Entraide internationale en matière pénale à l'Italie. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Notification des décisions de clôture (consid. 2.1). Participation à la procédure de tri (consid. 2.2). Motivation de la requête d'entraide (consid. 3). Double-incrimination/escroquerie fiscale en matière d'impôts indirects (consid. 4). Proportionnalité quant à la période pénale concernée (consid. 5). Protection du domaine secret (consid. 6). ;;Entraide internationale en matière pénale à l'Italie. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Notification des décisions de clôture (consid. 2.1). Participation à la procédure de tri (consid. 2.2). Motivation de la requête d'entraide (consid. 3). Double-incrimination/escroquerie fiscale en matière d'impôts indirects (consid. 4). Proportionnalité quant à la période pénale concernée (consid. 5). Protection du domaine secret (consid. 6). ;;Entraide internationale en matière pénale à l'Italie. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Notification des décisions de clôture (consid. 2.1). Participation à la procédure de tri (consid. 2.2). Motivation de la requête d'entraide (consid. 3). Double-incrimination/escroquerie fiscale en matière d'impôts indirects (consid. 4). Proportionnalité quant à la période pénale concernée (consid. 5). Protection du domaine secret (consid. 6). ;;Entraide internationale en matière pénale à l'Italie. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Notification des décisions de clôture (consid. 2.1). Participation à la procédure de tri (consid. 2.2). Motivation de la requête d'entraide (consid. 3). Double-incrimination/escroquerie fiscale en matière d'impôts indirects (consid. 4). Proportionnalité quant à la période pénale concernée (consid. 5). Protection du domaine secret (consid. 6).
Full text
Arrêt du 11 juillet 2011 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, présidente, Giorgio Bomio et Roy Garré, le greffier Philippe V. Boss
Parties La société A., La société B., La société C., D., E., F., G., H., I., tous représentés par Me Yves Hofstetter, avocat et Me Jean Donnet, avocat, et faisant élection de domicile chez Me Hofstetter recourants Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2011.12-20
- 2 contre ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES DOUANES, partie adverse
Objet Entraide internationale en matière pénale à l’Italie Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
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Faits:
A. La Procura della Repubblica près le Tribunal de Milan (Italie) (ci-après: l’autorité requérante) instruit une enquête sur une escroquerie fiscale supposée effectuée par le biais du «groupe J.» lié à la société italienne K. L., administrateur de fait de dite société et décrit par l’autorité requérante comme personnage central de cette fraude; M., la présidente de son conseil d’administration, et N., son conseiller comptable et fiscal, auraient émis ou fait émettre, de 2005 à 2008, des factures relatives à des opérations inexistantes pour un montant total de environ mio EUR 273 et pour environ mio EUR 21,5 de factures de TVA. Par ailleurs, ils auraient déclaré au fisc italien des montants relatifs à des factures reçues pour des opérations inexistantes, pour un montant total de environ mio EUR 256,5 et pour environ mio EUR 25,5 de TVA aux fins d’accroître le passif de la société afin de tromper les autorités italiennes de perception de la TVA et de l’impôt sur le revenu des sociétés appelé IRES. Les fonds obtenus étaient par la suite transférés aux fins d’être blanchis. Les autorités italiennes suspectent diverses personnes physiques et morales suisses d’avoir prêté assistance, voire bénéficié, de la structure mise en place par le « groupe J. » (dossier de l’OFJ, act. 1).
B. Par commission rogatoire du 7 juillet 2009, l’autorité requérante a sollicité des autorités suisses, entre autres, la confirmation de l’existence de la société B., la société C., D., H. et la société A., de même que la documentation relative à la structure des sociétés énumérées parmi les personnes cidessus et leur rapport aux personnes visées par l’enquête italienne. Elle requiert également l’identification d’éventuels comptes en relation avec ces sociétés et la transmission de la documentation bancaire y relative (dossier de l’OFJ, act. 1).
C. En date du 13 juillet 2009, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué l’exécution de la commission rogatoire à l’Administration fédérale des douanes (ci-après: AFD ou l’autorité d’exécution) (act. 2 du dossier de l’AFD). Par décision du 22 mars 2010, l’AFD est entrée en matière sur la demande d’entraide judiciaire du 7 juillet 2009 et a chargé la section antifraude du IIIème arrondissement des douanes de Lausanne d’exécuter les mesures demandées (act. 3 à 9 du dossier de l’AFD).
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D. Dans le cadre de l’exécution de la demande d’entraide, l’AFD a procédé, le 19 mai 2010, à des perquisitions des locaux des sociétés B., C., de même que chez H. et a séquestré les documents suivants:
Chez la société B. (act. 4.2 du dossier de l’AFD):
i. 2 classeurs de comptabilité et de diverses correspondances; ii. 1 dossier avec la comptabilité 2010.
Chez la société C. (act. 5.1 du dossier de l’AFD):
i. matériel informatique selon listes d’inventaire multimédia n° 1 et 2 (annexées au procès-verbal de séquestre);
Chez H. (act. 8.1 du dossier de l’AFD):
i. 1 relevé de compte bancaire de la banque O. du 07/05/2010 de la société P. (IBAN n° 1).
Lors des deux premières perquisitions, les administrateurs respectifs des sociétés mentionnées ont renoncé à l’établissement d’un inventaire plus détaillé des pièces saisies (v. act. 4.2 et 5.1 précités). Une perquisition a également été menée chez la société A., mais aucune pièce s’y référant ne figure au dossier. L’autorité d’exécution a également procédé aux interrogatoires, entre autres, de Q., directeur du département de clinique psychanalytique de la société A. (act. 3.1 du dossier de l’AFD), de E., l’un des animateurs de la société B. (act. 4.1 du dossier de l’AFD), de D., co-fondateur et co-président de la société C., gestionnaire de la société A. et membre de la société B. (act. 5.3 du dossier de l’AFD), de F., co-fondatrice de la société C. et de la société A. dont elle est également la présidente (act. 6.1 du dossier de l’AFD), de G., directrice de projet au sein de la société A. (act. 7.1 du dossier de l’AFD), de H., intervenante auprès de la société A. (act. 8.2 du dossier de l’AFD) et de I., co-fondatrice de la société C. et mandataire occasionnelle de la société A. (act. 9.1 du dossier de l’AFD).
E. Par cinq décisions de clôture du 10 décembre 2010, l’AFD a décidé de transmettre à l’autorité requérante, en rappelant la réserve de la spécialité, les documents séquestrés et les procès-verbaux d’interrogatoire relatifs à
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E. et la société B. (act. 4.3 du dossier de l’AFD), D. et la société C. (act. 5.3 du dossier de l’AFD) de même que F. (act. 6.2 du dossier de l’AFD), ainsi que G. (act. 7.2 du dossier de l’AFD) et H. (act. 8.3 du dossier de l’AFD). Elles ont été notifiées aux personnes concernées.
F. Comparant par Mes NOTTER et HOFSTETTER, la société A., la société B., la société C., D., E., F., G., H. et I. ont, par mémoire du 14 janvier 2011, recouru contre les décisions de clôture du 10 décembre 2010. Elles concluent à l’irrecevabilité de la demande d’entraide, à l’annulation des opérations d’exécution, ainsi qu’à la restitution des pièces saisies. Subsidiairement, elles concluent à l’annulation des décisions de clôture et à ce qu’il soit ordonné à l’autorité d’exécution de procéder au tri des pièces saisies (act. 1). Sur requête de la Cour, les conseils mentionnés ont désigné Me HOFSTETTER comme représentant principal habilité à accomplir les actes de représentation et dont l’adresse vaut comme unique domicile de notification (art. 127 al. 2 du code de procédure pénale [CPP; RS 312], applicable en vertu des art. 12 de la loi sur l’entraide pénale internationale [EIMP; RS 351.1] et 54 CPP) (act. 13).
G. L’OFJ a présenté ses observations en date du 8 février 2011 et conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité (act. 9). L’AFD a conclu à l’égal le 10 février 2011, et a transmis les pièces pertinentes de son dossier (act. 11). Par écrit du 16 mars 2011, la société A., la société B., la société C., D., E., F., G., H. et I. ont persisté dans leurs conclusions (act. 18).
Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. La Confédération suisse et la République italienne sont toutes deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1) et ont passé un Accord en vue de la compléter et d’en faciliter l’application (RS 0.351.945.41, ci-après: l’Accord italo-suisse). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à
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62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre ces deux Etats (v. plus en général arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Peut également s'appliquer en l'occurrence la Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur pour la Suisse le 1er septembre 1993 et pour l’Italie le 1er mai 1994. Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 136 IV 82 consid. 3.1; 124 II 180 consid. 1.3; 129 II 462 consid. 1.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3), ce qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes internationales (v. art. 48 ch. 2 CAAS, 39 ch. 2 CBl et I ch. 2 de l’Accord italo-suisse). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.1 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 2 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité fédérale d’exécution. 1.2 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de poste suisse le 14 janvier 2010, le recours contre la décision notifiée le 15 décembre 2010 est intervenu en temps utile. 1.3 Selon l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est touché personnellement et directement par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). 1.3.1 L’art. 9a OEIMP précise que sont en particulier réputés personnellement et directement touchés, au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, le titulaire d’un compte bancaire en cas d’informations sur celui-ci (let. a), et le propriétaire ou le locataire, en cas de perquisition (let. b). En l’espèce, comme indiqué ci-dessus (cf. let. D), la société A., la société B., la société C. et H. ont dû se soumettre personnellement aux perquisitions du 19 mai 2010 et à la sai-
- 7 sie de documents. Elles sont, partant, directement touchées par l’ordonnance querellée au sens de l’art. 9a let. b OEIMP (v. aussi arrêt du Tribunal fédéral 1C_287/2008 du 12 janvier 2009, consid. 2.2 et TPF 2010 47 consid. 2.1) et leur recours est recevable. 1.3.2 Outre les personnes mentionnées à l’art. 9a OEIMP, la personne entendue à titre de témoin a également qualité, au sens de l’art. 80h let. b EIMP, pour s’opposer à la transmission du procès-verbal relatif à son audition. La personne appelée à fournir son témoignage dans le cadre d’une demande d’entraide judiciaire se trouve en effet directement soumise à une mesure de contrainte l’obligeant à se présenter devant une autorité judiciaire et à y déposer. On ne saurait cependant reconnaître la qualité pour recourir du témoin en raison des seuls inconvénients liés à sa comparution, indépendamment des renseignements qu’il est appelé à fournir, car cela permettrait à la personne interrogée d’entraver la procédure d’entraide judiciaire, alors même qu’elle ne pourrait invoquer un intérêt légitime. Aussi convient-il, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, de reconnaître la qualité du témoin pour s’opposer à la mesure d’entraide dans la seule mesure où les renseignements qu’il est appelé à fournir le concernent personnellement, ou lorsqu’il entend se prévaloir d’un droit dont il est personnellement titulaire, comme celui de refuser son témoignage (v. ATF 126 II 258 consid. 2d/bb p. 261; 113 Ib 157, 168 consid. 7a; ég. TPF 2007 79 consid. 1.6). S’agissant de F., D., G., et E., les déclarations que ces personnes ont faites concernent leur statut au sein des sociétés auxquelles elles sont liées et les activités qu’elles ont pu avoir à ce titre avec divers membres du «groupe J.». Ces informations les concernent personnellement. A ce titre, elles ont qualité pour recourir. 1.3.3 Le recours de I. est irrecevable en tant qu’ elle a consenti à une exécution simplifiée de la procédure d’entraide (art. 80c EIMP, v. dossier de l’AFD, act. 9.1) et qu’elle ne fait pas valoir que cet assentiment serait le fruit d’une erreur (v. arrêt du Tribunal fédéral 1C_95/2011 du 6 avril 2011, consid. 3.2).
2. Par un premier grief, la société A., la société B., la société C., D., E., F., G. et H. (ci-après: les recourants) relèvent divers vices de procédure.
2.1.1 La société A. fait grief à l’AFD de ne lui avoir pas notifier de décision de clôture.
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Il convient de rappeler que Q. a consenti à une exécution simplifiée de la procédure d’entraide, après avoir indiqué être au bénéfice d’une procuration «pour la gestion de son département». Il a également indiqué ne détenir qu’une signature collective à deux avec F. (dossier de l’AFD, act. 3.1), ce que relève cette recourante pour faire valoir que ce consentement ne saurait être valable pour engager l’association (mémoire de recours, act. 1, p. 7, § 1; mémoire de réplique, act. 18, p. 4). Au vu des pouvoirs indiqués par Q., il semblerait en effet difficilement compréhensible que l’AFD pût conclure qu’il était en droit d’engager la recourante. Dès lors, le consentement à la transmission simplifiée de pièces n’est pas opposable à la société A. Rappelant les principes énoncés au consid. 1.3.1, il convenait d’aménager les droits d’être entendu de cette dernière, soit notamment ceux de prendre position sur les pièces saisies avant que la décision ne soit rendue (v. infra, consid. 2.2.1) et celui de se voir notifier cette dernière. A défaut, les droits de la société A. ont été violés. La présente procédure de recours ne permet pas de guérir le vice (v. TPF 2008 172 consid. 2.3). En effet, le dossier remis par l’AFD ne contient pas le procès-verbal de la perquisition menée dans les locaux de la société A. Dès lors, et bien que la décision de clôture pût être similaire à celles produites par Me HOFSTETTER, il n’aura pas été possible à la société A. de se prononcer en connaissance de cause sur la transmission des pièces saisies. Il s’ensuit que le recours doit être admis sur ce point, la décision annulée et le dossier retourné à l’AFD. Tout document saisi lors de la perquisition de la société A. ne pourra être transmis en l’état. 2.2 Par la suite, les recourants la société B., la société C., D., E., F., G. et H. font grief à l’AFD de ne pas avoir procéder au tri des pièces saisies. 2.2.1 La personne touchée par la transmission doit être associée à la procédure de tri avant que ne soit prononcée une décision de clôture. Cela découle de son droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst. et art. 80b EIMP). Cela étant, le droit de l’intéressé de participer au tri des documents n’implique pas la possibilité d’être entendu personnellement et il ne doit pas non plus nécessairement s’exercer en présence de l’autorité requérante ou de l’autorité d’exécution; la possibilité de se déterminer par écrit est suffisante (arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.2 in fine). Dans ce cadre, l'autorité d'exécution fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai (qui peut être bref) pour faire valoir, pièce par pièce, les arguments s'opposant selon lui à la transmission (ATF 130 II 14 consid. 4.4 p. 18). Ce qui importe, c’est que l’intéressé dispose d’une occasion suffisante pour s’opposer à la transmission de documents déterminés et, par ricochet, pour éventuelle-
- 9 ment se déclarer d’accord avec une transmission facilitée (art. 80c EIMP). La personne touchée par la saisie est tenue, à peine de forclusion, d’indiquer à l’autorité quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs. Le tri des pièces n’est ainsi pas l’affaire exclusive de l’autorité; il incombe à cet égard au détenteur un véritable devoir de collaboration (ATF 130 II 14 consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral 1A.216/2001 du 21 mars 2002, consid. 3.1). 2.2.2 Ce grief est à rejeter lorsqu’il émane de la société B. en tant que le responsable de cette société a expressément renoncé au tri (act. 4.2 du dossier de l’AFD). D., E., F., G. et H. critiquent le tri pour ce qu’il concerne le procès-verbal de leur interrogatoire. Ce grief sera donc examiné dans le cadre de l’appréciation de la proportionnalité de la mesure prise (v. infra consid. 5). Dès lors, la question du respect des règles régissant le tri des pièces se pose seulement pour la société C. et H. 2.2.3 En l’espèce, le président de la société C. et H. ont chacun participé à la perquisition de leurs locaux et à la saisie des pièces. Celles-ci ont fait l’objet d’un inventaire précis s’agissant de H. (act. 8.1 du dossier de l’AFD). Pour la société C., son président a renoncé à l’établissement d’un inventaire complet (act. 5.1 du dossier de l’AFD). Les exigences jurisprudentielles relatives à l’établissement d’un inventaire (v. supra consid. 2.2.1) ont ainsi été respectées. Par ailleurs, les recourantes se sont opposées à l’exécution simplifiée des pièces saisies lors de la perquisition de leurs locaux (art. 80c EIMP; v. act. 5.3 i.f. et act. 8.2 i.f.). L’autorité d’exécution ne les a ensuite plus interpellées avant de clôturer la procédure. Certes, cette manière de faire peut paraître expéditive. Cependant, les recourantes ont eu l’occasion de s’exprimer lors de la perquisition et de faire valoir leurs éventuels arguments. Ainsi, leur droit d’être entendues a été respecté. Par ailleurs, les recourantes ne pouvaient se contenter d'une attitude passive: lorsqu'elles ont su, à l’occasion des perquisitions, que des mesures d'entraide avaient été prises, et qu'une décision de transmission était imminente, elles devaient intervenir auprès de l'autorité d'exécution, chercher à connaître les pièces dont la transmission était envisagée et indiquer précisément lesquelles d'entre elles ne devraient pas être remises à l'autorité étrangère (ATF 126 II 258 consid. 9b; arrêt du Tribunal fédéral 1A.160/2003 du 16 octobre 2003, consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.208 du 8 octobre 2008, consid. 3.2). Rien de cela n’a été fait, ce qui ne saurait être reproché à l’autorité d’exécution. Cela dit, les recourantes ont pu développer leurs griefs matériels au cours de la procédure de recours et s’exprimer sur la réponse du MPC dans le cadre d’un échange d’écritures complet et elles ne font pas valoir que, au
- 10 jour de leur réplique, elles seraient encore dans l’ignorance de certaines pièces. Dès lors, en tant que la Cour de céans dispose du même pouvoir de cognition que l’autorité précédente (arrêt du Tribunal fédéral 1C_159/2011 du 11 avril 2011, consid. 1.3; TPF 2008 172 consid. 2.3), les recourantes n’auront subi aucun préjudice et la procédure de recours aura guéri tout vice potentiel (cf. ATF 125 I 209 consid. 9a et les arrêts cités). Le grief doit ainsi être rejeté.
3. Les recourants estiment que l’escroquerie fiscale telle que présentée par l’autorité requérante ne repose que sur des documents informatiques dont l’autorité requérante n’explique ni ne démontre de quelle manière ils auraient été utilisés officiellement. Par ce faire, ils considèrent que la demande est insuffisamment motivée puisque les preuves annexées à la requête d’entraide seraient insuffisantes (mémoire de recours, act. 1, pp. 4 et 5).
3.1 Selon l’art. 14 CEEJ, la demande d’entraide doit notamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l’inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on ne saurait toutefois exiger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la procédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 64 consid. 5c et les arrêts cités). Ces indications doivent permettre à l’autorité requise de s’assurer que l’acte pour lequel l’entraide est demandée est punissable selon le droit des Parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu’il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), que l’exécution de la demande n’est pas de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l’ordre public ou à d’autres intérêts essentiels du pays (art. 2 let. b CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.254 du 16 février 2009, consid. 3.2 et la jurisprudence citée). L’art. 27 CBl et le droit interne (art. 28 EIMP) posent des exigences équivalentes, que l’OEIMP précise en exigeant l’indication du lieu, de la date et du mode de commission des infractions (art. 10 OEIMP). 3.2 En l’espèce, les factures annexées à la demande d’entraide ont été imprimées par les autorités italiennes à partir de l’ordinateur de N., comptable de la société K. La commission rogatoire italienne indique que, lors de son interrogatoire, N. a déclaré qu’il était chargé d’émettre ces factures aux fins de tromperie des autorités fiscales. Ainsi, contrairement à l’avis des recourantes (mémoire de recours, act. 1, p. 4, § 5), l’autorité requérante explique
- 11 à suffisance que ces documents ont été officiellement utilisés en Italie. Quoiqu’il en soit, aux fins de l’entraide, il n’est pas nécessaire que l’Etat requérant produise des moyens de preuve pour étayer ses soupçons (v. infra consid. 4.1.3). Ainsi, les factures jointes à la requête ne servent pas de moyen de preuve dans le cadre de la procédure d’entraide, mais uniquement à mieux expliquer le modus operandi utilisé par les personnes sous enquête en Italie. En l’état, il convient également de tenir compte du fait que la procédure italienne en est au stade de l’instruction et que, à ce titre, il ne peut en être exigé un état de fait complet et exempt de toute lacune du moment qu’il ne paraît pas contradictoire (voir supra consid. 3.1). Or celuici suffit, notamment, à contrôler la réalisation de la condition de la double incrimination (voir infra, consid. 4). L’argument des recourantes devra, le cas échéant, être fait valoir devant le juge étranger du fond. Il s’ensuit que le grief doit être rejeté.
4. Les recourants contestent également la réalisation de la condition de la double incrimination. Ils font valoir que les faits décrits dans la commission rogatoire italienne ne révéleraient aucune escroquerie fiscale, les activités qu’ils développent n’étant pas soumis à la TVA, ou à tout le moins pas lorsqu’elles sont transfrontières (mémoire de recours, act. 1, p. 5, § 1 à 3).
4.1 Selon l’art. 3 al. 3 EIMP, la demande d’entraide est irrecevable si la procédure étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales. L’entraide peut en revanche être accordée pour la répression d’une escroquerie fiscale (let. a). Cette limitation n’est désormais valable qu’en matière d’impôts directs et non pour la TVA (v. art. 50 CAAS). 4.1.1 Sous l’angle de la double incrimination, il convient d’examiner uniquement si les faits décrits dans la demande seraient réprimés en Suisse comme une escroquerie fiscale au sens qu’en donne le droit suisse (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.189 du 3 novembre 2008, consid. 3.1 et la jurisprudence citée). Pour interpréter la notion d’escroquerie fiscale au sens de l’art. 3 al. 3 EIMP, il faut se référer à l’art. 14 al. 2 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313; applicable par renvoi de l’art. 24 al. 1 OEIMP), et non pas à l’art. 186 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.71 du 26 août 2009, consid. 5.2 et la jurisprudence citée). Cette disposition réprime celui qui, par une tromperie astucieuse, aura soustrait un montant important représentant une contribution. Il convient en outre de s’en tenir à la définition de l’escroquerie selon l’art. 146 CP, et à la jurisprudence qui s’y rapporte (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.240 du 20 février
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2009, consid. 4.2 et la jurisprudence citée). Selon celle-ci, la commission d’un faux dans les titres dans le but de tromper le fisc est constitutif d’une astuce au sens de l’art. 146 CP. Notamment, la remise à l’autorité fiscale d’un certificat de salaire inexact ou incomplet remplit toujours les conditions de l’astuce nécessaire à la réalisation de l’escroquerie fiscale (voir ATF 125 II 250 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 1A.234/2005 du 31 janvier 2006, consid. 2.2 et du Tribunal pénal fédéral RR.2009.60 du 27 août 2009, consid. 5.2). 4.1.2 Il y a ainsi escroquerie à l’impôt lorsque le contribuable obtient une taxation injustement favorable, en déployant des manœuvres frauduleuses tendant à faire naître une vision faussée de la réalité. Si la remise, à l’autorité fiscale, de titres inexacts ou incomplets constitue toujours une escroquerie fiscale – en raison de la foi particulière qui est attachée à ce type de documents –, on peut encore envisager d’autres types de tromperie, lorsque l’intéressé recourt à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène (par exemple, par la production d’une correspondance fictive, ou l’interposition d’une société de complaisance), lorsqu’il fait de fausses déclarations dont la vérification ne serait possible qu’au prix d’un effort particulier ou ne pourrait raisonnablement être exigée, ou lorsqu’il dissuade le fisc de les contrôler, prévoit qu’un tel contrôle ne pourrait se faire sans grand’peine ou mise sur un rapport de confiance (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.307-308 du 21 avril 2009, consid. 4.2 p. 9, et la jurisprudence citée). Celui qui recourt à un édifice de mensonges n’agit de manière astucieuse que si ces mensonges sont l’expression d’une rouerie particulière et se recoupent d’une manière si subtile que même une victime faisant preuve d’un esprit critique se laisserait tromper (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.52 du 26 août 2009, consid. 5.1 et la jurisprudence citée). 4.1.3 Lorsqu’une demande est présentée pour la poursuite d’une escroquerie fiscale en matière d’impôt direct, la Suisse en tant qu’Etat requis déroge à la règle qui veut que l’autorité d’exécution n’a pas à se déterminer sur la réalité des faits (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.188 du 3 novembre 2008, consid. 3.1 et la jurisprudence citée). Sans avoir à apporter des preuves indiscutables de la culpabilité de la personne poursuivie, l’Etat requérant doit faire état de soupçons suffisants qu’une escroquerie fiscale a été commise (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.52 du 26 août 2009, consid. 5.3 et la jurisprudence citée). Ces exigences particulières ont pour but d’écarter le risque que soient éludées les normes excluant l’entraide en matière économique et fiscale (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.208 du 8 octobre 2008, consid. 2.1 et les références citées).
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4.2 En l’espèce, l’état de fait décrit par l’autorité requérante rappelé ci-dessus (supra, Faits A), sans être exempt de toute lacune, permet de comprendre que, par le biais de factures liées à des opérations inexistantes, les personnes sous enquête en Italie auraient notamment augmenté facticement le passif comptable de la société K., dans le but de frauder l’IRES. Dès lors, les fausses factures utilisées sont constitutives de la tromperie astucieuse menant à l’escroquerie (cf. supra, consid. 4.1.2). Par ailleurs, il s’est agi entre autres d’augmenter le passif et non le revenu de la société K. ou, plus largement, du «groupe J.» (v. Commission rogatoire du 7 juillet 2009, act. 1.5, p. 6, § 2). Ainsi, il est indéniable que l’augmentation du passif conduit à retenir un revenu imposable inférieur, et ainsi à payer un IRES inférieur. Il n’est au surplus pas nécessaire de vérifier si l’exposé des faits de la demande réalise également les éléments constitutifs d’autres infractions pénales, notamment en rapport aux irrégularités à la TVA dont il est question dans la requête. Bien qu’il apparaisse que l’exposé des faits remplit prima facie les conditions de l’art. 50 al. 1 CAAS et que cela suffirait pour accorder l’entraide (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.316 du 9 avril 2010, consid. 3.2; v. ég. arrêt du Tribunal fédéral 1C_208/2010 du 28 avril 2010, consid. 2.1; v. RUDOLF WYSS, Neuerungen im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen im Rahmen von Schengen, in S. Breitenmoser/S. Gless/O. Lagodny [éd.], Schengen in der Praxis, Erfahrungen und Ausblicke, Zurich/Saint-Gall 2009, p. 338; LAURENT MOREILLON, La coopération judiciaire pénale dans l'Espace Schengen, in Laurent Moreillon [ed.], Aspects pénaux des Accords bilatéraux Suisse/Union européenne, Basilea 2008, pp. 438 et 470 ss.; ANDREA PEDROLI, Lo scambio di informazioni fiscali (assistenza amministrativa e giudiziaria) negli Accordi bilaterali II, in Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea, Actes de la journée d’études du 4 juin 2007, Commission tessinoise pour la formation permanente des juristes [CFPG], Collana rossa vol. 23, Bâle 2009, pp. 76-77), cette question peut souffrir de demeurer indécise puisque, de jurisprudence constante et à l’inverse de ce qui prévaut en matière d’extradition, la réunion des éléments constitutifs d’une seule infraction suffit pour l’octroi de la petite entraide (ATF 125 II 569 consid. 6, arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2). 4.3 Dans ces conditions, les faits décrits sont constitutifs d’une escroquerie fiscale et la condition de la double incrimination est réalisée. Le grief est donc rejeté.
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5. Enfin, sous un grief «Protection des intérêts des recourants», ces derniers s’opposent à la transmission des documents bancaires saisis, qui «pour la plupart» ne concernent pas la période d’investigation mentionnée. Certains documents bancaires datent de 2010 tandis que la période pénale concernée serait comprise entre 2005 et 2008. En cela, elles contestent la réalisation de la condition de la proportionnalité (mémoire de recours, act. 1, p. 6). Un tel grief est insuffisamment motivé. En n’indiquant aucun motif précis pour lequel la remise à l’autorité requérante des pièces saisies ne respecterait pas le principe de proportionnalité, ni quelles pièces ne concernerait pas la période critique, le mémoire des recourantes ne satisfait pas aux exigences légales (art. 52 al. 1 PA; cf. ég. le devoir de collaboration des parties mentionné supra, consid. 2) et le grief qui y est joint est irrecevable. Quoiqu’il en soit, la nature de l’enquête menée nécessite de connaître les mouvements financiers des comptes concernés et il n’y a aucun élément pour retenir que la documentation requise ne serait potentiellement pas utile au sens de la jurisprudence, dès lors que l’autorité requérante indique que les personnes concernées auraient participé à l’émission de factures potentiellement fausses du «Groupe J.» (v. ATF 129 II 462 consid. 5.3; 121 II 241 consid. 3c; arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2).
6. Les recourants s’opposent enfin à la transmission en invoquant leurs secrets d’affaires.
L'art. 9 EIMP prévoit que la protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de témoigner. En principe, seules ont le droit de refuser de témoigner les personnes titulaires non pas de simples secrets d'affaires, mais d'un secret professionnel qualifié au sens de l'art. 321 CP. N'en font partie ni les banques (ATF 123 II 153 consid. 7) ni les fiduciaires ou gérants d'affaires (arrêt 1A.61/2001 du 5 novembre 2001). Les recourants n’exercent aucune des fonctions prévues à l’art. 321 CP. De même, l'intérêt au maintien d'un secret d'affaires peut aussi prévaloir, au terme de la pesée d'intérêts commandée par le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_247/2011 du 6 juin 2011, consid 1.3) qui ne porte pas à critique dans le cas d’espèce (v. supra, consid. 5). Le grief est ainsi rejeté.
7. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des
- 15 parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). La société B., la société C., D., E., F., G., H. et I. supporteront solidairement les frais du présent arrêt, lesquels sont fixés à CHF 4'500.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couverts par l’avance de frais déjà versée. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera CHF 500.-- à la société A.
8. L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu’ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA).
En l’espèce, concernant le recours de la société A., le conseil des recourants n’a pas produit de liste des opérations effectuées. Vu l’ampleur et la difficulté relatives de la cause, et dans les limites admises par le règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF 1'000.-- (TVA comprise), à la charge de la partie adverse.
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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce: 1. Le recours de I. est irrecevable. 2. Le recours de la société A. est admis. Le dossier est retourné à l’AFD. 3. Le recours de la société B., de la société C., de D., E., F., G. et H. est rejeté. 4. Un émolument de CHF 4’500.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourants à l’exception de la société A. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera le solde de l’avance de frais effectuée, à savoir CHF 500.--, à la société A.
5. Une indemnité de CHF 1'000.-- (TVA comprise) est allouée à la société A., à la charge de l’Administration fédérale des douanes.
Bellinzone, le 12 juillet 2011 Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral La présidente: Le greffier:
Distribution - Me Yves Hofstetter, avocat - Administration fédérale des douanes - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).