Entscheid vom 5. September 2023 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Daniel Kipfer Fasciati und Giorgio Bomio-Giovanascini, Gerichtsschreiberin Inga Leonova
Parteien
A. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Vincent Solari,
Beschwerdeführerin
gegen
BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Fachbereich Rechtshilfe II,
Beschwerdegegner
Gegenstand Internationale Rechtshilfe an Portugal Ausdehnung der Spezialität (Art. 67 Abs. 2 IRSG)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: RR.2023.35
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Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft Lissabon (nachfolgend «StA Lissabon») führt u.a. gegen A. das Strafverfahren 5432/15.7TDLSB wegen des Verdachts der Bestechung, Geldwäscherei und unrechtmässiger Vorteilsannahme durch politisch Beauftragte. In diesem Zusammenhang gelangte die StA Lissabon mit Rechtshilfeersuchen vom 2. Dezember 2016, ergänzt am 7. März 2017, an die Schweiz und ersuchte nebst anderem um Durchführung einer Hausdurchsuchung am Wohnsitz von B. sowie um diverse Bankeditionen betreffend die auf B. und die ihm zurechenbaren Gesellschaften C. Corp. und D. Inc. lautenden Bankkonten. Gestützt auf vier (Teil-)Schlussverfügungen vom 21. Juni 2018 gab die Bundesanwaltschaft (nachfolgend «BA») die entsprechenden Beweismittel unter Vorbehalt der Spezialität mit Schreiben vom 11. Juli 2017, 12. März 2018, 3. Oktober 2018 und 29. Oktober 2018 an die portugiesischen Behörden heraus, darunter auch Unterlagen zum auf die C. Corp. lautende Konto Nr. 1 bei der Bank E. (Verfahrensakten BJ, act. 2 und 3c; act. 1.6).
B. Im März 2020 wurde gegen B. das Strafverfahren 591/19.2TELSB wegen des Verdachts auf qualifizierten Steuerbetrug und Geldwäscherei eröffnet (act. 1.8). In der Folge wurde B. in diesem Verfahren am 8. Januar 2021 befragt, wobei er von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte und ausführte, dass die aus dem Verfahren 5432/15.7TELSB in das neue Verfahren beigezogenen Unterlagen mangels Zustimmung seitens Schweizer Behörden nicht verwertbar seien (act. 1.14).
C. Mit Schreiben vom 2. Februar 2021 gelangten B. und die C. Corp. an das Bundesamt für Justiz (nachfolgend «BJ») und zeigten eine Verletzung des Spezialitätsprinzips an und führten aus, dass die portugiesischen Behörden gegen B. das Strafverfahren 591/19.2TELSB eröffnet und hierbei die ihnen von der BA übermittelten Bankunterlagen in Verletzung des Spezialitätsprinzips verwendet hätten. Ein Antrag auf Ausdehnung der Spezialität sei nicht gestellt worden und ausserdem handle es sich beim Vorwurf des Steuerbetrugs nach Schweizer Recht um eine Steuerhinterziehung, für welche keine Rechtshilfe geleistet werde (act. 1.17).
D. Die StA Lissabon gelangte mit Rechtshilfeersuchen vom 23. April 2021, ergänzt am 6. Oktober 2021 und 26./27. September 2022, an das BJ und ersuchte um Ausdehnung der in den Schlussverfügungen vorbehaltenen Spezialität auf das gegen B. eröffnete Verfahren 591/19.2TELSB wegen Steuer-
- 3 betrugs. Sie führte aus, dass die im Verfahren 5432/15.7TELSB rechtshilfeweise erhaltenen Unterlagen, namentlich die Kontoauszüge betreffend den Zeitraum zwischen 1. Juni 2007 und 31. Dezember 2015 sowie die Eröffnungsunterlagen für die auf B., C. Corp. und D. Inc. lautenden Konten für die laufende Untersuchung 591/19.2TELSB unerlässlich seien (Verfahrensakten BJ, act. 1).
E. Gestützt auf eine entsprechende Anfrage teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung (nachfolgend «ESTV») dem BJ mit Schreiben vom 13. Juli 2021 mit, dass der im Rechtshilfeersuchen vom 23. April 2021 dargelegte Sachverhalt nach Schweizer Recht als Abgabetrug qualifiziert werden könne (Verfahrensakten BJ, act. 6).
F. In der Folge ersuchte das BJ die portugiesischen Behörden mit Schreiben vom 15. Juli 2021 um Spezifizierung der Unterlagen, die für das Verfahren 591/19.2TELSB benötigt werden, damit beurteilt werden könne, wo diese Akten erhoben worden seien und wem das rechtliche Gehör gewährt werden müsse (Verfahrensakten BJ, act. 7). Die portugiesischen Behörden stellten dem BJ via Eurojust am 21. Oktober 2021 ein 29-seitiges Inhaltsverzeichnis von den betroffenen Unterlagen zu (Verfahrensakten BJ, act. 8).
G. B. und die C. Corp. nahmen zum Rechtshilfeersuchen und zur Einschätzung der ESTV mit Eingabe vom 10. Dezember 2021 Stellung und sprachen sich gegen die Ausdehnung der Spezialität aus. Sie führten aus, dass die Dokumente bereits in das Steuerstrafverfahren Eingang gefunden hätten und bestritten das Vorliegen eines Abgabetrugs. Zudem brachten sie vor, B. habe seinen Wohnsitz seit dem 15. April 2011 in der Schweiz, weshalb er aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Portugal nicht mehr dem portugiesischen Fiskus unterstehe (Verfahrensakten BJ, act. 13).
H. In der Folge unterbreitete das BJ die Eingabe vom 10. Dezember 2021 der ESTV, die in ihrer zweiten Stellungnahme vom 8. Februar 2022 zum Schluss gelangte, dass B. aufgrund der Verlegung seines Wohnsitzes in die Schweiz ab dem 15. April 2011 der Schweizer Steuerhoheit unterliege. Dementsprechend seien die Voraussetzungen für die Ausdehnung der Spezialität für die Dauer ab dem 15. April 2011 nicht gegeben (Verfahrensakten BJ, act. 14, 15).
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I. Mit Eingabe vom 5. April 2022 liessen sich B. und die C. Corp. zum Schreiben der ESTV vom 8. Februar 2022 vernehmen und ersuchten erneut, dem Ersuchen vom 23. April 2021 nicht zu entsprechen (Verfahrensakten BJ, act. 17).
J. Am 7. Juli 2022 stellte das BJ der StA Lissabon die zweite Stellungnahme der ESTV sowie den Schweizer Aufenthaltstitel von B. zu und ersuchte um Mitteilung, ob die portugiesischen Behörden ihr Ersuchen um Ausdehnung der Spezialität zurückziehen. Anderenfalls habe die ersuchende Behörde anhand des 29-seitigen Inhaltsverzeichnisses diejenigen Unterlagen zu bezeichnen, welche betreffend den Zeitraum vor dem 15. April 2011 benötigt werden (Verfahrensakten BJ, act. 25).
K. Daraufhin stellte die StA Lissabon dem BJ mit E-Mail vom 26. und 27. September 2022 das Schreiben der Generalbundesanwaltschaft vom 22. September 2022 zu, mit welchem am Ersuchen festgehalten wurde, beschränkt auf die vor dem 15. April 2011 erhobenen Beweismittel, die im Inhaltsverzeichnis gelb markiert wurden (Verfahrensakten BJ, act. 29, 31).
L. Hierzu nahmen B. und die C. Corp. mit Eingabe vom 8. November 2022 Stellung und hielten an ihrer Behauptung fest, wonach die Beweismittel bereits unzulässigerweise Eingang in das Verfahren 591/19.2TELSB gefunden hätten, ohne dass vorgängig die Zustimmung des BJ für deren Verwendung eingeholt worden wäre. Die Eröffnung des Steuerstrafverfahrens basiere auf den von der BA übermittelten Beweismitteln. Daher fordere er das BJ auf, die StA Lissabon anzuweisen, alle Dokumente aus dem Verfahren 591/19.2TELSB zu entfernen, für welche die Ausdehnung der Spezialität nicht bewilligt worden sei (Verfahrensakten BJ, act. 38).
M. Gestützt auf den Fusionsvertrag vom 7. November 2022 wurde die C. Corp. am 9. Dezember 2022 in die A. AG integriert (act. 1.22).
N. Mit Schreiben vom 31. Januar 2023 gelangte das BJ an die portugiesischen Behörden und machte sie darauf aufmerksam, dass die im Verfahren 5432/15.7TDLSB aus der Schweiz erhaltenen Beweismittel (datierend ab dem 15. April 2011) im Steuerstrafverfahren 591/19.2TELSB keinesfalls als Beweismittel verwendet werden dürfen; sollten diese bereits Eingang in die Verfahrensakten gefunden haben, seien diese zu entfernen. Zudem merkte
- 5 das BJ an, dass die im Verfahren 5432/15.7TDLSB aus der Schweiz erhaltenen Beweismittel (datierend vor dem 15. April 2011) im Steuerstrafverfahren 591/19.2TELSB erst nach rechtskräftigem Abschluss des Genehmigungsverfahrens als Beweismittel verwendet werden dürfen (act. 1.19).
O. Mit Verfügung vom 23. Februar 2023 hiess das BJ das Ersuchen der StA Lissabon vom 23. April 2021 teilweise gut und erteilte die Zustimmung, die von der BA mit Schreiben vom 3. Oktober 2018 übermittelten Beweismittel im Umfang wie von der ersuchenden Behörde im Schreiben vom 22. September 2022 spezifiziert, auch im Fiskalstrafverfahren 591/19.2TELSB wegen Abgabebetrugs verwenden zu dürfen. Dies jedoch unter Einschränkung, dass in der Datei 5.102.001.01.V nur die in der Verfügung erwähnten Schriftstücke verwendet werden dürfen (Dispositivziffer 1). Weiter hielt das BJ fest, dass die StA Lissabon unter Ausschluss der in Dispositivziffer 1 erfolgten Zustimmung an den im Schreiben der BA vom 3. Oktober 2018 angebrachten Spezialitätsvorbehalt gebunden bleibe (Dispositivziffer 2). Eine Verwendung jeglicher Dokumente datierend ab dem 15. April 2011 wurde der StA Lissabon untersagt (Dispositivziffer 3). Kosten wurden keine erhoben (Dispositivziffer 4; [act. 1.2]).
P. Dagegen liess die A. AG bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts am 29. März 2023 Beschwerde erheben. Sie beantragt im Hauptbegehren die Aufhebung der Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 23. Februar 2023 und Bestätigung der Dispositivziffern 2 bis 4. Eventualiter sei die teilweise Ausdehnung des Spezialitätsprinzips nur unter der Bedingung zu gewähren, dass die ersuchende Behörde alle Verfahrenshandlungen, die vor Rechtskraft der Ausdehnungsverfügung unter Verletzung des Spezialitätsprinzips vorgenommen wurden, aufhebt (act. 1).
Q. Innert erstreckter Frist nahm das BJ mit Schreiben vom 27. April 2023 Stellung, worin es die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragt, soweit darauf einzutreten sei (act. 7). Die Eingabe vom 19. Mai 2023, mit welcher die A. AG replizierte und an den in der Beschwerde gestellten Begehren festhielt, wurde dem BJ am 23. Mai 2023 zur Kenntnis gebracht (act. 10, 11). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, sofern erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.
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Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 3 Abs. 1 StBOG ist die Verfahrenssprache Deutsch, Französisch oder Italienisch. Nach konstanter Praxis der Beschwerdekammer bestimmt die Sprache des angefochtenen Entscheids die Sprache im Beschwerdeverfahren (TPF 2018 133 E. 1 m.w.H.). Davon abzuweichen besteht hier kein Grund. Der vorliegende Beschluss ergeht deshalb in deutscher Sprache, auch wenn die Beschwerde in französischer Sprache eingereicht wurde.
2. 2.1 Für die Rechtshilfe zwischen Portugal und der Schweiz sind in erster Linie massgebend die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1; EUeR) und das Zweite Zusatzprotokoll vom 8. November 2001 zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.12; Zweites Zusatzprotokoll). Ebenso anwendbar in concreto ist das Übereinkommen vom 8. November 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (Geldwäschereiübereinkommen, GwUe; SR 0.311.53). Überdies gelangen die Bestimmungen der Art. 48 ff. des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) zur Anwendung, wobei die zwischen den Vertragsparteien geltenden weitergehenden Bestimmungen aufgrund bilateraler Abkommen unberührt bleiben (Art. 48 Abs. 2 SDÜ; Art. 26 Abs. 2 und 3 EUeR; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5. Aufl. 2019, N. 18-21, 28- 40, 77, 109).
2.2 Soweit diese Staatsverträge und das Zusatzprotokoll bestimmte Fragen weder ausdrücklich noch stillschweigend regeln bzw. das schweizerische Landesrecht geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (sog. Günstigkeitsprinzip; BGE 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2; 136 IV 82 E. 3.1; 135 IV 212 E. 2.3; ZIMMERMANN, a.a.O., N. 229), sind das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) anwendbar (Art. 1 Abs. 1 IRSG; BGE 143 IV 91 E. 1.3; 136 IV 82 E. 3.2; 130 II 337 E. 1; vgl. auch Art. 54 StPO). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 139 II 65 E. 5.4 letzter Absatz; 135 IV 212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c; ZIMMERMANN, a.a.O., N. 211 ff., 223 ff., 681 ff.).
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2.3 Auf das vorliegende Beschwerdeverfahren sind zudem die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren anwendbar (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021; Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a des Bundegesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.1]).
3. 3.1 Erstinstanzliche (Schluss-)Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbehörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG; Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG). Der Entscheid des Bundesamtes für Justiz, mit welchem es einer Weiterverwendung von Auskünften in einem anderen Verfahren zustimmt, stellt eine nach Art. 25 Abs. 1 IRSG anfechtbare Verfügung dar (Art. 67 Abs. 2 IRSG; vgl. Botschaft vom 29. März 1995 zur Revision des IRSG, BBl 1995 1, 23 f.; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2018.305 vom 12. Februar 2019 E. 2.1; RR.2010.225 vom 16. Oktober 2012 E. 1.2.2. f.). Die Beschwerdefrist gegen die Schlussverfügung beträgt 30 Tage ab der schriftlichen Mitteilung der Verfügung (Art. 80k IRSG). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 80h lit. b IRSG). Als persönlich und direkt betroffen in diesem Sinne gilt bei Erhebung von Kontoinformationen der Kontoinhaber (Art. 9a lit. a IRSV) und bei Hausdurchsuchungen der Eigentümer oder der Mieter (Art. 9a lit. b IRSV). Die Verletzung des Spezialitätsprinzips kann nur von Personen geltend gemacht werden, welche selbst konkret wegen dieser Verletzung Konsequenzen zu gewärtigen haben. Dritte können sich nicht darauf berufen (Urteile des Bundesgerichts 1A.5/2007 vom 25. Januar 2008 E. 2.4; 1A.184/2000 vom 1. September 2000 E. 3a; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2009.156 vom 25. November 2009 E. 5.2; RR.2008.185 vom 26. Februar 2009 E. 2.1; RR.2007.118 vom 30. Oktober 2007 E. 6.1). Den von Rechtshilfemassnahmen unmittelbar Betroffenen ist im Rahmen der gesetzlichen Verfahrensordnung und der grundrechtlichen Minimalgarantien ein wirksamer Rechtsschutz zu gewährleisten. Das Bundesgericht trägt dabei auch der Frage Rechnung, ob gegen die streitigen Rechtshilfemassnahmen in der fraglichen konkreten Konstellation eine (echte) Rechtsschutzlücke besteht oder nicht (BGE 137 IV 134 E. 6.3 f.).
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3.2 Die vorliegende Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben. Der Beschwerdegegner erteilte seine Zustimmung zur Weiterverwendung (Ausdehnung der Spezialität) der mit Schreiben der BA vom 3. Oktober 2018 übermittelten Beweismittel auch im Steuerstrafverfahren wegen Abgabebetrugs (act. 1.2). Davon betroffen sind die Unterlagen betreffend das auf die C. Corp. lautende Konto Nr. 1 bei der Bank E. Die Beschwerdeführerin wird im portugiesischen Fiskalstrafverfahren nicht beschuldigt. Es ist daher nicht ersichtlich, wie sie (auch als Rechtsnachfolgerin der in Portugal nicht beschuldigten C. Corp.) von einer allfälligen Verletzung des Spezialitätsprinzips betroffen sein sollte. Mangels Beschwerdelegitimation wäre daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. Abgesehen davon ist die Beschwerde aus nachfolgenden Gründen auch materiell abzuweisen.
4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss sich die Beschwerdeinstanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie kann sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken, und es genügt, wenn die Behörde wenigstens kurz die Überlegungen nennt, von denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; 139 IV 179 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 1A.59/2004 vom 16. Juli 2004 E. 5.2 m.w.H.).
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die portugiesischen Behörden hätten das Spezialitätsprinzip verletzt, indem sie die von der Schweiz erhaltenen Unterlagen im Steuerstrafverfahren 591/19.2TELSB verwendet hätten. Das Rechtshilfeersuchen vom 23. April 2021 sei erst zwei Jahre nach der Verwendung der Bankunterlagen eingereicht worden. Der Brief des Beschwerdegegners an die portugiesischen Behörden vom 31. Juni 2023 (recte: 31. Januar 2023) reiche für die Herstellung des rechtmässigen Zustandes nicht aus. Dieser könne auf künftige Verwendung der Bankunterlagen Einfluss haben, nicht jedoch in Bezug auf die bereits erfolgte Prüfung der Unterlagen im Rahmen des Steuerstrafverfahrens und der Anklageerhebung gegen B., weshalb diese annulliert werden müssten. Das missbräuchliche Verhalten der portugiesischen Behörden sei ein Grund, um dem Ersuchen nicht stattzugeben. Ausserdem bestreitet die Beschwerdeführerin das Vorliegen eines Steuerbetrugs nach Schweizer Recht. Indem B. nicht angegeben habe, Aktionär der C. Corp. zu sein, habe er unterlassen, ein Aktivum zu deklarieren. Damit stehe lediglich der Tatbestand der Steuerhinterziehung zur Diskussion, für die keine Rechtshilfe geleistet werde. Schliesslich hätten die portugiesischen Behörden lediglich aufgrund der rechtshilfeweise von
- 9 der Schweiz erhaltenen Beweismittel überhaupt Kenntnis von der Existenz der C. Corp. erhalten (act. 1, S. 10 ff.; act. 10).
5.2 5.2.1 Die Schweiz hat sich zu Art. 2 EUeR das Recht vorbehalten, Rechtshilfe nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die die Rechtshilfe bewilligt wird. Dieser Vorbehalt bringt das in Art. 67 Abs. 1 IRSG verankerte Spezialitätsprinzip zum Ausdruck. Demnach dürfen die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte und Schriftstücke im ersuchenden Staat in Verfahren wegen Taten, bei denen Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benützt noch als Beweismittel verwendet werden. Eine weitere Verwendung bedarf der Zustimmung des BJ (Art. 67 Abs. 2 IRSG; BGE 139 IV 153 E. 5.2.1; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2018.305 vom 12. Februar 2019). 5.2.2 Gemäss Art. 14 EUeR müssen die Rechtshilfeersuchen insbesondere Angaben über den Gegenstand und den Grund des Ersuchens enthalten (Ziff. 1 lit. b). Ausserdem müssen sie die strafbare Handlung bezeichnen und eine kurze Darstellung des Sachverhalts enthalten (Ziff. 2). Art. 28 Abs. 2 und 3 IRSG und Art. 10 Abs. 2 IRSV stellen entsprechende Voraussetzungen an das Rechtshilfeersuchen. Diese Angaben müssen der ersuchten Behörde die Prüfung erlauben, ob die doppelte Strafbarkeit gegeben ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR), ob die Handlungen wegen denen um Rechtshilfe ersucht wird, nicht politische oder fiskalische Delikte darstellen (Art. 2 lit. a EUeR) und ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt wird (BGE 129 II 97 E. 3.1; TPF 2015 110 E. 5.2.1; TPF 2011 194 E. 2.1). 5.2.3 Liegt dem Rechtshilfeersuchen der Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe sich eines Abgabebetrugs schuldig gemacht, so verlangt die Rechtsprechung, dass hinreichende Verdachtsmomente für den im Rechtshilfeersuchen enthaltenen Sachverhalt bestehen. Damit soll verhindert werden, dass sich die ersuchende Behörde unter dem Deckmantel eines von ihr ohne Vorhandensein von Verdachtsmomenten lediglich behaupteten Abgabebetrugs Beweise verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG keine Rechtshilfe gewährt. Demnach ist es Sache der um Rechtshilfe ersuchenden ausländischen Behörde, in ihrem Ersuchen die Umstände darzulegen, aus welchen sich ergeben soll, dass der Beschuldigte arglistig gehandelt hat (BGE 139 II 404 E. 9.5; 125 II 250 E. 5b). Der ersuchende Staat hat seinem Gesuch nicht notwendigerweise die Beweismittel beizulegen; es genügt, wenn er diese
- 10 bezeichnet und deren Existenz glaubhaft macht (BGE 116 Ib 96 E. 4c). Bestehen Zweifel über die Merkmale der im Ersuchen erwähnten Abgaben, so holt gemäss Art. 24 Abs. 3 IRSV das BJ oder die kantonale Vollzugsbehörde die Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung ein. Deren Bericht bindet allerdings weder die ausführende Behörde noch die Beschwerdeinstanz (vgl. zum Ganzen TPF 2015 110 E. 5.2.4 m.w.H.).
5.3 5.3.1 Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist der im Rechtshilfeersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet hätte (BGE 142 IV 250 E. 5.2; 142 IV 175 E. 5.5; 132 II 81 E. 2.7.2). Zu prüfen ist mithin, ob der im Ausland inkriminierte Sachverhalt, sofern er – analog – in der Schweiz verwirklicht worden wäre, die Tatbestandsmerkmale einer schweizerischen Strafnorm erfüllen würde. Die Strafnormen brauchen nach den Rechtssystemen der Schweiz und des ersuchenden Staates nicht identisch zu sein (BGE 142 IV 175 E. 5.5; 132 II 81 E. 2.1; 129 II 462 E. 4.6; TPF 2011 194 E. 2.1). Dabei genügt es, wenn der im Rechtshilfeersuchen geschilderte Sachverhalt unter einen einzigen Straftatbestand des schweizerischen Rechts subsumiert werden kann. Es braucht dann nicht weiter geprüft zu werden, ob darüber hinaus auch noch weitere Tatbestände erfüllt sein könnten (BGE 129 II 462 E. 4.6; vgl. zum Ganzen TPF 2015 110 E. 5.2.2).
5.3.2 Art. 3 Abs. 3 IRSG sieht in Übereinstimmung mit Art. 2 lit. a EUeR vor, dass Rechtshilfebegehren abzulehnen sind, wenn der Gegenstand des Verfahrens eine Tat bildet, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet ist. Jedoch kann einem Ersuchen um Rechtshilfe nach dem dritten Teil des Gesetzes (andere Rechtshilfe) entsprochen werden, wenn das Verfahren einen Abgabebetrug betrifft (Art. 3 Abs. 3 lit. a IRSG). In diesem Fall besteht trotz des Wortlauts des Gesetzes (Kann-Vorschrift) eine Pflicht zur Rechtshilfeleistung, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (BGE 125 II 250 E. 2; TPF 2008 128 E. 5.4).
5.3.3 Der Begriff des Abgabebetruges bestimmt sich hierbei nach Art. 14 Abs. 2 VStrR (Art. 24 Abs. 1 IRSV). Den Tatbestand gemäss Art. 14 Abs. 2 VStrR erfüllt, wer durch sein arglistiges Verhalten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird. Als erheblich im Sinne dieser Bestimmung gelten vorenthaltene Beträge ab Fr. 15'000.-- (BGE 139 II 404 E. 9.4 mit Hinweis). Der Arglistbegriff von Art. 14 Abs. 2 VStrR orientiert sich grundsätzlich an der Rechtsprechung zum gemeinrechtlichen Betrugstatbestand gemäss Art. 146
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StGB (vgl. BGE 125 II 250 E. 5a S. 257; 122 II 422 E. 3a/cc S. 429; 115 Ib 68 E. 3a/bb S. 76 f.). Nach der bundesgerichtlichen Praxis setzt Abgabebetrug nicht notwendigerweise die Verwendung falscher oder verfälschter Urkunden voraus und es sind auch andere Fälle arglistiger Täuschung denkbar (BGE 139 II 404 E. 9.4; 137 IV 25 E. 4.4.3.2 m.w.H.; vgl. zum Ganzen TPF 2015 110 E. 5.2.3).
5.4 5.4.1 Gemäss Ersuchen vom 23. April 2021 habe B. zwischen 2007 und 2010 mit der in der Schweiz domizilierten F. AG einen Agenturvertrag abgeschlossen und sich darin verpflichtet, Kauf- und Verkaufsverträge für die von dieser vertriebenen Produkte zu fördern. Im Gegenzug sei der F. AG Anspruch auf die Zahlungen von Provisionen für diese Verkäufe in Portugal und anderen Ländern zugesprochen worden. B. habe nicht die Absicht gehabt, alle im Inland fälligen Steuern auf diese Einkünfte zu bezahlen und habe hierfür ein betrügerisches System geschaffen. Namentlich habe B. den Umstand genutzt, dass er der «Ultimate Business Owner» der Offshore-Gesellschaft C. Corp. gewesen sei und die gesetzlichen Vertreter der F. AG gekannt habe. Er habe veranlasst, dass die F. AG die ihm zustehenden Beträge durch die Überweisung an die C. Corp. ausbezahle. Zu diesem Zweck habe die F. AG falsche Unterlagen erstellt, um Dienstleistungen zu rechtfertigen, welche die C. Corp. niemals für die F. AG erbracht habe. Da diese von B. erbracht worden seien, sei er von der Deklaration und der Zahlung der fälligen Steuern in Portugal befreit gewesen. Die Überweisungen seitens der F. AG seien auf das auf die C. Corp. lautende Konto Nr. 1 bei der Bank E. erfolgt. Zwischen 2007 und 2010 sei auf diese Weise ein Gesamtbetrag von über EUR 15 Mio. und mehr als USD 7 Mio. verheimlicht und bei den Steuerbehörden nicht deklariert worden. Hinzu komme ein nicht deklarierter Vermögensvorteil im Wert von ca. EUR 6'919'000.-- und USD 3'224'300.--. Um diese Vermögenswerte zu verstecken, habe B. mehrere Unternehmen involviert, darunter auch die G. SA. B. habe die Buchführung gefälscht, indem er diese Beträge als Gesellschafterdarlehen verbucht habe. Zudem seien für die Verschleierung der Art der Zahlungen an B. u.a. Immobilienmietverträge gefälscht worden, die angeblich zwischen solchen Unternehmen und Dritten abgeschlossen worden seien. Zwischen 2007 und 2010 habe B. vom Konto der C. Corp. auf das Konto der G. SA Einkünfte von Gesamtwert von EUR 5 Mio. überwiesen.
5.4.2 In Würdigung des Sachverhalts ist vorliegend prima vista von einem rechtshilfefähigen Abgabebetrug auszugehen (Art. 14 Abs. 2 VStrR). B. soll Verträge gefälscht, die Buchhaltung verfälscht und unter Einbezug diverser Gesellschaften dem portugiesischen Staat Steuern in Millionenhöhe entzogen haben. Der Beschwerdegegner gelangte in der angefochtenen Verfügung https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-250%3Ade&number_of_ranks=0#page250 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IB-68%3Ade&number_of_ranks=0#page68 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IB-68%3Ade&number_of_ranks=0#page68
- 12 richtigerweise zum Schluss, dass das Verhalten von B., mit welchem er sich mutmasslich Einkommensbestandteile «verdeckt» und unter Zuhilfenahme von im Ausland domizilierten Gesellschaften an sich zurückfliessen liess, als arglistig bezeichnet werden kann. Zum selben Schluss gelangte im Übrigen auch die ESTV in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2021 (Verfahrensakten BJ, act. 6). Angesichts der Höhe der mutmasslich entzogenen Steuern ist auch die Voraussetzung des erheblichen Betrages erfüllt. Gestützt auf den im Ersuchen dargestellten Sachverhalt, der im Übrigen den formellen Anforderungen genügt, ist die Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit zu bejahen.
5.4.3 Der von den portugiesischen Behörden untersuchte Sachverhalt wegen Steuerbetrugs bezieht sich auf den Zeitraum von 2007 bis 2010. B. hatte in dieser Zeit seinen Wohnsitz in Portugal und verlegte diesen am 15. April 2011 in die Schweiz (Verfahrensakten BJ, act. 14, Beilage). Mit der ESTV (act. 1.18) ist davon auszugehen, dass B. seit dem 15. April 2011 in der Schweiz steuerpflichtig ist und damit für diese Zeit keine Steuerdelikte zum Nachteil des portugiesischen Staates begangen haben konnte, weshalb für die Zeit ab dem 15. April 2011 keine Rechtshilfe zu leisten ist. Unter Berücksichtigung der Schlussfolgerung der ESTV untersagte der Beschwerdegegner richtigerweise der ersuchenden Behörde jeglichen Gebrauch der Unterlagen, die ab dem 15. ApriI 2011 datieren (act. 1.2). Die angefochtene Verfügung ist auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
5.5 5.5.1 Unbegründet ist ferner das Vorbringen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Verletzung des in der sie betreffenden Schlussverfügung vorbehaltenen Spezialitätsprinzips. Das Strafverfahren 591/19.2TELSB wegen des Verdachts auf qualifizierten Steuerbetrug und Geldwäscherei wurde gegen B. im März 2020 eröffnet (act. 1.8). Dies nachdem die portugiesische Steuerund Zollbehörde, Abteilung Direção de Serviços de Investigação da Fraude e Ações Especiais, mit Schreiben vom 24. Juli 2019 an die Generalstaatsanwaltschaft von Portugal gelangte und ausführte, dass die Analyse des Dossiers und der Anhänge A bis E Hinweise auf Steuerbetrug ergeben habe. Weiter wurde in diesem Schreiben ausgeführt, dass hierfür die Einsicht in die Steuer- und Bankunterlagen der gegen B. laufenden Ermittlung 5432/15.7TDLSB notwendig sei, wobei die Anhänge F und G das an die Schweiz gerichtete Rechtshilfeersuchen im Verfahren 5432/15.7TDLSB betreffend Geldwäscherei und Korruption zum Inhalt hätten. Gemäss Anhang F (S. 22 und 23) sei aufgrund des vorbehaltenen Spezialitätsprinzips für die Verwendung dieser Elemente in einem Strafverfahren wegen Betrug die Genehmigung der Schweizer Behörden erforderlich. Angesichts der dargelegten Tatsachen und des Fehlens einer Genehmigung seitens der Schweizer
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Behörden in dieser Untersuchung, hat die portugiesische Steuer- und Zollbehörde die Staatsanwaltschaft um eine Stellungnahme ersucht, ob die Anhänge F und G für die Erstellung des technischen Berichts als Beweismittel verwendbar seien oder ob diese erst nach Vorliegen der Genehmigung seitens Schweizer Behörden verwendet werden können (act. 1.10). Daraufhin hielt der Generalstaatsanwalt von Portugal in der Verfügung vom 23. Oktober 2020 u.a. fest, dass ihm am 22. Oktober 2020 die Anlagen F und G vom mit der Untersuchung beauftragten Steuerprüfer persönlich übergeben worden seien. Er habe zur Kenntnis genommen, dass bis zu diesem Tag Schritte bei der Eurojust vorgenommen worden seien, um die Schweiz um Ausdehnung des Spezialitätsprinzips in Bezug auf die durch Rechtshilfeersuchen erlangten Erkenntnisse im Verfahren 5432/15.7TELSB zu ersuchen (act. 1.12). Diese Ausführungen zeigen, dass sich die portugiesischen Behörden bewusst waren resp. sind, dass die im Verfahren 5432/15.7TELSB rechtshilfeweise übermittelten Unterlagen im Fiskalstrafverfahren 591/19.2TELSB nur nach vorgängiger Zustimmung durch Schweizer Behörden verwendet werden dürfen.
5.5.2 Nicht zu erkennen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, dass die portugiesischen Behörden die im Verfahren 5432/15.7TELSB erhaltenen Unterlagen im Verfahren 591/19.2TELSB bereits unzulässigerweise verwendet hätten. Wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, verhält es sich bei Ersuchen um Ausdehnung der Spezialität insoweit anders, als dass die ersuchende Behörde die für sie interessierenden Unterlagen bereits besitzt und im neuen Rechtshilfeersuchen diejenigen Unterlagen bezeichnen muss, welche sie in einem anderen Verfahren zu verwenden gedenkt. Hierfür muss die ersuchende Behörde Zugang zu den von der Schweiz bereits erhaltenen Unterlagen haben, ohne sich dem Vorwurf der Verletzung des Spezialitätsprinzips auszusetzen. Der diesbezügliche Einwand stösst daher ins Leere. Unbegründet ist ferner der Vorwurf, das Ersuchen sei erst nach der Geltendmachung der Verletzung des Spezialitätsprinzips durch B. und die Beschwerdeführerin gestellt worden. Das hier zu beurteilende Ersuchen datiert vom 23. April 2021 und ging laut Angaben des Beschwerdegegners bei ihm ein, bevor er das Schreiben des Beschwerdeführers vom 2. Februar 2021 mit der angezeigten Verletzung des Spezialitätsprinzips den portugiesischen Behörden zur Kenntnis gebracht habe (act. 7, S. 4 f.). Gemäss den Angaben der Steuer- und Zollbehörde im Schreiben vom 24. Juli 2019 (act. 1.10; s.a. E. 5.5.1 hiervor) habe das untersuchte Dossier Anhänge A bis E enthalten. Zwar wurde darin ausgeführt, dass die Analyse des Dossiers und der Anhänge Hinweise auf Steuerbetrug ergeben hätten, ohne jedoch die konkreten Aktenstücke zu bezeichnen. Laut Angaben des Beschwerdegegners ist das von den portugiesischen Behörden geführten
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Verfahren 5432/15.7TELSB wegen Korruption komplex und betrifft unzählige natürliche und juristische Personen (act. 7, S. 4). Angesichts der zahlreichen Ermittlungshandlungen und des umfangreichen Aktendossiers kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Existenz der C. Corp. aus diesen Unterlagen und nicht (nur) aus den Anhängen F und G ergeben hat. Ebenso wenig vermag der Umstand, dass der Generalstaatsanwalt am Ende der Verfügung vom 23. Oktober 2020 die Weiterleitung der Akte an die DSIFAE [Direção de Serviços de Investigação da Fraude e Ações Especiais] angeordnet hat (act. 1.12), eine Verletzung des Spezialitätsprinzips zu begründen. Da sich die ermittelnde Behörde im Verfahren 591/19.2TELSB der fehlenden Zustimmung seitens Schweizer Behörden bewusst war (supra E. 5.5.1) und der Generalstaatsanwalt ihr bestätige, dass ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen an die Schweiz gestellt worden sei, beweist die Weiterleitung der Akten und damit der Anlagen F und G seitens des Generalstaatsanwalts an die DSIFAE nicht, dass diese Unterlagen auch tatsächlich für die Ermittlungen im neuen Verfahren 591/19.2TELSB ohne das Abwarten des Ergebnisses des eingeleiteten Rechtshilfeverfahrens bereits verwendet wurden. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus dem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Schreiben des Generalstaatsanwaltes vom 25. Januar 2021. Zwar unterscheidet der Generalstaatsanwalt darin zwischen der Verwendung von rechtshilfeweise erhaltenen Beweismitteln und darin enthaltenen Informationen. Indes wird darin zugleich auf das nach portugiesischem Recht geltende Beweisverwertungsverbot verwiesen und erneut betont, dass die im Verfahren 5432/15.7TELSB rechtshilfeweise erhaltenen Unterlagen als Beweismittel im Steuerstrafverfahren nur nach Vorliegen der Zustimmung der Schweizer Behörden geprüft und verwendet werden können (act. 1.16). Ausserdem ist aufgrund des zwischen den Staaten geltenden Vertrauensprinzips davon auszugehen, dass sich die portugiesischen Behörden an das Schreiben des Beschwerdegegners vom 31. Januar 2023 halten und die von der Schweiz erhaltenen Beweismittel, welche ab dem 15. April 2011 datieren, im neuen Verfahren 591/19.2TELSB nicht verwenden.
5.5.3 Damit ist eine Verletzung des Spezialitätsprinzips nicht zu erkennen, weshalb sich die Beschwerde diesbezüglich als unbegründet erweist. Unter diesen Umständen ist der Eventualantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.
5.6 Andere Hindernisse, welche der zu gewährenden Rechtshilfe entgegenstünden, werden weder geltend gemacht noch sind solche ersichtlich.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 5'000.-- festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]), unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
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Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
Bellinzona, 5. September 2023 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Zustellung an - Rechtsanwalt Vincent Solari - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe II
Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind (Art. 48 Abs. 2 BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).