Konkursmasse der G. als Massaverpflichtungen (5.0.39); dies vor Abschluss des gegen ihn persönlich laufenden Strafverfahrens. In diesem wurde E. sowohl in erster als auch in zweiter Instanz wegen Tätlichkeiten – für welche er wegen inzwischen eingetretener Verjährung nicht verurteilt werden konnte – verpflichtet, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen und D. für deren Umtriebe im erstinstanzlichen Verfahren mit Fr. 14'500.-- zu entschädigen (TPF 7.293.4 ff.). Am 28. Februar 2013 wies das Bundesgericht die von D. gegen das entsprechende Urteil des Obergerichts des Kantons Zug erhobene Beschwerde ab (Urteil des Bundesgerichts 6B_580/2012 vom 28. Februar 2013; TPF 7.293.27 ff.). Gestützt auf diesen Bundesgerichtsentscheid nahm die Eidgenössische Finanzaufsicht FINMA (nachfolgend: FINMA) – in welcher die EBK zwischenzeitlich aufging – das Konkursverfahren i.S. G. am 25. März 2013 wieder auf (vgl. 23.0.2 f.). B. Mit Schreiben vom 3. September 2009 genehmigte die FINMA, handelnd durch A. und B., die von den Konkursliquidatoren E. und F. vorgelegte Schlussrechnung und die entsprechende Verteilungsliste i.S.v. Art. 33 Abs. 2 der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. Juni 2005 über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern (Bankenkonkursverordnung-FINMA, BKV- FINMA; SR 952.812.32) (B1.1.2.5). C. D. versuchte, nachdem ihr durch die FINMA Einsicht in die entsprechenden Unterlagen gewährt wurde, auf einvernehmlichem Weg eine Abänderung der Schlussabrechnung und der Verteilungsliste zu erreichen (5.0.64 ff./75 ff.), wozu die FINMA jedoch keine Hand bot (5.0.71 f.). Das abschliessende Schreiben der
- 6 - FINMA vom 15. November 2010 wurde durch C. und B. unterzeichnet (5.0.78 f.). Am 8. Februar 2011 reichte D. gegen "die zuständigen Beamten der FINMA sowie allfällige weitere Beteiligte" bei der Bundesanwaltschaft "Strafklage" ein wegen des Verdachts des Amtsmissbrauchs, der Veruntreuung im Amt sowie weiterer allenfalls in der Strafuntersuchung aufgedeckter Amts- und Vermögensdelikte (5.0.1 ff.). D. Mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 24. März 2011 entschied die Bundesanwaltschaft, auf die Strafanzeige von D. nicht einzutreten (3.0.1 ff.), wogegen diese am 4. April 2011 Beschwerde bei der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts erhob (21.1.2 ff.). In ihrem Entscheid vom 4. Juli 2011 hiess die I. Beschwerdekammer die Beschwerde gut, hob die Nichtanhandnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft auf und wies diese an, ein entsprechendes Untersuchungsverfahren zu eröffnen (21.1.21 ff.). E. Am 19. Juli 2011 eröffnete die Bundesanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen E. und F. wegen Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) sowie Veruntreuung im Amt (Art. 138 Ziff. 2 StGB) (1.1.1). Am 3. Februar 2012 dehnte sie das Verfahren auf die Beschuldigten A., B. und C. aus (1.1.2). Nach erfolgten Einvernahmen mit sämtlichen Beschuldigten stellte die Bundesanwaltschaft am 28. Januar 2013 das Verfahren in allen Punkten ein (3.0.9 ff.). Hiergegen erhob D. erneut Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragte im Hauptpunkt die Aufhebung der angefochtenen Einstellungsverfügung betreffend die Beschuldigten A., B. und C. und Anklage gegen diese Personen oder Erlass eines Strafbefehles (21.2.2 ff.). Demgegenüber erwuchs die Einstellungsverfügung mit Bezug auf E. und F. in Rechtskraft. F. Mit Beschluss vom 18. Juni 2013 hob die Beschwerdekammer die Einstellungsverfügung vom 28. Januar 2013 auf und wies die Bundesanwaltschaft an, das Strafverfahren gegen A. und B. wegen Verdachts des Amtsmissbrauchs sowie der Veruntreuung im Amt und gegen C. wegen Verdachts des Amtsmissbrauchs weiterzuführen (21.2.93 ff.). Die Bundesanwaltschaft gelangte daraufhin mit Rechtshilfeersuchen vom 20. Januar 2014 an die FINMA und ersuchte um Zustellung der amtlichen Akten betreffend Neuverteilung der Konkursmasse an die Gläubiger der G., welche ihr am 24. Januar 2014 übermittelt wurden (18.1.41 ff.). Zudem führte sie weitere Einvernahmen mit A. (13.5.14 ff.), B. (13.4.14 ff.) und C. (13.3.17 ff.) sowie mit J., Leiter Insolvenz FINMA, als Zeuge durch (12.1.5 ff.). Am 19. Mai 2014 stellte die Bundesanwaltschaft das Verfahren betreffend die Beschuldigten erneut ein (3.0.21 ff.). Hiergegen wandte D. sich wiederum an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes, mit dem Antrag, das Strafverfahren mittels Anklage oder Strafbefehl abzuschliessen (21.3.3 ff.).
- 7 - G. Mit Beschluss vom 14. Januar 2015 hiess die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts die Beschwerde von D. ein weiteres Mal gut und wies die Bundesanwaltschaft an, das Strafverfahren mittels Strafbefehl zum Abschluss zu bringen oder diesbezüglich Anklage zu erheben (21.3.121 ff.). Am 17. Juli 2015 erhob die Bundesanwaltschaft schliesslich Anklage beim hiesigen Gericht wegen Amtsmissbrauchs (A., B. und C.) sowie wegen Veruntreuung im Amt (nur A. und B.); sie beantragte indes einen Freispruch (TPF 7.100.1 ff.). H. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte das Gericht die erforderlichen Beweismittel zu den persönlichen Verhältnissen der Beschuldigten ein (TPF 7.221.1 ff.). Weiter verlangte es am 29. Juli 2015 bei der FINMA rechtshilfeweise zusätzliche Angaben über die Wiederaufnahme des Konkursverfahrens i.S. G. bzw. zur Nachverteilung des im Zusammenhang mit dem gegen E. geführten Strafverfahren der Konkursmasse belasteten Betrages (TPF 7.291.1 ff.). Im Anschluss ersuchte das Gericht die FINMA mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 darum, den das Liquidationsverfahren der G. betreffenden E-Mail-Verkehr zwischen der FINMA und den Liquidatoren E. und F. zu edieren (TPF 7.291.18 ff.). Bereits am 1. September 2015 hatte das Gericht die Rechtsanwälte E. und F. auf direktem Wege aufgefordert, Informationen über eine allfällige Auszahlung des Honorars des Verteidigers von E. beizubringen (TPF 7.292.1 ff.). Im Weiteren liess das Gericht die Urteile der Strafabteilung des Obergerichtes des Kantons Zug vom 21. August 2012 sowie des Bundesgerichts vom 28. Februar 2013 in der Sache D. gegen E. edieren (TPF 7.293.1 ff.). I. Mit Eingabe vom 28. August 2015 stellte A. den Antrag, die bisher als Privatklägerin zum Verfahren zugelassene D. hiervon mit sofortiger Wirkung auszuschliessen (TPF 7.521.1). Diesem Antrag schlossen sich B. (TPF 7.522.1) und C. (TPF 7.523.1) an. Die Privatklägerin beantragte die Abweisung des Antrags (TPF 7.561.1 ff.). Mit Verfügung vom 22. September 2015 wies das Gericht diesen Antrag von A. ab (TPF 7.950.1 ff.). Hiergegen gelangte dieser am 25. September 2015 an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, welche auf die Beschwerde mit Beschluss vom 12. Oktober 2015 nicht eintrat (TPF 7.961.4 ff./27 ff.). J. Am 9. und 10. November 2015 fand am Sitz des Bundesstrafgerichts die Hauptverhandlung statt (TPF 7.920.1 ff.). Die Privatklägerin wurde neben ihrem Hauptvertreter Rechtsanwalt Manuel Brandenberg (nachfolgend: Brandenberg) von einem weiteren Vertreter, Rechtsanwalt Valentin Landmann (nachfolgend: Landmann), begleitet (vgl. Art. 127 Abs. 2 StPO). Der Einzelrichter eröffnete das Urteil am 10. November 2015 in öffentlicher Sitzung und begründete es mündlich. Den
- 8 - Beschuldigten wurde das Urteilsdispositiv ausgehändigt, der Bundesanwaltschaft, welche auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet hatte, schriftlich zugestellt (TPF 7.970.5). K. Mit Eingaben vom 11. November 2015 verlangten die Beschuldigten A. (TPF 7.970.6) und B. (TPF 7.970.7) gestützt auf Art. 82 Abs. 2 lit. a StPO die Ausfertigung der schriftlichen Urteilsbegründung. Mit Schreiben vom 20. November 2015 stellte die Privatklägerschaft dasselbe Begehren (TPF 7.970.8). Somit ist das Urteil auch in Bezug auf den Beschuldigten C. (der die Begründung nicht verlangt hatte) zu begründen.
- 9 - Der Einzelrichter erwägt: 1. Prozessuales 1.1 Die Bundesanwaltschaft beantragt in ihrer Anklageschrift die Freisprechung sämtlicher Beschuldigten (TPF 7.100.1 ff.). Das ist die Konsequenz der Regel "in dubio pro duriore", also nach abgeschlossener Untersuchung im Zweifel über Schuld oder Nichtschuld Anklage zu erheben (BGE 138 IV 186 E. 4.1). Der Anklagebehörde bleibt freilich unbenommen, dem Gericht einen Freispruch zu beantragen (Urteil des Bundesgerichts 1B_295/2012 vom 21. November 2012, E. 1.2.3). In casu war die Bundesanwaltschaft in Nachachtung des Entscheids der Beschwerdekammer verpflichtet, Anklage zu erheben (vgl. supra, lit. G); der in der Anklageschrift formulierte Antrag war ihr unbenommen. 1.2 Nachdem die Bundesanwaltschaft Freispruch und damit keine Bestrafung beantragte, war sie nicht verpflichtet, sich an der Hauptverhandlung persönlich vertreten zu lassen (Art. 337 Abs. 3 StPO). 2. Amtsmissbrauch (Art. 312 StGB) 2.1 Den Beschuldigten A. und B. wird vorgeworfen, ihr Amt missbraucht zu haben, indem sie als Angestellte der FINMA am 3. September 2009 die vom Konkursliquidator E. erstellte Schlussabrechnung und Verteilungsliste im Rahmen des bankenrechtlichen Konkursverfahrens gegen die G. gemeinsam genehmigt haben (Anklageschrift, Ziff. 1.1/1.3; TPF 7.100.1 ff.). Dem Beschuldigten C. wird demgegenüber vorgeworfen, diese Genehmigung der fraglichen Schlussrechnung und Verteilungsliste gebilligt zu haben, indem er mit Schreiben vom 15. November 2010 – zusammen mit dem Beschuldigten B., welcher in diesem Zusammenhang indes nicht angeklagt ist – den Antrag von D. auf Anpassung bzw. Korrektur von Schlussrechnung und Verteilung abschliessend abwies (Anklageschrift, Ziff. 1.5; TPF 7.100.1 ff.). 2.2 Gemäss Art. 312 StGB macht sich des Amtsmissbrauchs schuldig, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter seine Amtsgewalt missbraucht, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der objektive Tatbestand setzt somit zunächst voraus, dass dem Täter nicht irgendein beliebiges Amt, sondern eines übertragen wurde, welches die Ausübung
- 10 hoheitlicher Gewalt beinhaltet, und dass er gerade dabei handelte. Strafbar macht sich, wer diese Amtsgewalt missbraucht, mithin wer die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte. Art. 312 StGB umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt. Ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die der Täter kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (BGE 127 IV 209 E. 1a/aa m.H.; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 6B_285/2014 vom 5. August 2014, E. 4.2; 6B_391/2013 vom 27. Juni 2013, E. 1.3). In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich; der Täter muss sich über seine Sondereigenschaft im Klaren sein und bewusst Amtsgewalt missbrauchen, woran es fehlt, wenn er glaubt, pflichtgemäss zu handeln. Zusätzlich muss eine Art. 251 StGB entsprechende Vorteils- oder Benachteiligungsabsicht vorliegen (vgl. BGE a.a.O.; TRECHSEL/VEST, in Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 312 N 7, m.w.H.). Eventualabsicht ist ausreichend (HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 312 N 22 f.). 2.3 2.3.1 G. und I. als Einzelfirma von H. unterstanden wegen der Art ihrer Geschäftstätigkeit dem Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0; vgl. Art. 1 Abs. 2 der damals geltenden Fassung; vgl. auch B1.1.2.338 ff.). Sie waren daher im Falle einer nicht sanierbaren wirtschaftlichen Lage den Regeln über den Bankenkonkurs unterworfen. Dieser ist von der FINMA (bzw. ehemals der EBK) anzuordnen und von einem oder mehreren Liquidatoren durchzuführen, welche die FINMA ernennt und beaufsichtigt (Art. 33 Abs. 1 und 2 BankG). Dies waren im konkreten Fall die Rechtsanwälte E. und F., welche zuvor in gleicher Sache bereits als Untersuchungsbeauftragte tätig gewesen waren. Die entsprechende Verfügung erliessen der Präsident und der Direktor der EBK (B1.1.2.338 ff.). Die Beschuldigten A. und B. waren innerhalb der FINMA verantwortlich, die Liquidation von G. und I. zu beaufsichtigen. Der Bankenkonkurs ist wie ein allgemeiner Konkurs nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG; SR 281.1) abzuwickeln, soweit keine spezialgesetzlichen Regeln gelten (Art. 34 Abs. 2 BankG). Es ist also alles Nettovermögen zur Verteilung zu bringen, welches nicht für das Konkursverfahren benötigt wird und die Masse nicht als Verbindlichkeit
- 11 eingegangen ist. Zu den Liquidationskosten gehören zwar Prozessaufwendungen, aber nur dann, wenn die Masse an diesen Auseinandersetzungen beteiligt war. Das gilt so im allgemeinen Konkursverfahren (Art. 262 Abs. 1 SchKG). Dort gehen nämlich ebenfalls zulasten der Masse die Kosten für Eröffnung und Durchführung des Konkurses sowie die Kosten für die Aufnahme eines Güterverzeichnisses, also die sog. Massakosten. Diese bestehen aus Gebühren und Auslagen, die aus der Eröffnung des Konkurses, der Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Konkursaktiven entstehen und bei dem dafür tätigen Konkursamt wie auch der ausserordentlichen Konkursverwaltung anfallen (STAEHELIN, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159-352 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 262 N 4, 5). Prozesskosten sowie Parteientschädigungen für die obsiegende Partei können als Massakosten gelten, sofern der fragliche Prozess die Masse betrifft, d.h. von den Liquidatoren im Rahmen der Liquidierung der Gesellschaft zum Vorteil der Gläubiger angestrebt wurde (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N 8). In Art. 32 BKV-FINMA ist dies für den Bankenkonkurs nicht anders geregelt. Der Aufwand des Verteidigers ist in einem Strafverfahren entstanden, an welchem nur der Konkursliquidator E. persönlich beteiligt war und nicht die Masse. Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Liquidatoren im Bereich des BankG von der FINMA per Auftrag engagiert werden: Auftraggeber ist eben diese, nicht die Konkursmasse. Die abweichende Lösung für die Untersuchungen im Bankenbereich, wo der Aufwand der Beauftragten vom Finanzinstitut zu tragen ist, lässt sich auf das Liquidationsverfahren, wo es um die Interessen der Gläubiger geht, nicht übertragen. Gleichwohl wurden hier im Entwurf der Verteilungsliste nicht nur das Liquidatorenhonorar, sondern auch "Rückstellungen Aufwand CHKP" – der Kanzlei, welcher die Liquidatoren und der Verteidiger von E. angehörten – der Masse belastet (B1.1.2.84). Teil dieser Aufwandpositionen bildete ein bereits abgewickelter "Aufwand Angelegenheit D." und eine Reserve für weiteren solchen Aufwand von total Fr. 30'305.05 (B2.1.2.252). Diese Positionen hätten also nicht vorweg aus Massavermögen gedeckt werden dürfen. 2.3.2 Die Beschuldigten A. und B. haben am 3. September 2009 diese gegen das einschlägige Recht verstossende abschliessende (und einzige) Verteilungsliste sowie die Schlussrechnung i.S.v. Art. 33 Abs. 2 BKV-FINMA genehmigt (B1.1.2.5; supra, lit. B). Damit stellt sich die Frage, ob sie bei dieser Handlung eine tatbestandsmässige Amtsgewalt ausübten. Es geht also um das Verhältnis zwischen der für den Bankenkonkurs verantwortlichen FINMA und den Konkursgläubigern. Dabei wäre das Handeln der FINMA-Funktionäre gleich zu würdigen wie im allgemeinen Konkurs dasjenige des Konkursverwalters.
- 12 - Wann Amtsgewalt im Sinne von Art. 312 StGB ausgeübt wird, lässt sich nur auf dem Wege der Auslegung bestimmen. Vom Wortlaut ausgehend, kann mit Amtsgewalt nicht jedes amtliche Handeln gemeint sein. Vielmehr ist ein Eingriff in die Freiheitsrechte der Rechtsunterworfenen erforderlich (HEIMGARTNER, a.a.O., Art. 312 N 8). Das Bundesgericht hat in vielen Urteilen die Anwendung physischen Zwangs durch Polizisten darunter subsumiert (BGE 127 IV 209; 104 IV 22; 99 IV 13; Urteil 6B_649/2009 vom 16. Oktober 2009, E. 2). Demgegenüber stufte es die unrechtmässige Vergabe von Beschaffungsaufträgen der öffentlichen Hand nicht als tatbestandsmässig ein (BGE 101 IV 407). Zwischen diesen Polen stehen die Akte der durch das Verwaltungsrecht geregelten Eingriffsverwaltung. In diesem Bereich qualifizierte das Bundesgericht die Aktivität eines Konkursverwalters, welche auf Zustimmung der Gläubiger zu einem Nachlassvertrag und Freihandverkauf abzielte, nicht als Ausübung von Amtsgewalt (BGE 76 IV 283 E. 2), ebenso wenig die Ausstellung von Transportgutscheinen an sozial Bedürftige durch einen kantonalen Armeninspektor (BGE 88 IV 69). Anders aber die Beendigung des Besuchsrechts in einem Gefängnis durch dessen Personal: In BGE 113 IV 29 wurde nicht erst die Entfernung der Besucherin manu militari, sondern schon die Mitteilung, der Besuch sei beendet, als tatbestandsmässige Handlung eingestuft. Ob jeder abschliessende, nicht anfechtbare Verwaltungsakt als Handhabung von Amtsgewalt gelten muss, auch etwa die endgültige Steuerveranlagung, Bussenverfügung, Baubewilligung u.ä., ist mehr als fraglich angesichts der Weite, in welcher das Verwaltungsrecht in die Grundrechte der Bürger eingreift. Die gemäss einhelliger Meinung, nicht zuletzt wegen des Strafrahmens, erforderliche Einschränkung des Tatbestandes (HEIMGARTNER, a.a.O., Art. 312 N 6 und die supra, E. 2.2 zitierte Praxis) würde wohl eine Freiheitsbeschränkung der Intensität wie bei der Nötigung (Art. 181 StGB) verlangen. Jedenfalls kann ein erstinstanzlicher Verwaltungsakt nicht als hoheitlicher Zwang gelten, weil er die Rechtsposition des Betroffenen nur vorläufig verändert; denn ihm stehen die Rechtsmittel der Verwaltungsrechtspflege zur Verfügung. Es ist nicht Zweck des Gesetzes, in fast allen Fällen diesen verwaltungsrechtlichen Schutz durch einen strafrechtlichen zu überlagern, nämlich mit dem Verbrechenstatbestand von Art. 312 StGB. Die Genehmigung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung durch die FINMA unterlag wie jede Verfügung der FINMA der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und letztinstanzlich an das Bundesgericht (Art. 54 Abs. 1 FINMAG; dazu Botschaft FINMAG BBl 2006 2829, 2892 f. und als Beispiele etwa Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-7095/2013 vom 6. August 2014 und Urteil des Bundesgerichts 2C_571/2009 vom 5. November 2010). Auf diesem Wege hätte sich die Gläubigerin D. gegen die unzulässige Verteilungsliste adäquat zur Wehr setzen können.
- 13 - Amtsgewalt wurde aber auch nicht im Verhältnis der FINMA zu den Liquidatoren ausgeübt. Diese unterstehen zwar der Autorität der FINMA, aber das Grundverhältnis ihr gegenüber ist ein auftragsrechtliches (vgl. "Aufsichtsenforcement durch Beauftragte", Wegleitung EBK vom Mai 2007, publiziert unter https://www.finma.ch/FinmaArchiv/ebk/d/wegleit/pdf/wegl_070503_d.pdf, und die persönliche Ernennung [B1.2.330 ff.]), nicht jedoch ein hoheitliches. Indem die Liquidatoren verpflichtet sind, die Weisungen der FINMA zu befolgen, gibt das solchen einen privatrechtlich bindenden, aber keinen hoheitlichen Zwangscharakter. Aus diesen Gründen liegt in der Genehmigung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung vom 3. September 2009 durch die Beschuldigten A. und B. keine qualifizierte Amtshandlung, wie sie Art. 312 StGB voraussetzt. 2.3.3 Dasselbe gilt nicht weniger für den Beschuldigten C. Ihm legt die Anklageschrift (Ziff. 1.5) zur Last, er habe als Leiter des Geschäftsbereichs, in welchem B. und A. – welcher in der Zwischenzeit die FINMA verlassen hat – arbeiteten, am 15. November 2010 ein Begehren von D. abgelehnt, nämlich die Auszahlungen an sie im Umfang ihrer Quote an den privilegierten Forderungen um den Betrag zu erhöhen, welcher an den Verteidiger von Liquidator E. bezahlt worden sei. Der Beschuldigte C. hatte in seiner Stellung nicht mehr die Möglichkeit, auf die Verteilung Einfluss zu nehmen: Zu diesem Zeitpunkt war das Bankenkonkursverfahren gegen die G. bereits rechtskräftig abgeschlossen. Zwar veranlasste das Urteil des Bundesgerichts in der causa D. gegen E. (vgl. supra, lit. A/H) die FINMA Ende März 2013 zu der verlangten zusätzlichen Ausschüttung, aber darin lag weder eine Nachverteilung eines später entdeckten Konkursaktivums i.S.v. Art. 37 BKV-FINMA, noch eine Revision der Verteilungsliste, sondern eine Schadloshaltung der Gläubigerin durch die FINMA – aus deren Vermögen wurde Frau D. ja auch bezahlt (vgl. TPF 7.291.15 f.). Bei der Unterzeichnung des genannten Schreibens übte auch der Beschuldigte C. keinen hoheitlichen Zwang aus, weder gegenüber der Konkursgläubigerin, noch gegenüber untergebenen Mitarbeitern der FINMA. 2.4 Nach dem Gesagten sind alle Beschuldigten vom Vorwurf des Amtsmissbrauchs nach Art. 312 StGB freizusprechen.
- 14 - 3. Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 i.V.m. Ziff. 2 StGB) 3.1 Den Beschuldigten A. und B. wird weiter vorgeworfen, durch die Genehmigung der Schlussrechnung und der Verteilungsliste vom 3. September 2009 (B1.1.2.5) den Betrag von Fr. 30'305.05, über welchen sie kraft ihres Amtes eigentumsähnlich hätten verfügen können, veruntreut zu haben (Anklageschrift, Ziff. 1.2/1.4). Der Beschuldigte C. ist dieses Deliktes nicht angeklagt. 3.2 In casu stellt sich nur die Frage der Gutsveruntreuung i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB sowie die Qualifikation nach Ziff. 2, d.h. die unrechtmässige Verwendung anvertrauter Vermögenswerte durch Behördenmitglieder bzw. Beamte. Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Das Anvertrautsein setzt bezüglich Vermögenswerten voraus, dass der Treuhänder ohne Mitwirkung des Treugebers über diese verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Daneben ist erforderlich, dass das Empfangene dem Treuhänder wirtschaftlich fremd ist. Dies ist der Fall, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert der fraglichen Vermögenswerte ständig zu erhalten (BGE 133 IV 21 E. 6.2; NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 138 N 27 ff., 34). Die Tathandlung besteht bei der Gutsveruntreuung darin, dass der Täter die ihm anvertrauten Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht erforderlich (BGE 133 IV 21 E. 6.1.2). Als Bereicherung gilt jede wirtschaftliche Besserstellung, auf die ihr Empfänger keinen Rechtsanspruch besitzt (BGE 114 IV 133 E. 2b). An der Absicht unrechtmässiger Bereicherung kann es fehlen, wenn der Täter Ersatzbereitschaft aufweist, d.h. wenn dieser den Willen und die Möglichkeit hatte, seine Treuepflicht zeitgerecht zu erfüllen (NIG- GLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 N 116 ff.; TRECHSEL/CRAMERI, in Trechsel/Pieth, a.a.O., Art. 138 N 19). Nach der Rechtsprechung bereichert sich mithin unrechtmässig, wer Vermögenswerte in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21 E. 6.1.2). 3.3 3.3.1 Ein Vermögenswert wird häufig durch Übereinkunft zwischen Treugeber und Treunehmer dem Letzteren anvertraut. Tatbestandsmässig ist aber auch eine aufgrund von Gesetz entstehende Treuepflicht, wie gerade der Qualifikationsgrund der Handlung eines Vormundes oder eines Beamten zeigt (vgl. Art. 138 Ziff. 2 StGB).
- 15 - Im Falle eines Bankenkonkurses verliert der Konkursit mit der Eröffnung des Liquidationsverfahrens die Verfügungsmacht über seine Vermögenswerte (vgl. Art. 204 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 BankG). Das ist mit der entsprechenden Verfügung der FINMA geschehen (B1.1.2.338 ff.). Nun ist zu ergründen, auf wen diese Verfügungsmacht übergegangen ist und wer damit als Täter der Veruntreuung in Frage kommt. Im Zusammenhang mit dem Amtsmissbrauch wurde dargestellt, dass die FINMA im Bankenkonkurs die Aufgaben wahrnimmt, welche im ordentlichen Konkursverfahren die Konkursverwaltung ausführt, und dass sie die Durchführung an Liquidatoren überträgt (vgl. supra, E. 2.3.1). Diese erhalten alle Kompetenz, deren es zur Sicherung der Aktiven und zur Geschäftsführung im Konkursverfahren bedarf (Art. 9 lit. a und b BKV-FINMA), damit auch die Verfügung über die Bankkonti der Konkursitin. Fragen kann sich nur noch, ob die verantwortlichen Mitarbeiter der FINMA eine indirekte Verfügungsmacht innehatten, indem sie den Liquidatoren Anweisungen erteilen konnten, sei es auf eigene Initiative, sei es auf Anzeige Aussenstehender (im Sinne von Art. 6 BKV-FINMA). Wäre das zu verneinen, so könnte die Genehmigung der Verteilungsliste die Bedeutung einer Beteiligung haben, welche bei einem Sonderdelikt für den Aussenstehenden die Bedeutung der Gehilfenschaft hat. Entscheidend ist nämlich, dass Verfügungsmacht nicht nur innehat, wer unmittelbar über den Vermögenswert verfügen, sondern auch wer einer solchen Person direkte Anweisungen geben kann: in einem Unternehmen also, wer eine Zahlung auslösen darf, auch wenn er sie nicht selbst ausführen kann (vgl. etwa BGE 124 IV 9). 3.3.2 Im konkreten Fall haben die Liquidatoren bereits am 2. April 2009 anlässlich einer Besprechung die Frage der Kosten für das Strafverfahren i.S. D. gegen E. den Beschuldigten A. und B. unterbreitet. Diese haben sich einverstanden erklärt, sie einstweilen der Masse zu belasten und die Verteilung erst vorzunehmen, wenn das Strafverfahren abgeschlossen sei (TPF 7.292.9 f.). Da sich dies verzögerte, schlugen die Liquidatoren am 18. August 2009 der FINMA eine Verteilungsliste vor, in welchem angefallene Verteidigungskosten und Rückstellungen dafür von total Fr. 30'305.05 der Masse der konkursiten G. vorweg belastet würden, um welchen Betrag die an die privilegierten Gläubiger auszurichtenden Betreffnisse sich folglich verringerten. Diesen Vorschlag genehmigten die Beschuldigten A. und B. am 3. September 2009 (B1.1.2.5). Die reduzierten Betreffnisse wurden in der Folge ausbezahlt (Schlussbericht vom 5. Oktober 2009, Ziff. 2 [B2.1.2.278]), an die Privatklägerin rund 47 % ihrer Konkursforderung. Wie bereits ausgeführt, hatte diese einen höheren Anspruch, nämlich auf eine nicht durch die Kosten des Strafverfahrens gekürzte Dividende. Die unrechtmässige Verwendung der Konkursmasse ist damit erstellt, die Beschuldigten A. und B. haben sie durch die Genehmigung der Schlussrechnung bewirkt.
- 16 - 3.3.3 Als unausgesprochenes Tatbestandsmerkmal gilt bei Veruntreuung eines wirtschaftlichen Gutes der Eintritt eines Vermögensschadens. Dieser kann sich in der Figur eines Gefährdungsschadens darin zeigen, dass die rechtlich erst später geschuldete Erfüllung des Anspruchs des Treugebers unwahrscheinlich wird, weil der Treunehmer schon jetzt leistungsunfähig oder leistungsunwillig ist. Das Bundesgericht hat jedoch einen Schaden auch dann angenommen, wenn ein der Bank anvertrautes Vermögen deshalb nicht uneingeschränkt verfügbar ist, weil der Kunde erst die Treuwidrigkeit einer durch Bankmitarbeiter vorgenommenen Kontodisposition nachweisen muss (Urteil des Bundesgericht 6B_199/2011 vom 10. April 2012, E. 5.3.5.1). Dieser Konstellation entspricht die hier gegebene. 3.3.4 Die Beschuldigten haben sich dahingehend geäussert, dass sie der Auffassung waren, die Kosten für die Verteidigung des Liquidators E. gehörten zu den Massaverbindlichkeiten nach Art. 32 BKV-FINMA und seien daher auszugleichen, bevor die restliche Masse zur Verteilung an die Gläubiger komme (vgl. Einvernahmeprotokolle, TPF 7.930.8/17). Es hat sich ergeben, dass eine solche Annahme rechtlich keinen Bestand hat (supra, E. 2.3.1). In Hinsicht auf den Tatbestand der Veruntreuung ist nun zu klären, ob in einer Fehlvorstellung dieser Art ein Sachverhaltsirrtum liegt, der den für Strafbarkeit erforderlichen Vorsatz (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB) ausschliesst, oder ein Rechtsirrtum, der die Schuld ausschliesst bzw. bei Vermeidbarkeit mindert (Art. 21 StGB). In der Anklageschrift wird zum Vorsatz ausgeführt, die Beschuldigten A. und B. hätten Kenntnis davon haben können, dass die Konkursmasse der G. für die FINMA und deren Beamte fremdes Vermögen dargestellt habe, welches der Verfügungsmacht der FINMA unterworfen gewesen sei (Anklageschrift, Ziff. 1.2/4; TPF 7.100.1 ff.). Auch wenn damit bloss Fahrlässigkeit behauptet und über die Vorstellung von der unrechtmässigen Verwendung dieser Mittel nichts gesagt wird, liegt deshalb keine ungenügende Anklage vor. Für Beschuldigte und Gericht muss nur feststehen, dass der objektiv beschriebene Sachverhalt als Vorsatzdelikt gewürdigt wird; der Inhalt des Vorsatzes braucht nicht ausgeführt zu werden (BGE 120 IV 348 E. 3c; SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 325 N 9). In der Literatur wird mehrheitlich angenommen, dass die Vorstellung, über den Vermögenswert unrechtmässig zu verfügen, zum Vorsatz gehöre (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 N 112; TRECHSEL/VEST, a.a.O., Art. 312 N 7; DUPUIS et al., Code pénal, Petit commentaire, Basel 2012, Art. 138 N 44). KILLIAS/KUHN/DON- GOIS/AEBI unterscheiden im Falle einer Fehlvorstellung bei Tatbestandsmerkmalen mit rechtlicher Wertung zwischen den Voraussetzungen der Rechtsnorm, welche dieses Element bestimmen, und deren Folgen; im ersten Fall schliessen
- 17 sie auf Sachverhaltsirrtum – der den Vorsatz ausschliesst –, im zweiten auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB (Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, Bern 2009, N 315). Diese Unterscheidung verdient den Vorzug, besonders in einer Konstellation wie sie hier vorliegt, da die Rechtmässigkeit der Verfügung über anvertrautes Gut nicht von einer Vereinbarung zwischen Treugeber und Treunehmer abhängt, sondern von rechtlichen Bestimmungen, konkret über den Bankenkonkurs. Die Beschuldigten hatten vollständige Kenntnis von den Gründen für die Faktura des Verteidigers des einen Liquidators; denn der Inhalt seiner Tätigkeit wurde darin beschrieben. Damit war ihnen das bewusst, was im Lichte von Art. 32 BKV- FINMA diese Kosten zu ausserhalb der Massaverbindlichkeiten stehenden machte. Wenn sie sich, als sie handelten, dieser Norm nicht bewusst waren, so befanden sie sich im Rechtsirrtum i.S.v. Art. 21 StGB. Aufgrund ihrer amtlichen Stellung gehörte das spezialgesetzliche Liquidationsverfahren (Art. 33 BankG) samt den entsprechenden Normen zum beruflichen Werkzeug. Ihre Fehlvorstellung war deshalb vermeidbar; insofern handelten sie schuldhaft (vgl. Art. 21 StGB). 3.3.5 Was die Bereicherungsabsicht betrifft, so führte das Handeln der Beschuldigten A. und B. führte dazu, dass der Verteidiger für die Aufwendungen zugunsten seines Klienten E. nicht von diesem, sondern aus der Konkursmasse bezahlt wurde. Weil durch die Zahlung die Honorarschuld des Letzteren unterging (Art. 68 OR), war E. bereichert. In der Hauptverhandlung wurde eingewendet, dass eine Bereicherung des Liquidators E. in der Anklageschrift nicht dargetan werde, so dass ein Schuldspruch aus formellen Gründen unmöglich sei. Der entsprechende Passus lautet (Anklageschrift, Ziff. 1.2/4; TPF 7.100.1 ff.): "nicht davon ausgegangen werden kann, dass er handelte, um den durch die FINMA beauftragten Konkursliquidator E. … unrechtmässig zu bereichern." Damit hat die Bundesanwaltschaft die Bereicherungsabsicht thematisiert, aber gleichzeitig ausgedrückt, dass sie den Beweis dafür als nicht erbringlich beurteile. Die Anklageschrift ist auch in diesem Punkt vollständig, allerdings durch die Beweiswürdigung formal nicht korrekt. An dieser Stelle ist zu fragen, was es bedeutet, dass die FINMA-Verantwortlichen offenbar die Meinung hatten, die Masse sei mit den Verteidigerkosten nur "vorläufig" zu belasten. So haben sie sich jedenfalls gegenüber den Liquidatoren in
- 18 der Besprechung vom 2. April 2009 geäussert (TPF 7.292.9 f.). Am 17. November 2009 schrieben sie dem Anwalt der Strafklägerin, die Masse trage diesen Aufwand "grundsätzlich" und fügten an (B2.1.2.244): "Die Frage einer allfälligen Rückforderung gegenüber von Beauftragten stellt sich erst nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung." Ihr Standpunkt ging also dahin, dass vom Liquidator die Honoraraufwendungen eingefordert würden, wenn er als Verurteilter die Verteidigungskosten selbst tragen müsse. So äusserte sich namentlich auch die Verteidigung von B. anlässlich der Hauptverhandlung (TPF 7.925.45). Dass man von ihm eine Rückerstattung auch bei Freispruch verlangen würde, wurde nicht ins Auge gefasst, obwohl ein Freigesprochener in der Regel für den Verteidigeraufwand entschädigt wird (vgl. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Tatsächlich nahm die FINMA im März 2013 das Konkursverfahren wieder auf, nachdem das Strafverfahren gegen Liquidator E. mit einem Freispruch geendet hatte (vgl. 23.0.2 f.). Die im November 2009 genannte Bedingung war gerade nicht erfüllt; vielmehr entschloss sie sich zur nachträglichen Ausschüttung, weil die Gerichte ihm wegen ausserstrafrechtlicher Rechtswidrigkeit keine Entschädigung zuerkannten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_580/2012 vom 28. Februar 2013). Auch jetzt ist offenbar nicht der Liquidator, sondern eine Versicherung für den Verteidigeraufwand aufgekommen. Im Lichte dieses Ablaufs trifft es nicht zu, dass die Masse zum Vornherein nur "vorläufig" mit diesen konkursfremden Kosten belastet und ihr diese auf jeden Fall, unabhängig vom Ergebnis des Strafverfahrens D. gegen E., zugeführt werden sollten. Es liegt folglich eine vorübergehende Bereicherung vor, was für die Strafbarkeit genügt (BGE 118 IV 27 E. 3a). In der Hauptverhandlung wurde auch vorgebracht, dass zwischen der Rechnung des Verteidigers von E. und einer allfälligen Entschädigung aus der Staatskasse stets eine signifikante Differenz bestehe (TPF 7.925.46); eine solche hätte dem Liquidator nicht zugemutet werden können. Das mag sein – aber den Gläubigern wäre sie noch weniger zuzumuten gewesen, wohl aber der Berufshaftpflichtversicherung des Liquidators oder der FINMA als Auftraggeberin. 3.3.6 Wie erwähnt (supra, E. 3.2 Abs. 2) fehlt die Bereicherungsabsicht, wenn auf Seiten des Treunehmers Ersatzbereitschaft besteht. Diese setzt voraus, dass der Wille besteht, den Vermögenswert fristgerecht zur Verfügung zu halten. Damit muss es streng genommen werden, damit Ersatzbereitschaft "nicht zur leeren Ausrede" wird (BGE 91 IV 130 E. 2a/bb). Es genügt daher nur der unbedingte Wille, nicht eine relative, von der künftigen Entwicklung der Dinge abhängige Bereitschaft. Das lässt sich angesichts dessen, wie die Beschuldigten A. und B. auf
- 19 den Vorstoss des Anwalts der Strafklägerin damals reagierten (vgl. Zitat supra), weder in inhaltlicher, noch in zeitlicher Hinsicht sagen. 3.3.7 Die Veruntreuung im Amt oder im Rahmen einer hoheitlich bewilligten Tätigkeit ist nach Art. 138 Ziff. 2 StGB qualifiziert. Beamter ist, wem eine Tätigkeit im Dienste der Öffentlichkeit anvertraut ist. Dazu gehören nicht nur die in der staatlichen Verwaltung tätigen Personen, sondern auch die ausserhalb derselben Stehenden, wenn sie eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahrnehmen. Das Bundesgericht hat sie für einen Angestellten der SUVA bejaht, der das Anlageportfolio der Versicherung zu betreuen hatte (BGE 135 IV 198 E. 3). Die FINMA wird im entsprechenden Bundesgesetz als Behörde bezeichnet, der im Bereich des Bankenwesens die Aufsicht zukommt (Art. 1 Abs. 1 FINMAG); nach Art. 33 BankG besorgt sie die Liquidation von Banken. Das sind öffentlich-rechtliche Aktivitäten. Die Beschuldigten A. und B. erfüllten daher das Qualifikationsmerkmal des Beamten bzw. von Behördenmitgliedern, als sie die Verteilungsliste und die Schlussrechnung widerrechtlich genehmigten. 3.4 Nach dem Gesagten haben sich die Beschuldigten A. und B. gemeinsam der Veruntreuung im Amt nach Art. 138 Ziff. 1 al. 2 i.V.m. Ziff. 2 StGB strafbar gemacht. 4. Strafzumessung 4.1 Der Strafrahmen für qualifizierte Veruntreuung liegt bei Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2 StGB). Strafschärfungsgründe, die ein Durchbrechen des oberen Strafrahmens ermöglichen würden (vgl. Art. 49 StGB), liegen keine vor. Ausserdem stellt sich die Frage, ob die Strafe deshalb zu mildern sei, weil das Strafbedürfnis sich seit der Tat deutlich verminderte und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 48 lit. e StGB). Nach ständiger Gerichtspraxis orientiert sich die dafür nötige Distanz zwischen Tat und Urteil nach der Verjährungsfrist. Wenn diese zu Zweidrittel abgelaufen ist, muss die Milderung in Betracht kommen. Indessen kann eine kürzere Zeitspanne in Frage kommen, wenn Art und Schwere der Tat dies rechtfertigen (BGE 140 IV 145 E. 3.1). Das Bundesgericht hat in einem Fall von qualifiziertem Diebstahl, der ebenfalls in 15 Jahren verjährt, den Ablauf von acht Jahren nicht genügen lassen (Urteil des Bundesgerichts 6B_980/2014 vom 2. April 2015, E. 2.4.2). Gewiss war dort das Ausmass des strafbaren Eingriffs in das Vermögen ungleich grösser; hier aber sind seit der strafbaren Genehmigung erst gut sechs Jahre verstrichen. Trotz einwandfreiem
- 20 - Verhalten der Beschuldigten ist daher dieser Milderungsgrund nicht anzuwenden. Die Milderung wegen des Rechtsirrtums führt zu einer Strafreduktion im ordentlichen Rahmen, da keine besonderen Verhältnisse vorliegen (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8), welche die Geldstrafe im minimalen Umfang von einem Tag als unverhältnismässig erscheinen lassen und gebieten, auf Busse zu erkennen (Art. 21 i.V.m. Art. 48a StGB). 4.2 Innerhalb des Strafrahmens misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden bestimmt sich nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Tat zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Das Gesetz führt weder alle in Betracht zu ziehenden Elemente detailliert und abschliessend auf, noch regelt es deren exakte Auswirkungen bei der Bemessung der Strafe. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61; 134 IV 17 E. 2.1). 4.3 Was die objektive Tatkomponente bzw. den eingetretenen Vermögensnachteil betrifft, so wurden dank der von den Beschuldigten A. und B. genehmigten Schlussrechnung bzw. Verteilungsliste an die Erstklassgläubiger statt rund Fr. 152'000.-- bloss rund Fr. 122'000.-- ausgeschüttet. Deren Konkursdividende sank damit von rund 60 % auf rund 47 %, was im Falle der Gläubigerin D. einer Differenz von rund Fr. 5'000.-- entsprach. Diese Schlechterstellung traf D. persönlich nicht unwesentlich, nämlich in ihrem Anspruch auf Arbeitslohn. Auch die Dividenden der übrigen neun Gläubiger der 1. Klasse verkürzten sich durch die Vorgehensweise der Beschuldigten um einen drei- bis vierstelligen Betrag (vgl. zum Ganzen 5.0.47). Erschwerend ins Gewicht fällt auch, dass die tatbestandswesentliche Vertrauensstellung den Beschuldigten nicht freiwillig eingeräumt worden war, wie es selbst beim qualifizierten Täterkreis von Art. 138 Ziff. 2 StGB der Fall sein kann, sondern durch Gesetz, und dass ein Konkurs nach BankG deutlich höhere Liquidationskosten generiert als der gewöhnliche Konkurs. Im Rahmen der subjektiven Tatkomponente ist zu berücksichtigen, dass – soweit ersichtlich – die Beweggründe der Beschuldigten zwar nicht eigennütziger Art waren bzw. kein eigenes finanzielles Interesse erkennbar ist. Dennoch ist der Zweck der Zahlung negativ zu werten, wurde doch eine persönliche Schuld eines http://links.weblaw.ch/BGE-134-IV-17
- 21 - Liquidators getilgt, nicht etwa der eine Gläubiger zulasten der anderen besser gestellt. Weiter hat sich die im Qualifikationsmerkmal ausgedrückte besondere Vertrauensstellung voll ausgewirkt; beim Beschuldigten A. kommt seine Stellung als Hauptverantwortlicher dazu. Zu Gunsten der Beschuldigten ist der – zwar vermeidbar gewesene – Rechtsirrtum zu berücksichtigen, beim Beschuldigten B. etwas stärker als beim Beschuldigten A., zumal Letzterer in vorgesetzter Stellung handelte (vgl. supra, E. 3.3.4). Diese Milderung führt wie erwähnt zu einer Strafreduktion im ordentlichen Rahmen (supra, E. 4.1 Abs. 3). Im Lichte dieser Elemente haben die objektiven und subjektiven Aspekte der Tat beim Beschuldigten B. ein eher leichtes, beim Beschuldigten A. noch knapp geringfügiges Gewicht. 4.4 4.4.1 Der Beschuldigte A. ist bei Aarau geboren wo er auch die Schulen absolvierte. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Bern hat er das Bernische Fürsprecherpatent erworben. Danach arbeitete er zeitweilen als Anwalt in Zürich. Im Jahre 2004 stiess er zur damaligen EBK, welche per 1. Januar 2009 in die heutige FINMA übergeführt wurde. Im Jahre 2010 wechselte der Beschuldigte in den Rechtsdienst des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD. Der Beschuldigte ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von neun und elf Jahren. Seine Ehefrau ist mit einer eigenen GmbH im Weinhandel tätig (vgl. Einvernahmeprotokoll, TPF 7.930.2). 4.4.2 Der Beschuldigte B. ist in Bern geboren wo er auch die Schulen absolvierte. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Bern hat er im Jahre 1998 ebenfalls das Bernische Fürsprecherpatent erworben. Nach einer Stelle in der Rechtsabteilung beim Bundesamt für Bevölkerungsschutz wechselte er im Jahre 2000 zur FINMA, wo er seit rund vier Jahren als Sachbearbeiter im Geschäftsbereich Enforcement/Abklärung unerlaubter Tätigkeiten arbeitet. Zuvor war er als Sachbearbeiter mit der Abklärung verschiedener rechtlicher Belange der FINMA beauftragt. Im Jahre 2009 war der Beschuldigte A. dessen Vorgesetzter. Der Beschuldigte ist ledig, lebt jedoch in einer festen Beziehung bei getrenntem Logis (vgl. Einvernahmeprotokoll, TPF 7.930.13). 4.4.3 Aus dem Vorleben der Beschuldigten ergeben sich keine Momente, welche ihre Verantwortung als erhöht oder gemindert erscheinen liessen; das betrifft die allgemeine Lebensführung wie die Abwesenheit von Verurteilungen vor oder nach der heute beurteilten Tat (vgl. TPF 7.221.3; 7.222.3). Letzteres hat sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung neutral auf die Strafzumessung auszuwir-
- 22 ken (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4). Ausserstrafrechtliche Nachteile im hoheitlichen Umfeld infolge der Tat sind nicht ersichtlich; dass durch eine Bestrafung ihr berufliches Ansehen gemildert wird, ist bei Tätern in qualifizierter Stellung eine typische Konsequenz und nicht Anlass zur Strafreduktion. Die potentiell rufschädigende Exposition in der Presse (namentlich im "Blick", vgl. 22.0.2) kann A. in minimalem Umfang strafmindernd angerechnet werden. Reue und Einsicht als mindernde Faktoren sind nicht ersichtlich. 4.5 In Berücksichtigung sämtlicher vorgenannter Faktoren ist die schuldangemessene Sanktion beim Beschuldigten A. auf 90 Tagesätze und beim Beschuldigten B. auf 60 Tagesätze Geldstrafe anzusetzen (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 47, 48 StGB). 4.6 Das Strafverfahren hat, seit der ersten Beschuldigung durch die Strafbehörden, nämlich die Ausdehnungsverfügung vom 3. Februar 2012, rund 3 ¾ Jahre in Anspruch genommen. Es ist zu fragen, ob es, bezogen auf die Zeitdauer an sich oder auf die Intensität der Verfolgungshandlungen, mit dem Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbart werden kann. In der Gerichtspraxis ist eine Gesamtdauer zwischen drei und vier Jahren nicht als übermässig qualifiziert worden (Urteil des Bundesgerichts 6B_670/2009 vom 17. November 2009, E. 2.6; BGE 124 I 139; 130 IV 54), allerdings in Ansehung von jeweils nicht unerheblichem Untersuchungsaufwand. Dieser beschränkte sich hier im Wesentlichen auf die Befragung der drei Beschuldigten und den Beizug des FINMA-Dossiers (vgl. supra, lit. F). Was die Intensität betrifft, so verstrichen zwischen den ersten Einvernahmen und der ersten Verfahrenseinstellung rund acht Monate, zwischen deren Aufhebung durch die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und den zweiten Einvernahmen über neun Monate; es nahmen das Beschwerdeverfahren gegen die zweite Einstellung rund sieben Monate in Anspruch, die Anklageerhebung nach Aufhebung derselben circa sechs Monate (vgl. supra, lit. E-G). Im Lichte dieser Gegebenheiten ist sowohl die Gesamtdauer als auch der von zahlreichen, über ein halbes Jahr dauernden Lücken gezeichnete Rhythmus mit dem Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren. Es ist daher die Anzahl der Tagessätze Geldstrafe um je einen Drittel zu reduzieren. 4.7 Gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB beträgt ein Tagessatz höchstens Fr. 3'000.--. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (vgl. BGE 134 IV 60 E. 5/6).
- 23 - Diese Verhältnisse ergaben sich für die Beschuldigten A. und B. aus der persönlichen Befragung und den bei den Steuerbehörden erfragten Faktoren für die Steuerjahre 2013 und 2014 (vgl. TPF 7.261.4 ff.; 7.262.8 ff.). 4.7.1 Der Beschuldigte A. erwirtschaftete gemäss Steuerveranlagung 2013 ein Nettoarbeitseinkommen von Fr. 256'098.--. Im Jahr 2014 – für welches per dato noch keine definitive Steuerveranlagung vorliegt – deklarierte er ein Haupterwerbseinkommen von Fr. 265'052.--. Nebenberuflich kamen aus Lehrtätigkeit und Sitzungsgeldern Fr. 1'600.-- (2013) bzw. 3'371.-- (2014) hinzu. Der Vermögensertrag belief sich auf Fr. 146.-- (2013) bzw. Fr. 146.-- (2014). Im Jahre 2014 wurde ihm zudem ein Generalabonnement der SBB mit Fr. 3'480.-- vergütet. Für die Jahre 2013/2014 ist somit von durchschnittlichen Jahreseinkünften in Höhe von Fr. 264'959.-- auszugehen. Hiervon abzuziehen sind die fixen Auslagen wie Berufsauslagen, Versicherungsprämien und Einkommens- und Vermögenssteuern. Diese beliefen sich im Jahre 2013 auf insgesamt Fr. 63'591.-- und im Jahre 2014 auf Fr. 69'958.--, durchschnittlich somit auf Fr. 66'775.--. Die familiären Verpflichtungen des Beschuldigten A. (zwei minderjährige Kinder) sind sodann mit einer Reduktion von 30 % der jährlichen Nettoeinkünfte zu berücksichtigen. Für die Berechnung des Tagesatzes massgebend ist somit ein durchschnittliches jährliches Nettoeinkommen von rund Fr. 138'729.--. Aufgrund dieser Faktoren ist beim Beschuldigten A. eine Tagessatzhöhe von Fr. 385.-- angemessen. 4.7.2 Was die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten B. betrifft, so erwirtschaftete dieser gemäss Steuerveranlagung 2013 ein Nettoarbeitseinkommen von Fr. 111'852.--. Im Jahr 2014 – für welches per dato ebenfalls noch keine definitive Steuerveranlagung vorliegt – deklarierte er einen Nettolohn von Fr. 125'731.--. Aus Vermögen gingen ihm zudem Erträge von Fr. 149.-- (2013) bzw. Fr. 177.-- (2014) ein. Total erwirtschaftete er somit in den Jahren 2013/2014 im Schnitt Einkünfte in Höhe von Fr. 118'955.--. Bei den fixen Auslagen sind die Berufsauslagen, Versicherungsprämien und die Steuerlast zu berücksichtigen. Diese beliefen sich im Jahre 2013 auf insgesamt Fr. 34'804.-- und im Jahre 2014 auf Fr. 39'632.--, durchschnittlich somit auf Fr. 37'218.--.
- 24 - Der Beschuldigte B. ist ledig und hat keine Kinder, weshalb unter diesem Gesichtspunkt im Gegensatz zum Beschuldigten A. kein Abzug erfolgt. Für die Berechnung des Tagesatzes massgebend ist somit ein durchschnittliches jährliches Nettoeinkommen von rund Fr. 81'737.--. Aufgrund dieser Faktoren ist beim Beschuldigten B. eine Tagessatzhöhe von Fr. 225.-- angemessen. 4.8 Zusammengefasst ist der Beschuldigte A. mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 385.-- und der Beschuldigte B. mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 225.-- zu bestrafen. 4.9 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre (Art. 44 StGB). Im konkreten Fall liegen die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug vor. Die Probezeit wird auf 2 Jahre festgelegt. 5. Zivilklage 5.1 Die Privatklägerin beantragte i.S.v. Art. 122 ff. StPO adhäsionsweise, die Beschuldigten sowie die FINMA seien zu verpflichten, ihr unter solidarischer Haftbarkeit einen Betrag von Fr. 13'188.25 zzgl. Zinsen von 5 % seit dem 25. Juni 2013 zu bezahlen. Der Antrag umfasst die Rechtskosten der Privatklägerin für die Verhandlungen und Korrespondenzen mit der FINMA zur Durchführung eines Nachkonkurses vom 20. August 2009 bis im Jahre 2013 (vgl. TPF 7.925.23 f.). Die Privatklägerin belegte den diesbezüglichen Aufwand mit einer entsprechenden Eingabe an die FINMA vom 28. Juni 2013 (Beilage 1 und 2 zu Plädoyernotizen [TPF 7.750.3 ff.] = 15.1.53-65, insb. 64/65). 5.2 5.2.1 Die Beschuldigten haben die Liquidation der G. im Rahmen ihrer Tätigkeit bei der FINMA geleitet. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit bestimmt sich nach den Regeln des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32), welches eine persönliche Haftung der im öffentlichen Amt handelnden Personen ausschliesst und Schadenersatzansprüche nur gegen das Gemeinwesen – resp.
- 25 hier die FINMA – zulässt (Art. 3 Abs. 1 und 3 VG). Für die in der Hauptverhandlung gegen die Beschuldigten selbst gerichtete Klage steht das strafprozessuale Adhäsionsverfahren von Art. 122 ff. StPO somit nicht zur Verfügung. Die entsprechende Zivilklage gegen die Beschuldigten A., B. und C. ist daher abzuweisen. 5.2.2 Was die Zivilklage gegen die FINMA als Behörde betrifft, so kann auf diese Klage nicht eingetreten werden, zumal die FINMA in vorliegendem Verfahren nicht Partei ist. 6. Verfahrenskosten 6.1 Auf die Verfahrenskosten ist das seit 1. Januar 2011 in Kraft stehende Verfahrensrecht anwendbar (vgl. Art. 448 Abs. 1 StPO). Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Bund und Kantone regeln die Berechnung der Verfahrenskosten und legen die Gebühren fest. Sie können für einfache Fälle Pauschalgebühren festlegen, die auch die Auslagen abgelten (Art. 424 StPO). Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 Abs. 1 StPO; Art. 1 Abs. 1 des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). Die Gebühren sind für die Verfahrenshandlungen geschuldet, die im Vorverfahren von der Bundeskriminalpolizei und von der Bundesanwaltschaft sowie im erstinstanzlichen Hauptverfahren von der Strafkammer des Bundesstrafgerichts durchgeführt oder angeordnet worden sind (Art. 1 Abs. 2 BStKR). Die Höhe der Gebühr richtet sich nach Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorgehensweise der Parteien, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand (Art. 5 BStKR); sie bemisst sich nach Art. 6 und Art. 7 BStKR. Die Auslagen umfassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung, Übersetzungen, Gutachten, Mitwirkung anderer Behörden, Porti, Telefonspesen und andere entsprechende Kosten (Art. 422 Abs. 2 StPO und Art. 1 Abs. 3 BStKR).
- 26 - 6.2 Nach der Rechtsprechung sind der beschuldigten Person, die bei mehreren angeklagten Straftaten nur teilweise schuldig gesprochen, im Übrigen aber freigesprochen wird, die Verfahrenskosten grundsätzlich nur anteilsmässig aufzuerlegen (Urteil des Bundesgerichts 6B_523/2013 vom 10. September 2013, E. 2.2). Dies gilt jedenfalls, soweit sich die verschiedenen Anklagekomplexe klar auseinanderhalten lassen. Indessen kann die beschuldigte Person bei einem teilweisen Schuldspruch vollumfänglich kostenpflichtig werden, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren (Urteil des Bundesgerichts 6B_151/2014 vom 4. Dezember 2014, E. 3.2 m.H.). Dies trifft vorliegend auf die Beschuldigten A. und B. zu; es bestand nur ein Anklagekomplex, welcher lediglich unter zwei verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen war. 6.3 Die Bundesanwaltschaft macht für das Vorverfahren Verfahrenskosten von total Fr. 6'000.-- (Gebühr und Auslagen) geltend, ohne diese substantiierter darzulegen (TPF 7.100.9). Angesichts des liquiden Sachverhaltes sowie des bescheidenen Untersuchungsaufwandes (welcher sich auf Einvernahmen der Beschuldigten sowie eines Zeugen und den Beizugs des FINMA-Dossiers beschränkte) sind diese Kosten überhöht und daher auf Fr. 3'000.-- zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Hauptverfahren vor der Strafkammer sowie die Ausfertigung des schriftlichen Urteils ist aufgrund des angefallenen Aufwands gemäss Art. 5 i.V.m. Art. 7 lit. a BStKR, bzw. dem vorgesehenen Gebührenrahmen bis Fr. 50'000.--, auf Fr. 6'000.-- und somit im unteren Bereich festzusetzen, einschliesslich der pauschal bemessenen Auslagen für Porti u.ä. (Art. 424 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 4 BStKR). Gesamthaft belaufen sich die Verfahrenskosten somit auf Fr. 9'000.--. 6.4 Das Verfahren wurde gegen drei Beschuldigte geführt. Die Verurteilten A. und B. haben diese Verfahrenskosten entsprechend zu je einem Drittel (mithin je Fr. 3'000.--) zu tragen. C. hat als Freigesprochener keine Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 423 Abs. 1 StPO). Es liegt kein Grund vor, welcher es rechtfertigen würde, ihm die Verfahrenskosten trotz Freispruchs zu überbinden (vgl. Art. 426 Abs. 2 StPO). Aufgrund der erfolglosen Zivilklage der Privatklägerin (vgl. supra, E. 5.2) hat sich diese in Anwendung von Art. 427 Abs. 1 lit. c StPO mit 5 % (Fr. 450.--) an den Verfahrenskosten zu beteiligen. http://links.weblaw.ch/6B_523/2013 http://links.weblaw.ch/6B_151/2014
- 27 - 7. Entschädigung des Beschuldigten C. 7.1 Der freigesprochene Beschuldigte C. hat Anspruch auf eine Entschädigung seiner Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO); es liegen keine Herabsetzungs- oder Verweigerungsgründe i.S.v. Art. 430 Abs. 1 StPO vor. Die zu erstattenden Aufwendungen bestehen hauptsächlich aus den Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn deren Beizug notwendig war und wenn der betriebene Arbeitsaufwand und somit das Honorar des Anwalts gerechtfertigt sind (BGE 138 IV 197 E. 2.3.5) Die Berechnung der Entschädigung von Beschuldigten richtet sich nach Art. 10 ff. BStKR. Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Auslagen, namentlich für Reise, Verpflegung und Unterkunft sowie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird zu einem Stundenansatz von mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 300.-- vergütet (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Bei Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbereich beträgt der Stundenansatz gemäss ständiger Praxis der Strafkammer Fr. 230.-- für Arbeitszeit und Fr. 200.-- für Reisezeit (vgl. Entscheide des Bundesstrafgerichts SN.2011.16 vom 5. Oktober 2011, E. 4.1 m.H.; SK.2013.30 vom 29. September 2014, E. 5.1). Die Auslagen werden im reglementarischen Rahmen aufgrund der tatsächlichen Kosten vergütet, wobei ausnahmsweise anstelle der tatsächlichen Kosten ein Pauschalbetrag vergütet werden kann (Art. 13 BStKR). 7.2 Der Verteidiger des Beschuldigten C. macht mit anlässlich der Hauptverhandlung eingereichten Kostennote für die Zeit vom 19. März 2012 bis und mit 8. November 2015 (d.h. ohne Hauptverhandlung) total ein Honorar von Fr. 38'618.65 (inkl. MWST) geltend. Er weist einen Arbeitsaufwand von 131.3 Stunden aus, wovon 129.9 Stunden durch ihn als Anwalt (Stundenansatz Fr. 270.--) und 1.4 Stunden durch einen Rechtspraktikanten (Stundenansatz Fr. 132.--) (TPF 7.723.1 ff.). Die Kostennote unterscheidet nicht zwischen Arbeits- und Reise- bzw. Wartezeit. So sind im Arbeitsaufwand sieben Stunden Reisezeit zum gleichen Tarif inbegriffen. Diese sind von den geltend gemachten 131.3 Stunden Arbeitsaufwand abzuziehen. Hinzuzurechnen sind demgegenüber zehn Stunden Arbeitsaufwand für die Hauptverhandlung (vgl. Hauptverhandlungsprotokoll, TPF 7.920.1 ff.). Vom Anwaltsaufwand abzuziehen ist ebenfalls der Aufwand des Praktikanten von 1.4 Stunden. Als Zwischenfazit resultieren somit rund 133 Stunden Arbeitsaufwand des Verteidigers, welcher mit einem Stundenansatz von Fr. 250.-- (es handelte sich um einen Fall leicht über dem ordentlichen Schwierigkeitsbereich) zu vergüten ist. Total sind unter diesem Titel somit Fr. 33'250.-- zu entschädigen. http://links.weblaw.ch/BSTGER-SN.2011.16 http://links.weblaw.ch/BSTGER-SK.2013.30
- 28 - Die Reisezeit von sieben Stunden für die Hauptverhandlung sowie die (notwendige) Wartezeit des Verteidigers vom 10. November 2015 vor der Urteilsverkündung von fünf Stunden sind mit Fr. 2'400.-- zu entschädigen, der Arbeitsaufwand des Praktikanten mit (gerundet) Fr. 200.--, was einem Total von Fr. 2'600.-- entspricht. Die geltend gemachten Auslagen in Höhe von Fr. 496.-- (Porti/Telefon/Fax/Kopien) sind nicht zu beanstanden. Hinzuzurechnen sind Fr. 165.-- für die An- und Rückreise zur Hauptverhandlung (SBB, 1. Klasse). Total ergeben sich somit Fr. 661.-- an Auslagen. 7.3 Zusammengefasst resultiert ein entschädigungspflichtiger Verteidigeraufwand von Fr. 39'431.90 (inkl. MWST). Dieser ist in Anwendung von Art. 432 Abs. 1 StPO im Umfang von Fr. 1'000.-- von der Privatklägerin zu tragen, zumal diese im Zivilpunkt unterlegen ist (hiezu infra, E. 8). Der Rest – Fr. 38'431.90 – ist vom Bund zu entschädigen. 7.4 Weitere wirtschaftliche Einbussen (429 Abs. 1 lit. b StPO) werden vom Beschuldigten C. nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich, ebenso wenig wie eine dadurch verursachte besonders schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse (429 Abs. 1 lit. c StPO). 8. Entschädigung der Beschuldigten durch die Privatklägerin (Zivilklage) 8.1 Vorliegend ist die Privatklägerin mit ihrer Zivilklage nicht durchgedrungen (supra, E. 5.2). Die obsiegenden beschuldigten Personen haben daher gegenüber der Privatklägerin Anspruch auf angemessene Entschädigung für die durch die Anträge im Zivilpunkt verursachten Aufwendungen (Art. 432 Abs. 1 StPO). 8.2 Die durch die Anträge zum Zivilpunkt entstandenen Aufwendungen der Verteidiger der Beschuldigten waren im Verhältnis zum Strafpunkt sehr gering (vgl. Plädoyers der jeweiligen Verteidiger, TPF 7.925.28 ff./42 ff./56 ff.). Der Aufwand der Verteidiger ist nach richterlichem Ermessen mit je Fr. 1'000.-- (inkl. MWST) zu veranschlagen. Die Privatklägerin ist entsprechend zu verpflichten, die Beschuldigten in diesem Umfang zu entschädigen.
- 29 - 9. Entschädigung der Privatklägerin durch Verurteilte (A. und B.) 9.1 Die Privatklägerschaft hat gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn a) sie obsiegt oder b) die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 StPO kostenpflichtig ist (Art. 433 Abs. 1 StPO). Die Privatklägerschaft hat ihre Entschädigungsforderung zu beantragen, zu beziffern und zu belegen (Art. 433 Abs. 2 StPO). Die Berechnung der Entschädigung der Privatklägerschaft richtet sich wie bei der beschuldigten Person nach Art. 10 ff. BStKR (supra, E. 7.1). 9.2 Der Hauptvertreter der Privatklägerin, Rechtsanwalt Brandenberg, machte im Namen der Privatklägerin für sich und Rechtsanwalt Landmann für die Strafklage gesamthaft eine Parteientschädigung von Fr. 84'651.75 geltend. Zur Belegung reichte er insgesamt 17 verschiedene Honorarnoten für den Zeitraum vom 18. Mai 2010 bis 12. November 2015 ein (Beilagen 1-17 zu Plädoyernotizen, TPF 7.750.1 ff.). 9.3 Vorab ist anzumerken, dass das Total dieser Rechnungen nicht den geltend gemachten Fr. 84'651.75, sondern Fr. 82'573.35 entspricht. Weiter wurde zu einem Stundenansatz von Fr. 260.-- (Rechtsanwalt Brandenberg) bzw. Fr. 350.-- (Rechtsanwalt Landmann) fakturiert. Sodann sind in den Fakturen bereits bei summarischer Prüfung zahlreiche Positionen enthalten, die als klar nicht entschädigungspflichtig ausgeschieden werden müssen: So diverse Aufwendungen aus den Jahren 2011-2013 im Zusammenhang mit den drei Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und dem Verfahren vor dem Obergericht Zug (vgl. etwa "Diktat Brief an Bundesstrafgericht", "Bereinigung Brief an Obergericht", "Durch. Urteil", "Durch. Bundesgerichtsbeschwerde" etc.; TPF 7.750.7/8/44/48). Auffallend sind auch zahlreiche doppelte Verrechnungen durch beide Vertreter der Privatklägerin, die nicht den Beschuldigten überwälzt werden können; denn der Entscheid der Privatklägerin, sich durch zwei Anwälte vertreten bzw. beraten zu lassen, soll sich bei der Entschädigungsfrage nicht zulasten der Beschuldigten auswirken. Beispielsweise wird ein Telefonat zwischen den beiden Rechtsanwälten von beiden in Rechnung gestellt (vgl. "Tel von Dr. Landmann" bzw. "Telefonbesprechung mit RA Brandenberg"; TPF 7.750.4/41). Weiter wird in einer Honorarnote von Rechtsanwalt Brandenberg unter dem Titel "Darstellung Sachverhalt an Dr. Landmann" ein eineinhalbstündiger Arbeitsaufwand verrechnet (TPF 7.750.5). Zudem wird unnötiger, resp. Sekretariatsaufwand fakturiert, wie "Akten ordnen" (vgl. TPF 7.750.5). Schliesslich sind in den Honorarnoten von
- 30 - Rechtsanwalt Landmann diverse Gespräche bzw. Korrespondenzen mit Journalisten bzw. Zeitungen/Zeitschriften enthalten ("Tel. Besprechung mit […], Sonntagszeitung", "Brf. an Weltwoche" etc.; TPF 7.750.41/49), was nicht als notwendiger Vertretungsaufwand gelten kann. 9.4 Angesichts dieser Unzulänglichkeiten der eingereichten Honorarnoten und unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 250.-- für Arbeits- und Fr. 200.für Reisezeit ist die geltend gemachte Parteientschädigung ermessensweise auf total Fr. 50'000.-- (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen. 9.5 Der geltend gemachte Aufwand bezog sich auf alle drei Beschuldigten, von welchen C. vollumfänglich und A. und B. teilweise freigesprochen wurden. Eine Entschädigung ist indes nur im Umfang des Obsiegens zu gewähren. Abzuziehen sind somit einerseits 30 % infolge Freispruchs des Beschuldigten C. und weitere 10 % infolge der Teilfreisprüche der Beschuldigten A. und B. 9.6 Zusammengefasst haben die Beschuldigten A. und B. die Privatklägerin somit mit je Fr. 15'000.-- zu entschädigen. 10. Genugtuungsbegehren des Beschuldigten A. Die Beschuldigte A. beantragt eine Genugtuung, obwohl im Plädoyer seiner Verteidigung hiezu nichts Konkretes vorgebracht wurde (vgl. TPF 7.925.28 ff.). Lediglich anlässlich des Schlusswortes wies der Beschuldigte auf die für ihn negative Medienberichterstattung hin und zeigte einen Artikel aus dem "Blick" (TFP 7.920.6; vgl. 22.0.2). Gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO kann die beschuldigte Person eine Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse beanspruchen bei Freispruch oder wenn das Verfahren gegen sie eingestellt wird. Diese Bedingungen sind hier nicht erfüllt. A. ist unbenommen, eine Zivilklage gegen die Zeitung anzustrengen, wenn die Voraussetzungen einer Persönlichkeitsverletzung (Art. 28, 28a ZGB) gegeben sind.
- 31 - Der Einzelrichter erkennt: I. A. wird freigesprochen von der Anklage des Amtsmissbrauchs, hingegen schuldig erklärt der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 al. 2 und Ziff. 2 StGB. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 385.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. II. B. wird freigesprochen von der Anklage des Amtsmissbrauchs, hingegen schuldig erklärt der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 al. 2 und Ziff. 2 StGB. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 225.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. III. C. wird im vollen Umfang freigesprochen. IV. Die Zivilklage gegen A., B. und C. wird abgewiesen. Auf die Zivilklage gegen die FINMA wird nicht eingetreten. V. Die Gebühr für das Gerichtsverfahren wird auf Fr. 6'000.-- festgesetzt, diejenige für das Vorverfahren auf Fr. 3'000.--. Diese Gebühren werden A. und B. zu je einem Drittel (d.h. je Fr. 3'000.--) und der Privatklägerin zu 5 % (Fr. 450.--) auferlegt. VI. Der Staat hat C. für die Kosten seiner Verteidigung mit Fr. 38'431.90 inkl. MWST zu entschädigen. VII. Die Privatklägerin hat C., A. und B. mit je Fr. 1'000.-- zu entschädigen. VIII. A. und B. haben die Privatklägerin mit je Fr. 15'000.-- zu entschädigen. IX. Das Genugtuungsbegehren von A. wird abgewiesen.
- 32 - Dieses Urteil wurde in der Hauptverhandlung eröffnet und durch den Einzelrichter mündlich begründet. Das Urteilsdispositiv wurde der Bundesanwaltschaft zugestellt, den anderen Parteien in der Hauptverhandlung ausgehändigt. Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an: - Bundesanwaltschaft als Vollzugsbehörde (vollständig) Den Parteien wird eine vollständige schriftliche Ausfertigung zugestellt.
Beschwerde an das Bundesgericht Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 14. Januar 2016