Arrêt du 12 novembre 2019 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Giorgio Bomio-Giovanascini, président, Patrick Robert-Nicoud et Stephan Blättler, le greffier Federico Illanez
Parties A., représenté par Me Alessandro de Lucia, avocat, recourant
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Libye
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: RR.2018.241
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Faits:
A. Le 3 décembre 2014, un contrôle douanier chez B. à Genève a fait apparaître une suspicion de provenance illégale concernant trois objets archéologiques (vol et/ou pillage). Le 23 février 2015, les autorités douanières ont saisi lesdits objets (act. 1.15, p. 1, 3).
Afin de clarifier le cas d’espèce, le service spécialisé Transfert international des biens culturels de l’Office fédéral de la culture (ci-après: service spécialisé de l’OFC) a contacté Fedpol et le Dr C., expert. Le premier adressa, le 21 décembre 2015, une demande aux autorités libyennes par le biais d’Interpol. Quant au second, il a été mandaté, en date du 19 février 2015, pour réaliser un examen visuel des pièces (act. 1.15, p. 3).
Il ressort, tant du rapport d’expertise – du 25 février 2015 – (act. 1.9) que du procès-verbal d’audition de C. – du 10 avril 2017 – réalisé auprès de la police judiciaire genevoise (act. 1.14; v. act. 1.15), que les trois objets archéologiques proviennent de la région côtière orientale de la Libye (Cyrénaïque) et sont datables entre le Ve siècle av. J.-C. et l’époque romaine. S’agissant plus particulièrement de chacun des objets, le premier (formulaire 11-97 n° 1596), non restauré, montre des dégâts témoignant d’une fouille non professionnelle propre à une fouille clandestine et récente. Le deuxième (formulaire 11-97 n° 1638), superficiellement nettoyé, révèle des dégâts récents typiques d’une manutention non professionnelle et rendant peu vraisemblable sa provenance en tant qu’objet faisant partie d’une ancienne collection. Le troisième (formulaire 11-97 n° 1658), également nettoyé superficiellement, présente aussi des dégâts dus à une manutention non professionnelle. L’expert constata, en outre, que la déclaration d’entreposage sous douane d’un des objets (formulaire 11-97 n° 1596) ne faisait aucune mention quant à sa provenance – ce qui constituerait une infraction caractérisée au regard des exigences de la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels (LTBC; RS 444.1) – et que l’état des deux autres (formulaires 11-97 n° 1638 et 1658) contredirait les indications fournies quant à leur appartenance à d’anciennes collections.
B. Par note verbale du 13 février 2017, l’Ambassade de l’État de Libye (ci-après: Libye) a transmis à l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) la demande d’entraide pénale du 24 janvier 2016 émanant du Procureur Général de Libye rédigée en langue arabe ainsi que sa traduction en anglais (act. 1.12).
Dans les documents précités, les autorités requérantes font état de la
- 3 provenance illicite de trois statues (bustes gréco-romains) saisies par les douanes suisses. Elles fondent leur requête sur le signalement d’Interpol Berne à Interpol Libye tout en précisant que, selon les archéologues spécialisés affiliés au Département des antiquités de Tripoli, il s’agirait de statues provenant du site de Cyrène en Libye et répertoriés par l’International Council Of Museums (ci-après: ICOM) comme appartenant au patrimoine culturel libyen en péril. Selon le rapport archéologique, joint à la commission rogatoire, il s’agirait de bustes représentant Perséphone, épouse du roi des ténèbres, caractéristiques de la ville de Cyrène – ou de ses alentours – et n’ayant jamais été trouvés dans d’autres régions que celle susmentionnée. Ils feraient donc partie des monuments libyens sujets au vol et au commerce illicite. L’autorité requérante, par sa demande d’entraide, sollicite dès lors la saisie et la restitution des biens archéologiques aux autorités libyennes tout en garantissant la réciprocité (act. 1.12).
C. Après examen sommaire, moyennant courrier du 1er mai 2017, l’OFJ a transmis la commission rogatoire au Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-GE) en l’invitant à procéder à son exécution (act. 1.13).
D. Par décision d’entrée en matière du 3 mai 2017, le MP-GE a admis la requête d’entraide (act. 1.16) et, par ordonnance séparée du 11 mai 2017, ordonné la saisie des trois bustes ainsi que de tout document relatif audits objets se trouvant auprès de D. à Genève (act. 1.17).
E. Par divers courriers, dont notamment ceux du 26 juin et 5 juillet 2017, D. a confirmé au MP-GE le séquestre des trois bustes. Il a également remis une documentation fournie les concernant ainsi que leur dépôt chez B. à Genève (act. 1.20, act 1.22).
F. Par missive du 19 mars 2018, le MP-GE a informé D. de son intention de transmettre les trois bustes et la documentation saisie auprès de cette dernière à l’autorité requérante. Les autorités genevoises ont précisé qu’un éventuel accord valait exécution simplifiée de la requête et qu’en cas de désaccord une décision de clôture serait prononcée (act. 1.23).
G. Par courrier du 29 mars 2018, A. (ci-après: A. ou le recourant) a, sous la plume de son conseil, déclaré au MP-GE être le propriétaire des objets détenus par D. chez B. à Genève sous les numéros 1596, 1638 et 1658 tout
- 4 en s’opposant et en contestant leur transmission à l’autorité requérante (act. 1.24).
H. En date du 30 avril 2018, le MP-GE a informé le conseil d’A. que le dossier pénal pouvait être consulté dans les locaux du parquet et qu’un délai jusqu’au 31 mai 2018 – prolongé par la suite jusqu’au 4 juin 2018 – lui était imparti pour se déterminer quant à la transmission des objets et des documents à l’État libyen (act. 1.25, 1.26).
I. Par acte du 4 juin 2018, A. a confirmé son opposition à la transmission des trois bustes représentant Perséphone ainsi que des documents les concernant à l’autorité requérante (act. 1.27).
J. Par décision de clôture partielle du 25 juillet 2018, le MP-GE a ordonné, notamment, la remise des trois bustes gréco-romains et de la documentation y afférente à la Libye. Les frais (exceptionnels) de manutention, d’emballage, de transport et d’assurance sont mis à la charge de l’État libyen (act. 1).
K. Par mémoire du 27 août 2018, A. a formé recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (ci-après: Cour des plaintes ou Cour de céans) contre la décision de clôture partielle susmentionnée. Il conclut, sous suite de frais et dépens:
« A la forme Déclarer bon et recevable le présent recours. Au fond Préalablement Autoriser le Recourant à présenter de nouvelles écritures en réponse aux observations de l’autorité d’exécution et de l’Office fédéral de la justice, en lui impartissant un délai raisonnable pour se déterminer. Principalement Annuler et mettre à néant la décision d’entrée en matière rendue le 3 mai 2017 par le Ministère public de la République et Canton de Genève dans la procédure CP/165/2017. Annuler et mettre à néant la décision de clôture partielle du 25 juillet 2018 rendue par le Ministère public de la République et Canton de Genève dans la procédure CP/165/2017. Refuser l’octroi de l’entraide requise par commission rogatoire du 22 février 2016 par le Procureur général de Libye. Faire interdiction au Ministère public de la République et Canton de Genève de transmettre les trois bustes gréco-romains représentant Perséphone à l’autorité requérante étrangère
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(Procureur général de Libye), que ce soit à titre de preuve en vertu de l’art. 74 EIMP ou pour tout autre motif. Faire interdiction au Ministère public de la République et Canton de Genève de transmettre la documentation afférente aux trois bustes gréco-romains représentant Perséphone (factures, documents douaniers et tout autre document en lien avec les pièces) à l’autorité étrangère (Procureur général de Libye), que ce soit à titre de preuve en vertu de l’art. 74 EIMP ou pour tout autre motif. Ordonner la restitution des trois bustes gréco-romains représentant Perséphone à Monsieur A. Ordonner la restitution de la documentation afférente aux trois bustes gréco-romains représentant Perséphone à Monsieur A. Débouter tout opposant de toute autre ou contraire conclusion. Condamner tout opposant en tous les frais judiciaires et dépens. » (act. 1, p. 3, 4).
L. Sur invitation de la Cour des plaintes, le MP-GE et l’OFJ déposent leurs observations en date du 18 et 24 septembre 2018 respectivement. S’agissant du premier, il conclut, en substance, au rejet du recours et à la confirmation de la décision de clôture partielle (act. 6). Quant au second, il se prononce pour le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité (act. 8).
M. Par réplique du 26 septembre 2018, le recourant persiste entièrement dans les conclusions prises à l’appui de son recours du 27 août 2018 (act. 10). Par écritures du 16 et 23 octobre 2018, le MP-GE et l’OFJ, confirment leurs précédentes conclusions (act. 12 et 13). Ces dernières écritures ont été communiquées au recourant le 24 octobre 2018 (act 14).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. 1.1 La loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution du 24 février 1982 (OEIMP; RS 351.11) s’appliquent aux demandes d’entraide formées par la Libye, étant donné qu’aucun traité international ne régit les relations entre la
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Suisse et ledit État dans ce domaine.
1.2 En vertu de l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71) mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, la Cour des plaintes est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, contre les décisions incidentes rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution.
1.3 Le délai de recours contre la décision de clôture partielle du 25 juillet 2018 est de 30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Interjeté le 27 août 2018 contre une décision notifiée le 26 juillet précédent, le recours a été interposé en temps utile.
1.4 Aux termes de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d'entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Est directement touchée, au sens de cette disposition, la personne qui doit se soumettre directement à une mesure d'entraide. Lorsque la demande tend à la remise d'objets ou de valeurs en tant que moyens de preuve (art. 74 al. 2 EIMP) ou en vue de confiscation ou de restitution (art. 74a EIMP) est légitimée à recourir, la personne lésée résidant en Suisse qui allègue être au bénéfice de droits sur ces objets ou valeurs (art. 74a al. 4 let. c EIMP). A., ayant sa résidence en Suisse et faisant valoir des droits sur les objets saisis, est légitimé à recourir contre leur remise.
1.5 Le recours est ainsi recevable et il convient d’entrer en matière.
2. Dans un premier grief, le recourant paraît considérer que la situation actuelle en Libye et les difficultés auxquelles font face les institutions étatiques ne permettent pas de retenir qu’il s’agit d’un État avec lequel une relation d’entraide pénale peut être établie (act. 1, p. 22, 23).
2.1 À titre liminaire il convient de mentionner que depuis la chute en 2011 du régime de Mouammar Kadhafi, la Libye fait face à d’importants problèmes internes. Après le succès des élections du 7 juillet 2012 et la constitution du Congrès général national, la situation interne s’est dégradée en raison des importantes divergences entre les diverses tendances (notamment islamistes et nationalistes). En 2014, outre plusieurs centaines de milices et de groupements armés, deux camps – dotés de leur parlement et de leur gouvernement – émergèrent en Libye.
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Grâce à la médiation des représentants de l’Organisation des Nations unies (ci-après: ONU) un accord politique inter-libyen (Libyan Political Agreement; ci-après: APL) entre les représentants des diverses parties a été signé à Skhirat (Maroc) le 17 décembre 2015. Le Conseil de sécurité des Nations unies (ci-après: Conseil de sécurité) entérina, en date du 23 décembre 2015, l’accord susmentionné ainsi que le communiqué de Rome du 13 décembre 2015 par lequel le Gouvernement d’entente nationale ou Gouvernement d’union nationale (ci-après GUN) a été « reconnu comme seul gouvernement de Libye » (S/RES/2259 [2015], p. 4). L’APL a permis de mettre sur pied un Conseil présidentiel qui, dirigé par le Premier Ministre Fayez al-Sarraj, s’est installé – avec certains membres du gouvernement – à Tripoli en mars 2016. Le 13 septembre 2018, le Conseil de sécurité a réaffirmé son appui à la mise en œuvre intégrale de l’APL tout en soulignant que le GUN est le seul gouvernement légitime en Libye (S/RES/2434 [2018]).
Nonobstant ce qui précède, deux autorités se disputent actuellement le pouvoir en Lybie. D’une part, le GUN représenté par Fayez al-Sarraj et parrainé par l’ONU et, d’autre part, une autorité rivale installée à l’est du pays et contrôlée par l’Armée nationale libyenne (ANL) de Khalifa Haftar. Pour faire face à l’instabilité, sortir de l’impasse politique et apporter un soutien à l’accord de Skhirat, diverses réunions ministérielles ont eu lieu, notamment, à Rome (13 décembre 2015), Vienne (16 mai 2016) ou Paris (29 mai 2018; [https://www.diplomatie.gouv.fr/fr/dossiers-pays/libye/presentation-de-lalibye/]). Des pourparlers entre Fayez al-Sarraj et Khalifa Haftar ont également eu lieu à Abou Dhabi le 27 février 2019. Ces derniers, qui avaient créé une possibilité réelle de mettre sur pied un gouvernement national unifié, ont été mis en péril par l’offensive militaire lancée par Khalifa Haftar le 4 avril 2019 et visant Tripoli (v. Conseil de sécurité, 8530e séance, 21 mai 2019 [S/PV.8530], p. 2, 3).
2.2 La pratique helvétique relative à la reconnaissance des États est régie, pour l’essentiel, par les principes d’universalité et d’effectivité. Selon le premier, la Suisse entretient, dans la mesure du possible, des relations internationales avec tous les États. Quant au second, il implique que pour que la Suisse reconnaisse un État, ce dernier doit exercer sa souveraineté de manière effective. La pratique helvétique s’appuie sur la théorie des trois éléments, à savoir, un territoire, un peuple et une autorité publique (soit un gouvernement indépendant qui se manifeste tant au niveau interne qu’externe). Elle renonce, en principe, à exiger des conditions supplémentaires même si elle se réserve le droit de prendre en considération d’autres éléments comme « l’attitude de la communauté internationale des États ou d’un groupe d’États important pour elle » (Reconnaissance d’États et de gouvernements en droit international public, in:
- 8 https://www.eda.admin.ch/dam/eda/fr/documents/aussenpolitik/voelkerrecht /PDF_Anerkennung__fr_05.pdf, p. 1, 2 [ci-après: Reconnaissance d’États]; ZIEGLER, Introduction au droit international public, 3e éd., 2015, p. 198).
La Suisse reconnaît, en principe, les États et non les gouvernements. Cela signifie qu’en cas de changement de gouvernement la pratique helvétique, axée sur le principe de l’effectivité, est de refuser – en général – toute reconnaissance explicite du nouveau gouvernement. Elle poursuit cependant ses relations « avec l’État concerné et donc avec le nouveau gouvernement » (Reconnaissance d’États, p. 3). Le changement de gouvernement n’a ainsi pas d’influence sur l’existence même d’un État (v. ZIEGLER, op. cit., p. 200; BESSON, Droit international public, Précis de droit et résumés de jurisprudence, 2019, p. 67). Le fait qu’un gouvernement devienne moins effectif ou qu’il ait des problèmes de gouvernance – comme c’est le cas en Libye – ne permet pas de remettre en cause sa qualité d’État souverain (BESSON, op. cit., p. 67).
2.3 Des éléments qui précèdent il appert que le recourant ne peut être suivi. Même si un gouvernement effectif est nécessaire pour établir – à l’origine – l’existence d’un État, ce critère est présumé par la suite. Il demeure ainsi reconnu même si l’effectivité du gouvernement n’est plus acquise (BESSON, op. cit., p. 67). C’est donc à tort que le recourant s’en prend au MP-GE lorsque celui-ci mentionne que la reconnaissance de l’État libyen par la Suisse remonte à 1951. Par la suite, entre 1962 et 1965, l’ambassade de Suisse en Tunisie a défendu les intérêts helvétiques en Libye et, en 1965 et 1968, un consulat et une ambassade ont respectivement été ouverts à Tripoli. Quant à la fermeture temporaire, le 31 juillet 2014, de l’ambassade helvétique en Libye, elle résulte de raisons sécuritaires et ne porte pas atteinte à la reconnaissance de l’État libyen en tant que membre à part entière du concert des nations. De plus, actuellement, l’engagement de la Suisse en Libye se poursuit puisqu’il est coordonné depuis Tunis et Berne (https://www.eda.admin.ch/eda/fr/dfae/representations-et-conseils-auxvoyageurs/libye/suisse-libye.html).
S’agissant de l’argument du recourant selon lequel la Libye serait dépourvue d’institutions opérationnelles (v. act. 1, p. 20) il s’avère également infondé, et cela pour plusieurs raisons. D’une part, la Libye dispose d’un gouvernement – certes fragilisé par des années de conflit et confronté à des problèmes institutionnels – reconnu et soutenu par le Conseil de sécurité et par une bonne partie de la communauté internationale (v. supra consid. 2.1). D’autre part, des délégations libyennes sont présentes non seulement auprès du Conseil de sécurité (v. Conseil de sécurité, 8523e séance, 8 mai 2019 [S/PV.8523], p. 16), mais aussi auprès de bon nombre d’États dont la
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Suisse. Des échanges au plus haut niveau ont ainsi eu lieu entre les représentants du gouvernement libyen et ceux de certains pays européens et de l’Union européenne (v. https://www.euneighbours.eu/fr/south/stayinformed/news/libye-visite-des-ambassadeurs-de-lunion-europeenne-ensoutien-au-processus). Dans le domaine particulier du patrimoine culturel, la Libye fait non seulement partie de l’UNESCO, mais des réunions entre cette dernière et des représentants des diverses institutions libyennes, ont eu lieu afin de sauvegarder son patrimoine culturel en danger (https://whc.unesco.org/fr/actualites/1496/). Le Rapport des décisions adoptées lors de la 43e session du Comité du patrimoine mondial tenue à Bakou en 2019 félicite d’ailleurs l’État libyen pour les importants efforts entrepris en coordination avec les communautés locales et la société civile afin de conserver, malgré la situation interne instable, divers sites archéologiques dont celui de Cyrène et sa valeur universelle exceptionnelle (v. https://whc.unesco.org/archive/2019/whc19-43com-18-fr.pdf). Enfin, la Libye a signé, en 2018, un protocole d’accord avec les États-Unis afin de lutter contre le pillage et le trafic des objets culturels provenant de son territoire (https://share.america.gov/fr/washington-et-tripoli-font-causecommune-pour-proteger-le-patrimoine-culturel-libyen/) et des biens culturels ont été récemment restitués à l’État libyen (http://www.unesco.org/new/fr/culture/themes/dynamic-content-singleview/news/us_restitutes_pottery_artefacts_to_libya/).
2.4 Au vu de ce qui précède, le grief du recourant selon lequel des relations d’entraide pénale avec la Libye ne seraient envisageables doit être rejeté, car infondé.
3. 3.1 Dans un deuxième grief, le recourant conteste la validité de la commission rogatoire en raison de la violation des art. 28 EIMP en lien avec l’art. 10 al. 2 OEIMP et art. 76 let. c EIMP. Il allègue l’incompétence de l’autorité requérante pour solliciter l’entraide et considère que la requête libyenne ne décrit pas les faits essentiels, ne contient pas de qualification juridique des faits – ce qui empêche de vérifier que la condition de la double incrimination est respectée – et n’est accompagnée d’aucune attestation établissant la licéité de la remise d’objets dans l’État requérant (act. 1, p. 18, 25 à 28).
3.2 Selon l’art. 28 EIMP, la demande d'entraide doit notamment indiquer l'organe dont elle émane et, le cas échéant, l'autorité pénale compétente (al. 2, let. a), l'objet et le motif de la demande (al. 2, let. b), la qualification juridique des faits (al. 2, let. c) et la désignation aussi précise et complète de la personne poursuivie (al. 2, let. d), ainsi qu’un bref exposé des faits essentiels (al. 3,
- 10 let. a) et le texte des dispositions légales applicables au lieu de commission de l'infraction (al. 3, let. b). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties requérante et requise, qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 5b et les arrêts cités). L'art. 10 al. 2 OEIMP complète la disposition susmentionnée puisque doivent figurer dans la requête, à tout le moins, le lieu, la date et le mode de commission de l'infraction (arrêt du Tribunal fédéral 1A.145/2006 du 15 septembre 2006 consid. 2.1). La jurisprudence précise toutefois que l'on ne saurait exiger de l'État requérant un exposé complet et exempt de toute lacune puisque la procédure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'État requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 64 consid. 5c et les arrêts cités). L’exposé des faits ne doit donc pas être envisagé comme un acte d’accusation, mais comme un état de soupçons que l’autorité requérante entend vérifier.
Lorsqu’une autorité suisse est saisie d'une requête d'entraide en matière pénale, elle n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans celle-ci. Elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, les faits sont constitutifs d'une infraction. L'autorité requise ne peut s'écarter des faits décrits par l'État requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies faisant apparaître la démarche de l'État requérant comme un abus manifeste (ATF 133 IV 76 consid. 2.2; 126 II 495 consid. 5e/aa p. 501; 118 Ib 111 consid. 5b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.147 du 5 octobre 2017 consid. 3.1.1; RR.2014.75-76 du 5 septembre 2014 consid. 5.2).
3.2.1 Le recourant considère que l’autorité requérante est incompétente.
Selon l’art. 75 al. 1 EIMP peuvent requérir l’entraide internationale en matière pénale les autorités appelées à poursuivre une infraction ou à se prononcer dans le cadre d’autres procédures auxquelles cette loi est applicable. Sont principalement visées les autorités au sens de l’art. 12 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) soit la police, le ministère public ou les autorités pénales en matière de contraventions. La condition préalable est que les autorités de l’État requérant soient chargées de tâches répressives au sens large du terme et que leurs décisions puissent être contestées devant une juridiction pénale compétente (KUSTER, Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, n° 1 ad art. 75 EIMP). L’autorité helvétique n’a pas à vérifier la compétence procédurale de l’autorité de poursuite selon le droit étranger. Quant à l’autorité suisse d’exécution, elle n’a pas – sous réserve de l’abus manifeste – à vérifier que
- 11 l’autorité dont émane la demande d’entraide est habilitée à la présenter au regard des dispositions du droit étranger (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n° 290 et arrêts cités).
En l’occurrence, le recourant ne saurait être suivi lorsqu’il allègue l’incompétence de l’autorité étrangère. Non seulement il découle du principe de confiance entre les États que l’autorité suisse n’a pas – sauf exception – à vérifier la compétence procédurale des autorités dont émane la demande d’entraide mais, in casu, il ressort du dossier à disposition de la Cour de céans, que Interpol Suisse a adressé une communication à Interpol Libye, que celle-ci l’a transmise au Bureau du Procureur Général de la Libye (Attorney’s General Office) et que c’est ce dernier qui, en tant qu’autorité de poursuite pénale, a adressé par voie diplomatique – Ambassade de Libye à Berne – une demande d’entraide en matière pénale aux autorités helvétiques (act. 1.12, p. 1, 5). Enfin, comme souligné précédemment (supra consid 2), les problèmes institutionnels auxquels fait face la Libye ne suffissent ni à nier toute effectivité à ses autorités juridictionnelles ni à mettre en cause l’organisation de ses autorités de poursuite pénale.
Partant de ce qui précède, le grief du recourant est infondé et doit être rejeté.
3.2.2 Le recourant conteste les faits décrits dans la demande d’entraide. Il considère que la requête libyenne « ne contient que des bribes d’informations », ne fait mention qu’au fait que les bustes appartiendraient « probablement » à la liste ICOM et qu’ils « peuvent » provenir de fouilles aléatoires sans toutefois figurer dans un quelconque catalogue d’ « objets archéologiques volés » (act. 1, p. 26, 27).
Ce grief est inopérant puisque, contrairement au recourant qui ne mentionne aucun lieu géographique d’où proviendraient les bustes litigieux, il ressort de la requête libyenne et de ses diverses annexes – dont un rapport de deux archéologues affiliés au Département libyen des antiquités –, que les marbres représentant Perséphone sont très certainement originaires de la région côtière orientale libyenne (Cyrène ou ses alentours). Le fait que les objets ne figurent dans aucune liste d’objets archéologiques perdus serait dû à leur extraction lors de fouilles clandestines. Il s’agirait, de surcroît, d’objets similaires à ceux déjà retrouvés dans la région susmentionnée, des bustes comparables n’ayant jamais été retrouvés ailleurs (act. 1.12, p. 5, 6). La liste rouge de ICOM fait état d’eux parmi les monuments libyens sujets au vol et au trafic (« some of Libya’s monuments prone to theft and trafficking »; [act. 1.12, p. 10]).
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L’origine libyenne des objets est également confirmée par l’expert mandaté par l’OFC qui retient, au surplus, que les bustes ont une patine rougeâtre caractéristique des terres de la région de Cyrénaïque et que la provenance de deux des bustes (formulaires 11-97 n° 1638 et 1658) est contredite par leur état de conservation tandis que, s’agissant du troisième (formulaire 11-97 n° 1596), aucune origine n’est mentionnée (act. 1.9, p. 1, 3, 4). Enfin, le service spécialisé de l’OFC relève que les trois bustes funéraires correspondent « parfaitement aux catégories d’objets susceptibles d’être volés ou pillés puis vendus illégalement selon la Liste rouge de l’ICOM » et qu’il est évident qu’ils ne figurent pas dans les bases de données de biens culturels volés puisqu’ils sont extraits à l’insu de l’État et donc non répertoriés (act. 1.15, p. 7).
Au regard de ce qui précède, force est de constater que l’autorité requérante expose, certes brièvement, mais à satisfaction les faits à la base de la demande d’entraide. Il n’est donc a priori pas exclu que les bustes litigieux proviennent de la région de Cyrène, un bien culturel similaire figurant d’ailleurs dans la liste rouge ICOM (act. 1.1, p. 2; v. https://icom.museum/wpcontent/uploads/2018/05/151028_ERLL_FR-pages2.pdf). Les divers éléments susmentionnés ont non seulement permis à l’OFJ d’examiner sommairement la recevabilité de la demande et de la considérer comme respectant les exigences de forme (art. 28, 78 EIMP; 14 OEIMP), mais aussi au MP-GE d’entrer en matière (art. 80, 80a EIMP), de considérer la requête recevable (art. 2 ss, 28 et 75 EIMP), d’exclure sa nature politique ou fiscale (art. 3 EIMP) et d’apprécier que les faits incriminés, transposés en droit suisse pouvaient non seulement être clairement qualifiés, prima facie, de vol, mais aussi de dommages à la propriété (art. 139, 144 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0]) et de violation de l’art. 24 de la LTBC (act. 1.1, 1.16). Enfin, le recourant n’apporte aucune preuve permettant de mettre en doute l’origine des objets saisis et oublie que l’État requérant n’a pas à fournir un exposé absolument complet des faits, la demande d’entraide pouvant se borner à un état de soupçons généraux que l’autorité étrangère entend vérifier (ZIMMERMANN, op. cit., n° 299). Afin de le faire, les autorités libyennes ont de surcroît précisé que des experts du Département des antiquités pourraient rejoindre la Suisse pour vérifier les objets (at. 1.12, p. 6).
3.2.3 Selon le recourant la condition de la double incrimination ne serait de toute façon pas réalisée puisque l’état de faits présenté par les autorités libyennes ne permettrait pas au recourant de se déterminer sur ledit principe (act. 1, p. 28).
3.2.3.1 La condition de la double incrimination est satisfaite lorsque l'état de faits
- 13 exposé dans la demande correspond, prima facie, aux éléments constitutifs objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse (v. art. 64 al. 1 EIMP). L'examen de la punissabilité selon le droit helvétique comprend, par analogie avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (arrêt du Tribunal fédéral 1A.205/2006 du 7 décembre 2006 consid. 3.1; et arrêts cités; ATF 124 II 184 consid. 4b; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a et arrêts cités). Il n'est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes; il suffit qu'ils soient réprimés, dans les deux États, comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et arrêts cités). Dans la « petite entraide », la réunion des éléments constitutifs d'une seule infraction suffit à son octroi (ATF 125 II 569 consid. 6; 110 Ib 173 consid. 5b; 107 Ib 268 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007 consid. 2.3.2).
3.2.3.2 De manière générale, la Suisse et la Libye ont ratifié divers instruments internationaux dans le domaine de la protection des biens culturels. Parmi ceux-ci, la Convention du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels (ratifiée, respectivement, le 9 janvier 1973 et le 3 octobre 2003 [en vigueur en Suisse depuis le 3 janvier 2004; RS 0.444.1]) et la Convention du 16 novembre 1972 concernant la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel (ratifiée, respectivement, le 13 octobre 1978 et le 17 septembre 1975 [en vigueur en Suisse depuis le 17 décembre 1975; RS 0.451.41]). Selon le premier texte, les États parties s’engagent non seulement à mettre sur pied une législation visant à protéger le patrimoine culturel, mais aussi afin de réprimer l’importation, exportation, transfert de propriété illicites des biens culturels et à prendre les mesures appropriées pour saisir et restituer à l’État d’origine les biens culturels volés. Quant au second, il prévoit, entre autres, la mise sur pied d’une liste du patrimoine mondial en péril. Le site archéologique de Cyrène figure dans le Patrimoine mondial de l‘UNESCO dès 1982 et a été inscrit dans le catalogue des biens en péril dès 2016 (http://whc.unesco.org/fr/list/190).
3.2.3.3 Selon l’art. 139 CP se rend coupable de vol celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l’approprier (ch. 1). Le vol par métier, en bande, en utilisant une arme à feu ou une autre arme dangereuse ou lorsque la façon d’agir dénote le caractère particulièrement
- 14 dangereux de l’auteur, constituent des cas aggravés (ch. 3). Sous réserve des éléments particuliers propres au vol aggravé, l’infraction de base s’articule autour de deux éléments constitutifs objectifs. Il doit s’agir d’une chose mobilière appartenant à autrui (objet de l’infraction) qui est soustraite par l’auteur (comportement typique). Sont considérés comme des choses mobilières les objets matériels susceptibles d’être transportés d’un lieu à un autre sans altération sensible de leur substance. Cela comprend tant les choses qui ne sont pas fermement fixées à la surface terrestre que celles qui peuvent en être détachées (DUPUIS et al., Petit Commentaire, Code pénal, 2e éd., 2017, n° 13 ad Remarques préliminaires aux articles 137 ss CP). S’agissant de l’ayant droit (propriétaire), il peut être une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public (PAPAUX, in: Macaluso/Moreillon/Queloz [édit.], Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 8 ad art. 139).
Se rend punissable en vertu de l’art. 24 LTBC, pour autant que l’infraction ne tombe pas sous le coup d’une disposition prévoyant une peine plus sévère, quiconque, intentionnellement, importe, vend, distribue, procure, acquiert ou exporte des biens culturels volés ou dont le propriétaire s’est trouvé dessaisi sans sa volonté (al. 1 let. a); s’approprie le produit des fouilles au sens de l’art. 724 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210 [al. 1 let. b]); importe illicitement des biens culturels ou fait une déclaration incorrecte lors de l’importation ou le transit de ces biens (al. 1 let. c). La LTBC réprime de très nombreux comportements et, s’agissant plus particulièrement du vol, il reprend la notion du droit pénal étant précisé que le lieu où le vol a été commis n’a pas d’importance (GABUS/RENOLD, Commentaire LTBC, 2006, n° 14 ad art. 24).
3.2.3.4 En ce qui concerne la législation libyenne applicable à la protection du patrimoine culturel, la liste rouge de l’ICOM mentionne la Loi nº 3 du 1424 P.B. du 29 août 1994 pour la protection des antiquités, des musées, des vieilles villes et des bâtiments historiques et le Décret d’application nº 152 du 4 juin 1995 pour la protection des antiquités, des musées, des vieilles villes et des bâtiments historiques (v. https://en.unesco.org/cultnatlaws/list). Quant au service spécialisé de l’OFC, il considère, en se fondant sur un rapport établi par l’Institut suisse de droit comparé en 2010, que tant en Libye qu’en Suisse, les biens culturels mobiles sont considérés comme propriété de l’État et que la loi libyenne prévoit l’emprisonnement et une amende à l’encontre de celui qui réalise, notamment, des fouilles. La confiscation de l’antiquité est aussi prévue. Quant à l’exportation de ses biens, elle est strictement interdite (act. 15, p. 6).
Le Code pénal libyen de 1953 (ci-après: CPL) retient que quiconque vole
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(Theft) des biens meubles appartenant à autrui est réprimé par de la détention (art. 444 CPL). Quant au vol aggravé (Aggravated Theft), susceptible d’une peine privative de liberté et d’une amende, il est réalisé, entre autres, lorsque l’acte a lieu contre des biens meubles se trouvant dans des bureaux ou installations publics (art. 446 par. 2 ch. 3 CPL [https://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p_lang=en&p_isn=97659&p_c lassification=01.04. S’agissant des diverses réformes, v. https://securitylegislation.ly/search?search_api_fulltext=criminal+code&field_identifier=&fi eld_year=All&field_text_type=All&field_institution=All&field_gazette_numbe r=&=Search]).
3.2.3.5 Au regard de ce qui précède, force est de constater, avec le MP-GE, que sous l’angle du droit suisse les faits exposés dans la demande d’entraide correspondraient, prima facie, aux éléments constitutifs objectifs du vol (art. 139 CP), les fouilles illicites pouvant également être constitutives de dommages à la propriété (art. 144 CP) et de délit au sens de la LTBC (art. 24 LTBC).
Il en découle que les faits décrits sommairement dans la requête sont réprimés tant par la législation suisse que par le droit pénal libyen ce qui réalise la condition de la double punissabilité.
3.3 Selon le recourant, l’art. 76 let. c EIMP serait violé puisque la commission rogatoire libyenne n’est pas accompagnée d’une attestation établissant la licéité de la remise des objets dans l’État requérant.
Aux termes de l’art. 76 EIMP, en sus des indications et documents prévus à l’art. 28 EIMP il convient de joindre, lorsqu’il s’agit d’une demande d’entraide portant sur des fouilles, des perquisitions et la saisie et remise d’objets, une attestation établissant leur licéité dans l’État requérant (let. c). Cette précaution se justifie par le souci d'éviter que l'État requérant puisse obtenir de la Suisse, par le biais de l’entraide judiciaire, des mesures de contrainte qu'il ne pourrait imposer sur son propre territoire. Une telle attestation n'est cependant exigée que s'il existe un doute sur la licéité de la mesure dans l'État requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.215/2004 du 7 février 2005 consid. 5 [non publié dans l’ATF 131 II 169]; ATF 123 II 161 consid. 3 b); ZIMMERMANN, op. cit., n° 298).
In casu, ce grief est infondé, l’État libyen étant signataire des divers instruments nationaux visant à lutter contre le trafic illicite de biens culturels (v. supra consid. 3.2.3.2) et le droit interne prévoyait la confiscation des objets obtenus par le biais de fouilles et interdisant toute exportation des biens culturels (v. supra consid. 3.2.3.4). Cela scelle le grief du recourant sur
- 16 ce point.
3.4 Au vu de ce que précède, le grief du recourant doit être écarté dans son ensemble.
4. Le recourant estime que le MP-GE a violé le principe de proportionnalité en ordonnant la remise aux autorités libyennes, d’une part, de la documentation afférente aux objets archéologiques saisis (factures, documents douaniers et tout autre document en lien avec les pièces) et, d’autre part, des trois bustes de Perséphone alors même que la demande d’entraide suggérait la possibilité d’envoyer en Suisse des délégués du Département libyen des antiquités afin d’examiner les objets susmentionnés. De surcroît, aucune garantie valable quant à la restitution des objets litigieux n’aurait été fournie par l’autorité requérante (act. 1, p. 24, 25, 29).
4.1 Selon le principe de la proportionnalité, qui découle de l'art. 63 al 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l'État requérant. Le principe de proportionnalité interdit aux autorités helvétiques d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'État requérant plus qu'il n'a demandé. Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d'éviter d'éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007 consid. 2.1; 1A.201/2005 du 1er septembre 2005 consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent également être transmis des renseignements et documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 2.2; RR.2010.8 du 16 avril 2010 consid. 2.2).
L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l'utilité potentielle qui joue un rôle crucial dans l'application du principe de la proportionnalité en matière d'entraide pénale internationale (ATF 122 II 367 consid. 2c et les références citées). C'est le propre de l'entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas seulement d'aider l'État requérant à prouver des faits révélés par l'enquête qu'il conduit, mais aussi d'en dévoiler d'autres, s'ils existent. Il en découle,
- 17 pour l'autorité d'exécution, un devoir d'exhaustivité qui justifie de communiquer tous les éléments qu'elle a réunis, propres à servir l'enquête étrangère, afin d'éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l'État requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010 consid. 4.2.4/a et les références citées; RR.2009.320 du 2 février 2010 consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723). Le recourant, qui entend contester la transmission, est tenu d'expliquer pièce par pièce les arguments à l'encontre de la transmission et d'étayer ses assertions avec soin (ATF 126 II 258 consid. 9c; arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006 consid. 3.2).
4.2 L’art 74 EIMP régit la remise de moyens de preuves. Sur demande de l’autorité étrangère compétente, les objets, documents ou valeurs saisis à titre probatoire, ainsi que les dossiers et décisions, lui sont remis au terme de la procédure d’entraide (al. 1). Lorsqu’un tiers acquéreur de bonne foi, qui a sa résidence habituelle en Suisse, fait valoir des droits sur les objets, documents ou valeurs remis à titre probatoire, leur envoi est subordonné à la condition que l’État requérant garantisse leur restitution gratuite au terme de sa procédure (al. 2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.167 du 18 janvier 2018 consid. 5.3; TPF 2014 113 consid. 3.2.2 et références citées).
La remise à titre probatoire est subordonnée à l’existence, prima facie, d’un rapport de connexité entre les objets, documents ou valeurs saisis et les faits objet de la procédure étrangère. Des exigences trop strictes ne sauraient toutefois être requises puisque la preuve finale est du ressort de l’autorité étrangère. Il suffit que les objets en cause puissent, après un examen préliminaire, constituer une preuve suffisante (v. ATF 115 Ib 517 consid. 7b). La remise doit se faire dans le respect du principe de proportionnalité (ZIMMERMANN, op. cit., n° 334).
4.3 En l’occurrence, s’agissant des trois objets archéologiques litigieux, leur remise aurait présupposé, comme le relève non sans raison le recourant, l’obtention par l’autorité requise des garanties de la part des autorités requérantes quant à leur restitution gratuite aux autorités helvétiques à l’issue de la procédure. Contrairement à ce qui paraît soutenir le MP-GE et l’OFJ (act. 12, p. 2; act. 13, p. 2), des garanties visant la restitution des trois bustes litigieux à l’issue de la procédure interne doivent, en règle générale, précéder la remise aux autorités requérantes (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.167 du 18 janvier 2018 consid. 5.3). Dans ces conditions, au vu de la complexité de la situation en Libye, ainsi que de l’absence de toutes informations utiles concernant la situation des pièces dans l’État requérant en cas de remise à titre de preuve, la remise des marbres litigieux
- 18 s’avère, en l’état, prématurée.
4.4 En ce qui concerne, en revanche, la documentation relative aux objets précités, la remise se justifie pour plusieurs raisons. D’une part, les autorités helvétiques sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête pénale à l'étranger; étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). D’autre part, la remise de la documentation afférente aux pièces litigieuses s’avère particulièrement opportune puisqu’elle permettra aux autorités requérantes d’avancer dans leurs investigations. Elles pourront ainsi mieux concerter, avec les autorités helvétiques, leur déplacement en Suisse – proposition qui figure d’ailleurs dans la commission rogatoire (act. 1.12, p. 6) – notamment afin d’expertiser les trois bustes de Perséphone. Une telle démarche se justifie dans le but de permettre à l’autorité requérante d’émettre, le cas échéant, une décision de confiscation des objets litigieux. Il en sera ainsi possible de requérir la restitution desdits objets sur la base de l’art. 74a EIMP.
4.5 Il en découle que la décision de clôture partielle du MP-GE du 25 juillet 2018 doit être annulée dans la mesure où elle ordonne la remise des trois bustes gréco-romains représentant Perséphone (formulaires 11-97 n° 1596, 1638 et 1658). Pour le surplus la décision attaquée ainsi que les décisions antérieures sont confirmées.
4.6 Au vu des éléments qui précèdent, le grief du recourant doit être partiellement admis.
5. 5.1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA). Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure (art. 63 al. 3 PA).
5.2 Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la
- 19 difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP, art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]). Compte tenu de l'issue du litige, les frais du présent arrêt, fixés à CHF 3'000.-- seront mis à la charge du recourant. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au conseil du recourant le solde de l'avance de frais déjà versée, à savoir CHF 2’000.--.
5.3 Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA). En l'espèce, son conseil n'a pas produit de liste des opérations effectuées. Vu l'ampleur et la difficulté de la cause, et dans les limites du RFPPF, l'indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF 1'000.-- (TVA comprise), à la charge du MP-GE.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est partiellement admis. La cause est renvoyée à l'autorité d'exécution pour nouvelle décision au sens du consid. 4.3. Pour le surplus, le recours est rejeté.
2. L'émolument, arrêté à CHF 3'000.--, est mis à la charge du recourant. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au conseil du recourant le solde par CHF 2'000.--.
3. Une indemnité de dépens de CHF 1'000.--, à la charge du Ministère public de la République et canton de Genève, est allouée au recourant pour la présente procédure.
Bellinzone, le 13 novembre 2019
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: Le greffier:
Distribution
- Me Alessandro de Lucia, avocat - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours
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Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).