Arrêt du 24 janvier 2017 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président, Giorgio Bomio et Cornelia Cova, la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni
Parties A. SA, représentée par Me François Roger Micheli et Me Marc Joory, avocats, recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République française
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: RR.2016.155
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Faits:
A. Le 22 mai 2014, une information judiciaire a été ouverte en France pour des faits de délits d'initiés et recel de délits d'initiés, commis sur le territoire français et depuis la Suisse, entre le 1er octobre 2012 et le 16 mai 2014. L'attention de l'Autorité des marchés financiers française (ci-après: l’AMF) a été attirée dès 2006 sur de nombreuses transactions de nature inhabituelle effectuées en France sur des produits dérivés relatifs à des valeurs cotées en bourse intitulés «contract for difference» (ci-après: CFD) par, notamment, B. et C., respectivement par des structures leur étant liées, au nombre desquelles A. SA, société de gérance de fortune ayant son siège à Genève et dont C. est président. Ceux-ci sont suspectés en effet d'être intervenus sur le marché peu avant la publication d'informations privilégiées et d'en avoir retiré des bénéfices substantiels. A. SA serait intervenue, en particulier, sur tous les titres objets de l'information judiciaire française, pour le compte de différents clients dont D., pour un montant global de Euro 32'215'845.--. Les autorités françaises se sont penchées plus spécifiquement sur six opérations portant sur les titres E., Group F., G., H., I., J., K., L.. Le dénonciateur à l'origine des investigations française aurait expressément mis en cause un certain M., ami de B., avocat d'affaire. Selon lui, M. disposait d'informations qu'il transmettait à B. afin que ce dernier puisse réaliser des opérations sur les titres concernés; les bénéfices auraient été partagés entre les deux hommes (act. 1.2). Dans ce contexte, le Vice-Président chargé de l'instruction près le Tribunal de grande instance de Paris (ci-après: le Vice-Président) a adressé le 14 novembre 2014 une demande d'entraide à la Suisse, requérant des documents bancaires et la conduite de perquisitions.
B. Le 17 novembre 2014, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué l'exécution de la demande d'entraide au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC); dite délégation valait également pour toute demande complémentaire (pièces MPC, rubrique 2). Le même jour, le MPC a rendu une décision d’entrée en matière et a procédé aux perquisitions requises.
C. Le 2 décembre 2014, l'autorité requérante a complété sa demande d'entraide initiale et a indiqué enquêter également sur les activités déployées par A. SA en lien avec les titres N. et O.. Elle sollicitait d'identifier la résidence utilisée par D. lors de ses passages à Genève et une fois cela fait y procéder à une
- 3 perquisition. Elle demandait en outre que l'enquête reste confidentielle (act. 1.3).
D. Par acte du 23 mars 2015, A. SA s'est déterminée sur les pièces que le MPC entendait transmettre à l'autorité étrangère; elle a conclu au refus de l'entraide (pièces MPC, rubrique 14).
E. Le 9 décembre 2015, le MPC a rendu une décision de clôture aux termes de laquelle il a admis la demande d'entraide et son complément ainsi que la transmission de la documentation relative à une relation bancaire de A. SA auprès de la banque P. pour la période du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2014 sous réserve du respect du principe de la spécialité. Par arrêt du 5 avril 2016 – confirmé par le Tribunal fédéral le 10 juin 2016 (arrêt du Tribunal fédéral 1C_164/2016) – la Cour des plaintes a rejeté le recours interjeté en janvier 2016 contre cette décision par A. SA (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.8).
F. Le 24 juin 2016, le MPC a rendu une nouvelle décision de clôture prévoyant la transmission à l’autorité requérante de documents physiques (pièces n°B08.103.04.02.0004: p. 0001 à 0035; n° B08.103.04.01.0003 p. 0001 à 0023; n°B08.103.04.02.0002: p. 0001 à 0014; n° B08.103.04.02.0003: p. 0001 à 0068) saisis le 9 décembre 2014 dans les locaux de A. SA, sous réserve du principe de spécialité.
G. Par acte du 27 juillet 2016, A. SA recourt contre dite ordonnance et conclut principalement à l'annulation de cette dernière, sous suite de frais et dépens; subsidiairement, elle demande à être appelée à prouver l'état de fait qu'elle allègue. Elle fait valoir pour l'essentiel une violation de son droit d’être entendue, des principes ne bis in idem, de double incrimination, de proportionnalité ainsi que de spécialité (act. 1).
H. Dans sa réponse du 16 août 2016, le MPC conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens (act. 7). Dans sa détermination du 23 août 2016, l'OFJ renonce à déposer des observations et se rallie à la décision querellée (act. 9). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
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La Cour considère en droit:
1. 1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), ainsi que par l'Accord bilatéral complétant cette convention (RS 0.351.934.92). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s'appliquent également à l'entraide pénale entre la Suisse et la France. Peut en outre s'appliquer en l'occurrence la Convention européenne relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). 1.2 Dans les relations d'entraide avec la République française, les dispositions pertinentes de l'Accord de coopération entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, pour lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte à leurs intérêts financiers (ci-après: l'Accord anti-fraude; RS 0.351.926.81; v. également FF 2004 5807 à 5827 et 6127 ss) sont également applicables. En effet, bien qu'il ne soit pas encore en vigueur, en vertu de son art. 44 al. 3, l'Accord anti-fraude est applicable entre ces deux Etats à compter du 8 avril 2009. Par ailleurs, s’agissant plus particulièrement des relations entre la France et la Suisse, l’Accord entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (RS 0.351.934.92; ciaprès: l’Accord Suisse-France) trouve également application. 1.3 Pour le surplus, l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement, par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence citée). Le droit interne s'applique par ailleurs lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l'entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2). Le principe du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (v. art. 48 par. 2 CAAS; art. 39 CBl). L'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.4 En vertu de l'art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 du règlement sur l'organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés http://links.weblaw.ch/BBl-2004-5807 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-337 http://links.weblaw.ch/ATF-128-II-355 http://links.weblaw.ch/ATF-123-II-595
- 5 contre les décisions de clôture de la procédure d'entraide rendues par l'autorité fédérale d'exécution et, conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71] et l'art. 19 al. 1 du règlement sur l'organisation du Tribunal pénal fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]). 1.5 Formé dans les trente jours à compter de la notification de la décision de clôture du MPC, le recours a été déposé en temps utile (art. 80k EIMP). 1.6 A teneur de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. En application de l'art. 9a let. b OEIMP, en cas de perquisition de papiers, seul le détenteur des documents, à savoir le propriétaire ou le locataire des locaux perquisitionnés dans lesquels se trouvent les documents séquestrés est habilité à recourir (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2011.113 du 28 juillet 2011, consid. 1.4; RR.2010.291 du 22 mars 2011, consid. 1.2). En effet, le critère déterminant au sens de l'art. 9a let. b OEIMP est celui de la maîtrise effective au moment de la perquisition ou de la saisie. Ainsi, seul sera légitimé à agir celui dont la possession sera directement troublée durant la mise en œuvre de la perquisition ou de la saisie, à l'exclusion de toute autre personne indirectement touchée (BOMIO/GLASSEY, La qualité pour recourir dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, in Jusletter du 13 décembre 2010, Rz 40). Tel est le cas en l'occurrence pour la recourante, puisque les documents concernés ont été saisis à son domicile.
2. 2.1 Dans un premier grief, la recourante fait valoir une violation de son droit d’être entendue. Elle relève d’une part que le MPC ne lui a pas remis une liste de mots-clés versée au dossier de la procédure le 6 novembre 2015. D’autre part, elle soutient que lors d’une séance de consultation en présence de l’autorité requérante le 30 octobre 2015, les représentants français ont accédé à une représentation schématique des flux de fonds relatifs à l’un de ses comptes bancaires, mais que pour sa part, elle n’y a pas eu accès. Le MPC précise s’agissant de la liste qu’elle est de nature technique et destinée à faciliter le tri des données électroniques recueilles lors de la visite des locaux de la recourante mais qui ne font pas l’objet de la décision querellée. Cette liste aurait été remise à la recourante dès qu’elle est devenue pertinente, soit dès qu’il a fallu passer au stade du tri contradictoire desdites données, phase toujours en cours. En ce qui concerne le schéma du flux de fonds, selon le MPC, il est sans pertinence.
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2.2 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 7 consid. 2b et les arrêts cités). En matière d'entraide judiciaire, ce droit est mis en œuvre notamment par l'art. 80b EIMP et par les art. 26 et 27 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021, applicable par renvoi de l'art. 12 al. 1 EIMP). Ces dispositions permettent à l'ayant droit de consulter le dossier de la procédure, à moins que certains intérêts s'y opposent (art. 80b al. 2 EIMP). Aux termes de l'art. 80b al. 1 EIMP, les ayants droit peuvent participer à la procédure et consulter le dossier si la sauvegarde de leurs intérêts l’exige. Le droit de consulter le dossier s’étend uniquement aux pièces décisives pour le sort de la cause, soit toutes celles que l’autorité prend en considération pour fonder sa décision; partant il lui est interdit de se référer à des pièces dont les parties n’ont eu aucune connaissance (art. 26 al. 1 let. a, b et c PA; ATF 132 II 485 consid. 3.2; 121 I 225 consid. 2a; 119 Ia 136 consid. 2d, 118 Ib 436 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 1A.247/2000 du 27 novembre 2000, consid. 3a; ZIM- MERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne 2014, n° 477). Dans le domaine de l’entraide, les pièces pertinentes sont en premier lieu la demande elle-même et les pièces annexées, puisque c'est sur la base de ces documents que se déterminent l'admissibilité et la mesure de l'entraide requise (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2014.293- 295 du 8 juillet 2015, consid. 3.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 1A.94/2001 du 25 juin 2001, consid. 2b; TPF 2008 91 consid. 3.2 et TPF 2008 172 consid. 2.1). 2.3 La liste de mots-clés que la recourante prétend avoir reçue le 5 avril 2016 seulement (pièces MPC, déterminations de A. SA au MPC du 3 juin 2016), a été versée au dossier – auquel la recourante a eu régulièrement accès – le 6 novembre 2015 (pièces MPC, rubrique 5, « note au dossier - liste de mots-clés du 06.11.2015 »). Par ailleurs, elle figurait parmi les pièces fournies le 26 janvier 2016 par le MPC en annexe à sa réponse au recours déposé devant l’autorité de céans par la recourante en janvier 2016 (cf. supra let. E). Dans le cadre de cette dernière procédure, le 2 février 2016, la recourante a eu la possibilité de répliquer (RR.2016.8 act. 10, 11, 12). C’est dès lors au plus tard à ce moment-là qu’elle a eu connaissance de dite liste et son assertion selon laquelle elle n’y aurait eu accès qu’en avril 2016 apparaît pour le moins captieuse. En tous les cas, elle en disposait avant d’adresser ses déterminations du 3 juin 2016 au MPC relatives à une transmission simplifiée des pièces ici concernées (pièces MPC, rubrique 14 refus de transmission simplifiée; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.5 du 11 mai 2011, consid. 2.1.2). Partant, le grief de violation du droit d’être entendu doit, sur ce point, être écarté. 2.4 En ce qui concerne l’argumentation que développe la recourante quant au fait que les noms figurant dans la liste de mots-clés modifient le contenu de
- 7 l’entraide, dans son arrêt 1C_594/2015 précité, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser que, ce faisant, la recourante tente de mettre en doute la présentation des faits telle qu’elle figure dans la demande d’entraide et son complément. Or, une telle argumentation à décharge n’a pas à être prise en considération par l’autorité suisse d’entraide (consid. 1.3). Il n’y a pas lieu d’y revenir. 2.5 La représentation schématique des flux de fonds querellée, a – selon une note au dossier – été pour sa part soumise à l’autorité requérante le 30 octobre 2015 lors d’une séance de travail avec le MPC (pièces MPC, rubrique 5). La recourante n’y a cependant pas eu accès. Pour surprenante qu’elle soit, cette démarche ne heurte cependant pas le droit d’être entendu vu que dite représentation ne fait partie ni de la demande d’entraide ni de la documentation à transmettre à l’autorité requérante. En ce sens, le schéma litigieux n’est manifestement pas une pièce décisive sur laquelle se fonde la décision attaquée (cf. supra consid. 2.2); elle n’y fait en effet aucune référence. Ce grief est également écarté.
3. 3.1 La recourante se plaint ensuite d’une violation du principe ne bis in idem. Elle soutient à ce titre d’abord que parmi la documentation qui doit être transmise à la France figurent des extraits de la procédure d'entraide administrative conduite par l'Autorité fédérale suisse de surveillance des marchés financiers (ci-après: FINMA) en relation avec diverses opérations effectuées par A. SA sur différents titres faisant également l’objet de la présente demande d’entraide. Elle considère donc que de par leur nature, ces documents émargent à une procédure d’entraide administrative à la demande de l’AMF. Or, selon elle, le principe ne bis in idem s’applique également s’agissant d’une décision rendue par une autorité administrative ayant le pouvoir de prononcer des sanctions à caractère pénal telle l’AMF. Elle se réfère par ailleurs à un arrêt du Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) rendu le 13 mai 2016 en lien avec la présente affaire (arrêt B-741/2016) dont on doit inférer, selon elle, que le droit pour les autorités pénales françaises de conduire une enquête, alors même que l'AMF a initié une procédure l'ayant notamment conduite à solliciter l'assistance administrative de la Suisse, viole le principe ne bis in idem. Le MPC retient quant à lui que les conditions présidant à la réalisation de ce principe ne sont en l’occurrence pas remplies. Il estime par ailleurs que l’arrêt du TAF qui tranche une question relative à la coopération administrative ne peut s’appliquer tel quel à l’entraide pénale. Enfin, il réitère que l’AMF n’a toujours pas notifié de griefs dans le cadre de ses investigations, de sorte qu’il n’y a pas de poursuite administrative en France.
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3.2 Le principe ne bis in idem signifie que nul ne peut être poursuivi ou puni à raison de faits pour lesquels il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif (arrêt du Tribunal fédéral 6B_527/2016, 6B_536/2016 du 23 décembre 2016, consid. 4.2 et références citées). En matière d'entraide, ledit principe est réglé aux art. 66 EIMP et art. 2 let. a CEEJ. Par rapport à cette dernière disposition, la Suisse s’est réservée le droit de refuser également l'entraide judiciaire lorsque l'acte motivant la demande est l'objet, en Suisse, d'une procédure pénale dirigée contre la même personne ou qu'une décision pénale y a été rendue, au fond, sur cet acte et sur la culpabilité de l'intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1217/2015 du 13 décembre 2016, consid. 1.4.2). 3.3 De manière générale, la prise en compte de tels motifs d'exclusion, liés à l'autorité de chose jugée attachée à une décision rendue dans la même affaire, présuppose que la situation soit limpide. Il faut pour cela que le premier juge ait examiné les mêmes éléments constitutifs de l'infraction et que les faits et les personnes soient identiques. En cas de doute, la coopération est accordée. Elle peut l’être également si la procédure ouverte à l'étranger n'est pas dirigée uniquement contre la personne poursuivie résidant en Suisse ou si l'exécution de la demande est de nature à la disculper (al. 2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.281/RP.2009.37 du 7 juillet 2010, consid. 3.2). Le même principe s'applique en relation à l'art. 54 CAAS (cf. à ce sujet ZIM- MERMANN, op. cit., n° 664 p. 678), lequel prévoit qu'une personne qui a été définitivement jugée par une Partie Contractante ne peut, pour les même faits, être poursuivie par une autre Partie Contractante, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours d'exécution ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la Partie Contractante de condamnation. Pour le surplus, le principe ne bis in idem, qu'il découle de l'art. 54 CAAS ou des règles spécifiques applicables à l'entraide judiciaire, ne saurait faire obstacle à la collaboration de la Suisse. L'application de ce principe doit être laissée à l'appréciation et à la responsabilité de l'Etat requérant, cela d'autant plus, lorsque celui-ci est lui aussi partie à la CAAS (v. arrêt du Tribunal fédéral 1C_298/2014 du 12 juin 2014, consid. 1.2). Enfin, l’art. 2 de l’Accord Suisse-France dispose que « L'entraide judiciaire est refusée si la demande vise des faits sur la base desquels la personne poursuivie a été définitivement acquittée ou, pour la France, acquittée ou relaxée quant au fond, ou pour lesquels elle a déjà été condamnée dans l'Etat requis, à condition que la sanction éventuellement prononcée soit en cours d'exécution ou ait déjà été exécutée ». 3.4 En ce qui concerne d’abord, l’argumentation de la recourante relative au titre Q., selon laquelle l’AMF a décidé en novembre 2014 de classer sans suite l’enquête y relative, l’autorité de céans a déjà tranché cette question – en http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.281 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RP.2009.37 http://links.weblaw.ch/1C_298/2014
- 9 rejetant le grief – dans son arrêt du 5 avril 2016 (supra let. E; arrêt du Tribunal pénal fédéral, consid. 7). La recourante n’apporte aucun élément nouveau qui nécessiterait une évaluation différente. Partant, cet argument est écarté. 3.5 S’agissant ensuite en particulier de la violation du principe ne bis in idem, il convient de rappeler d’abord que les conditions requises par l’art. 2 de l’Accord Suisse-France ne sont en l’occurrence pas réalisées. En effet, la recourante n’a été ni définitivement acquittée, ni relaxée quant au fond en France, ni condamnée en Suisse. Sous cet angle déjà, l’exception tirée du principe ne bis in idem ne trouve donc ici aucune application. Par ailleurs, en vertu de l'art. 66 al. 2 EIMP, l'entraide peut être accordée si la procédure ouverte à l'étranger n'est pas dirigée uniquement contre la personne poursuivie résidant en Suisse ou si l'exécution de la demande est de nature à la disculper. En l'espèce, la procédure française est également ouverte contre plusieurs autres personnes (cf. supra let. A; act. 1.2 p. 2). Il en découle que pour cette raison également le principe ne bis in idem ne saurait faire ici obstacle à la coopération. Compte tenu de ces éléments, il n’y a pas lieu d’examiner les arguments développés par la recourante en lien avec l’arrêt du TAF (cf. supra consid. 3.1). 3.6 La recourante invoque ensuite que l’autorité d’exécution s’est affranchie du principe ne bis in idem au regard de l’art. 2 let. a et d EIMP. L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques ou qui heurteraient l'ordre public international (ATF 130 II 217, consid. 8.1; 129 II 268, consid. 6.1). Les personnes morales n'ont en principe pas qualité pour se prévaloir de violations de l'art. 2 EIMP, sauf à se plaindre de la nature notamment politique ou fiscale de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 1A.15/2007 du 13 août 2007, consid. 2.1 et références citées; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.77 du 29 mai 2013, consid. 3.1; RR.2012.5 du 2 août 2012, consid. 5.2 et références citées). En l'occurrence, la recourante, personne morale, ne se plaint pas de la nature politique ou fiscale de la présente procédure d’entraide. Le grief est partant rejeté.
http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-217 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-268 http://links.weblaw.ch/1A.15/2007 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2013.77 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2012.5
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4. La recourante invoque en outre une violation du principe de double incrimination. Elle retient en effet que les demandes d'entraide font mention du fait que l'investigation française a été ouverte pour délit d'initiés et recel de délit d'initiés. Selon elle, c'est en conséquence au regard de l'art. 40 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.1; LBVM) qu'il y a lieu d'examiner la réalisation de la double incrimination. A ce titre, elle fait valoir pour l’essentiel que, d’une part, les demandes d’entraide ne précisent pas de manière détaillée quelles seraient les informations privilégiées au sens de dite disposition et que, d’autre part, dans aucune des opérations sous enquête la condition d’information confidentielle ne peut être tenue pour remplie. Au surplus, elle souligne qu’en droit suisse l’infraction préalable au recel doit être une infraction contre le patrimoine ce que n’est pas l’infraction de délit d’initiés. Dans la décision entreprise, le MPC ne s’exprime pas sur la question de la double incrimination. 4.1 La remise de documents est une mesure de contrainte au sens de l'art. 63 al. 2 let. c EIMP, qui ne peut être ordonnée, selon l'art. 64 al. 1 EIMP, que si l'état de fait exposé dans la demande correspond, prima facie, aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse. L'examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (cf. art. 64 al. 1 EIMP cum art. 5 ch. 1 let. a CEEJ; ATF 124 II 184 consid. 4b; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités). Il n'est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes; il suffit qu'ils soient réprimés, dans les deux Etats, comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et la jurisprudence citée). La réunion des éléments constitutifs d'une seule infraction suffisent pour l'octroi de la «petite entraide» (v. ATF 125 II 569 consid. 6; arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2). Pour déterminer si la condition de la double incrimination est réalisée, le juge de l'entraide se fonde sur l'exposé des faits contenu dans la requête. L'autorité suisse saisie d'une requête n'a pas à se prononcer sur la réalité de ces faits (ATF 136 IV 4 consid. 4.1; 107 Ib 264 consid. 3a; 1A.270/2006 du 13 mars 2007, consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.69 du 14 août 2008, consid. 3). Elle ne s'écarte des faits décrits par l'autorité requérante qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 107 Ib 264 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.270/2006 du 13 mars 2007, consid. 2.1; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR. 2015.182 du 11 novembre 2015, consid. 2.1; RR.2008.69 du 14 août 2008, consid. 3). http://links.weblaw.ch/ATF-124-II-184 http://links.weblaw.ch/ATF-122-II-422 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-448 http://links.weblaw.ch/ATF-124-II-184 http://links.weblaw.ch/ATF-117-IB-337 http://links.weblaw.ch/ATF-112-IB-225 http://links.weblaw.ch/ATF-125-II-569 http://links.weblaw.ch/1C_138/2007 http://links.weblaw.ch/ATF-107-IB-264 http://links.weblaw.ch/1A.270/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.69 http://links.weblaw.ch/ATF-107-IB-264 http://links.weblaw.ch/1A.270/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.69
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4.2 4.2.1 Dans son arrêt précédent dans la présente cause (supra let. E), la Cour de céans a examiné la question de la double incrimination sous l’ange de l’art. 40 aLBVM. Cette disposition qui a été abrogée au 31 décembre 2015 était cependant encore en vigueur au 9 décembre 2015, date de la décision de clôture alors attaquée. Dans ce contexte, cette Cour est arrivée à la conclusion que si les faits présentés par les autorités françaises s’étaient déroulés en Suisse, ils relèveraient notamment de l'exploitation d'informations d'initiés (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.8 déjà cité, consid. 4). 4.2.2 La condition de la double incrimination s'examine selon le droit en vigueur dans l’Etat requis au moment où est prise la décision relative à la coopération, soit lors de la décision de clôture (ATF 130 II 217 consid. 11.2; 129 I 462 consid. 4.3; ZIMMERMANN, op. cit., no 581). Etant donné que la décision entreprise date du 24 juin 2016, c’est – contrairement à ce que soutient la recourante – au regard de l'art. 154 de la loi fédérale du 19 juin 2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (LIMF; RS 958.1), en vigueur depuis le 1er janvier 2016, qu’il y a lieu d’examiner ici le principe de la double incrimination. 4.2.3 Sous le titre « exploitation d'informations d'initiés » cette dernière disposition prévoit « Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque, en qualité d'organe ou de membre d'un organe de direction ou de surveillance d'un émetteur ou d'une société contrôlant l'émetteur ou contrôlée par celui-ci, ou en tant que personne qui a accès à des informations d'initiés en raison de sa participation ou de son activité, obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire en utilisant une information d'initiés. Cela en l'exploitant pour acquérir ou aliéner des valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse, ou pour utiliser des dérivés relatifs à ces valeurs (let. a), en la divulguant à un tiers (let. b) ou en l'exploitant pour recommander à un tiers l'achat ou la vente de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse ou l'utilisation de dérivés relatifs à ces valeurs (let. c) ». Selon l'art. 2 let. j LIMF, une information d'initiés s'entend de toute information confidentielle dont la divulgation est susceptible d'influencer notablement le cours de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse. 4.2.4 La Cour a déjà eu l’occasion de relever dans cette affaire que l’état de fait tel qu’il ressort de la demande d'entraide et de son complément est suffisant pour déterminer que le comportement qui y est décrit serait punissable en Suisse au titre d’exploitation d'informations d'initiés. Rien ne justifie de revenir sur cette appréciation aujourd’hui. En effet, sur le fond, le contenu de https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20141779/index.html#a154
- 12 l’art. 154 LIMF ne diffère en rien de ce que prévoyait l’art. 40 aLBVM (Message concernant la loi sur l’infrastructure des marchés financiers du 3 septembre 2014 ad art. 151; FF 2014 7339). Les considérations développées par la Cour à ce sujet dans son arrêt RR.2016.8 précité gardent dès lors toute leur validité. La question de savoir si M. a effectivement fourni des informations confidentielles à B. qui en aurait fait profiter l’ayant droit économique de la recourante et si ce dernier s'est basé sur ces informations pour conclure des CFD est une question de fond qu'il conviendra au juge étranger de trancher (cf. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2016.102 du 17 octobre 2016, consid. 2.4; RR.2016.13 du 6 avril 2016, consid. 3.5. et les références citées). Il en va d’ailleurs de même s’agissant du caractère confidentiel ou non des informations concernées. En tout état de cause, ces développements relèvent de l'argumentation à décharge, laquelle, de jurisprudence constante, n'a pas sa place dans le cadre de la procédure d'entraide (ATF 132 II 81 consid. 2.1 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 1A.59/2000 du 10 mars 2000, consid. 2b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2011.81 du 21 juin 2011, consid. 3.3.2/c; RR.2007.183 du 21 février 2008, consid. 3; RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 5.1). L'examen desdits griefs incombe au juge pénal. Il n'appartient pas à la Cour de céans, dans le cadre de la procédure d'entraide, de se substituer au juge du fond de l'Etat requérant. Au surplus, c’est en vain que la recourante se réfère à la liste des mots-clés (act. 1.20) dont elle prétend qu’elle contiendrait des éléments nouveaux. C’est de façon tout à fait erronée qu’elle fait valoir que dit document est inédit puisqu’il figurait déjà parmi les pièces remises par le MPC à l’appui de sa réponse dans le cadre de la précédente procédure de recours dont la Cour a été saisie en lien avec cette affaire en janvier 2016 (supra let. E; RR.2016.8 pièces MPC, rubrique 5 note au dossier 20151110) et auxquelles la recourante a évidemment eu accès (RR.2016.8 act. 10 et 12). Celle-ci en avait donc déjà eu connaissance et l’autorité de céans a dès lors valablement pris en compte ce document à l’appui de son précédent arrêt (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.8, consid. 4.5). Il faut ainsi s'en tenir aux faits présentés par les autorités françaises, qui, s'ils s'étaient déroulés en Suisse, relèveraient de l'exploitation d'informations d'initiés. Ces éléments suffisent pour admettre qu’il y a en l’espèce double punissabilité. Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner ce que soutient la recourante par rapport à l’infraction de recel puisque la réunion des éléments constitutifs d'une seule infraction suffit pour l'octroi de l'entraide régie par la CEEJ (supra consid. 4.1). Infondé, le grief est écarté.
5. La recourante considère au surplus qu’en l’espèce le principe de la proportionnalité est violé. Elle retient que la documentation dont les autorités françaises demandent la transmission ne constitue pas une preuve directe des http://www.admin.ch/ch/f/ff/2014/7235.pdf http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2016.13 http://links.weblaw.ch/ATF-132-II-81 http://links.weblaw.ch/1A.59/2000 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2011.81 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.183 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.118
- 13 infractions sous enquête, contenant notamment des informations relatives à des entités n’ayant rien à voir avec l'objet de l'enquête menée par l'autorité requérante. Tel serait le cas de pièces relatives à une société R. ou du relevé de compte de D. auprès de la banque S. à Marrakech. Elle soutient de plus que l’autorité requérante a déjà reçu lesdits dossiers de la FINMA. Le MPC précise que cette question a fait l’objet d’une décision de clôture définitive et qu’il n’y a pas lieu d’y revenir. Il relève en tout état de cause que la recourante se contente de griefs généraux ne spécifiant pas en quoi les informations requises dépasseraient le cadre de la demande d’entraide ou ne seraient pas pertinentes. 5.1 Selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel découle de l'art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l'Etat requérant. Le principe de la proportionnalité interdit à l'autorité requise d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a; 118 Ib 111 consid. 6). Cependant, il appartient à l'Etat requis d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner; rien ne s'oppose à une interprétation large de la requête s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.1; 1A.201/2005 du 1er septembre 2005, consid. 2.1; 1A.98/2004 du 15 juin 2004, consid. 2.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010, consid. 5.1; RR.2010.8 du 16 avril 2010, consid. 2. 2). Certes, il se peut que les pièces litigieuses ne concernent pas la réception du produit d'infractions pénales ou des virements illicites. L'autorité requérante n'en dispose pas moins d'un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur la base d'une documentation complète, étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2). Concrètement, l'autorité étrangère peut notamment être autorisée à consulter le dossier de la procédure nationale menée par l'Etat requis (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 7; ZIMMERMANN, op. cit., n° 280 et les références citées). La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale instruite dans l'Etat requérant est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l'Etat requérant. L'Etat requis ne disposant généralement pas http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-111 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/1A.259/2006 http://links.weblaw.ch/1A.201/2005 http://links.weblaw.ch/1A.98/2004 http://links.weblaw.ch/TPF_2009_161 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.39 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.8 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-547 http://links.weblaw.ch/1A.88/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.29 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.118
- 14 des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves acquises au cours de l'instruction étrangère, il ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de l'instruction. La coopération internationale ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l'infraction poursuivie et impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve; l'examen de l'autorité d'entraide est régi par le principe dit de l'utilité potentielle (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c; arrêts du Tribunal fédéral 1A.150/2005 du 8 août 2005, consid. 5.1; 1A.165/2004 du 27 juillet 2004, consid. 3.1). C'est le propre de l'entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas seulement d'aider l'Etat requérant à prouver des faits révélés par l'enquête qu'il conduit, mais d'en dévoiler d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour l'autorité d'exécution, un devoir d'exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu'elle a réunis, propres à servir l'enquête étrangère, afin d'éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l'Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723, p. 748 s.). 5.2 S'agissant des demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence aux soupçons exposés dans la demande d'entraide; il doit exister un lien de connexité suffisant entre l'état de fait faisant l'objet de l'enquête pénale menée par les autorités de l'Etat requérant et les documents visés par la remise (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007, consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006, consid. 3.1). Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d'entraide, d'assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête pénale à l'étranger. Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il convient en principe d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais des comptes impliqués dans l'affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). L'utilité de la documentation bancaire découle du fait que l'autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu'elle connaît déjà n'ont pas été précédés ou suivis d'autres actes du même genre (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2; 1A.79/2005 du 27 avril 2005, consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005, consid. 6.2). Certes, http://links.weblaw.ch/ATF-122-II-367 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/ATF-120-IB-251 http://links.weblaw.ch/1A.150/2005 http://links.weblaw.ch/1A.165/2004 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.173 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.320 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-462 http://links.weblaw.ch/1A.189/2006 http://links.weblaw.ch/1A.72/2006 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/1A.259/2006 http://links.weblaw.ch/1A.75/2006 http://links.weblaw.ch/1A.79/2005 http://links.weblaw.ch/1A.59/2005
- 15 il se peut également que le compte litigieux n'ait pas servi à recevoir le produit d'infractions pénales, ni à opérer des virements illicites ou à blanchir des fonds. L'autorité requérante n'en dispose pas moins d'un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d'une documentation complète, étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009, consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). 5.3 5.3.1 En l'espèce, le premier lot de documents (act. 1.1 p. 9; pièces nos B08.103.04.01.0003: p. 0001 à 0023) concerne la société R. Il en ressort d’une part que l’ayant droit économique de dite société est D. (pièces MPC, no 04.0003-0006). Ce dernier est, selon la teneur de la demande d’entraide et de son complément, une des personnes poursuivies en France (act. 1.2 p. 2 et 1.3 p. 2 et 3). Par ailleurs, le compte de cette société a été ouvert en 2006, année lors de laquelle l’AMF a commencé à avoir des soupçons en lien avec les opérations sous enquête (supra let. A). Ces aspects justifient en tant que tels l’envoi de ces informations à l’autorité requérante afin de lui permettre d’obtenir le tableau le plus complet quant aux relations existantes entre les prévenus. 5.3.2 Tel est également le cas des pièces suivantes (pièces no B08.103.04.02.0002: p. 0001 à 0014), lesquelles sont des éléments réunis par la recourante sur O., un des titres évoqués dans le complément à la demande d’entraide comme faisant également l’objet des investigations de l’autorité requérante (act. 1.3 p. 2). 5.3.3 Enfin, les autres jeux de pièces dont la transmission est objet de la décision querellée (pièces nos B.08.103.04.02.0003: p. 0001 à 0068; B.08.103.04.02 0004: p. 0001 à 0035 et B.08 103.04.02.0005: p. 0001 à 0027) constituent les dossiers relatifs à F., E. et N. établis par la recourante dans le cadre de l’exécution par la FINMA de la requête d’entraide administrative avec l’AMF. Les titres en cause sont directement visés par la demande d’entraide pénale concernée de sorte que les indications y relatives peuvent permettre à l’autorité requérante de parachever sa connaissance des relations d’affaires entre les différents prévenus et de disposer d’un tableau complet des activités déployées en lien avec les titres sous enquête. 5.4 Sur le vu de ce qui précède, la transmission des documents concernés apparaît légitime. Le grief relatif à une violation du principe de la proportionnalité doit partant être écarté.
http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-547 http://links.weblaw.ch/1A.88/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.287
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6. Dans un grief ultérieur, la recourante se prévaut du principe de la spécialité. Elle fait valoir que la FINMA a régulièrement accordé l’assistance à l’AMF en réservant l’utilisation des informations transmises exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières à moins d’obtenir une autorisation afin de pouvoir les communiquer à une autorité tierce. Selon elle aucune autorisation n’aurait été délivrée pour que l’AMF puisse transférer les documents reçus aux autorités pénales françaises. Elle soutient que si tel avait été le cas, elle l’aurait su. Elle retient donc l’existence d’une violation évidente des engagements internationaux pris par l’AMF à l’égard de la Suisse. Cet argument – déjà invoqué par la recourante dans son recours de janvier 2016 – avait été écarté à l’époque par l’autorité de céans (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.8 déjà cité, consid. 6). Il n’y a pas lieu d’y revenir tant il est vrai que la recourante n’amène aucun élément susceptible de modifier les considérations développées alors par la Cour. En particulier, c’est encore une fois sans preuve aucune que la recourante prétend que les informations sur lesquelles se fondent la demande d’entraide et son complément proviendraient exclusivement des renseignements communiqués par la FINMA à l’AMF plusieurs années auparavant. Cela scelle le sort du grief.
7. Sur le vu de ce qui précède le recours est rejeté.
8. En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). La recourante, qui succombe, supportera les frais du présent arrêt, lesquels se limitent à un émolument fixé à CHF 5'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couvert par l'avance de frais déjà versée.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce: 1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument de CHF 5'000.--, couvert par l'avance de frais acquittée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 26 janvier 2017
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
- Me François Roger Micheli et Me Marc Joory - Ministère public de la Confédération - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).