Tribunal pénal fédéral 15.05.2013 BB.2012.107

Décision du 15 mai 2013 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président, Roy Garré et Nathalie Zufferey Franciolli, le greffier Aurélien Stettler

Parties A., représenté par Me Jean-Luc Maradan, avocat, recourant et

OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, Unité Entraide judiciaire internationale, autorité de surveillance de l’entraide internationale en matière pénale

contre

MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,

et

BANQUE B., représentée par Mes Christian Jaccard et Thomas Sprenger, avocats, intimés

Objet Admission de la partie plaignante (art. 118 ss CPP); accès au dossier (art. 107 al. 1 let. a CPP et 65a al. 1 EIMP) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro de dossier: BB.2012.107 (Procédure secondaire: BP.2012.43)

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Faits:

A. En date du 10 octobre 2011, le Ministère public de la Confédération (ciaprès: MPC) a, sur la base d’une communication MROS, ouvert une enquête à l’encontre du dénommé A., pour soupçon de blanchiment d’argent. Il est en substance reproché à ce dernier de s’être rendu coupable d’escroquerie, respectivement d’abus de confiance, alors qu’il occupait une fonction dirigeante au sein de la banque B., en participant au détournement de plus de quatorze milliards de roubles, soit environ CHF 430 millions (act. 1.15, p. 2). Une partie des sommes détournées serait parvenue sur des comptes sis en Suisse.

B. Par décision du 3 juillet 2012, le MPC a reconnu la qualité de partie plaignante à la banque B. et autorisé cette dernière à consulter le dossier de la cause (act. 1.1).

C. Par mémoire du 16 juillet 2012 adressé à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, A. forme recours contre la décision susmentionnée et prend les conclusions suivantes:

"Préliminairement Accorder l'effet suspensif. Partant, la banque B. n'est pas autorisée à avoir accès au dossier jusqu'à droit connu sur le présent recours. Ordonner la production d'office du dossier BB.2012.3. Dans l'hypothèse où la banque B. serait invitée à se déterminer sur le présent recours, seule une version anonymisée s'agissant des références aux sociétés concernées ou à leurs comptes pourra lui être transmise. A la forme Déclarer le présent recours recevable. Au fond Annuler la décision du MPC du 3 juillet 2012. Rejeter la constitution de partie plaignante de la banque B. La condamner aux frais de procédure et d'avocat.

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Subsidiairement Annuler la décision du MPC du 3 juillet 2012. Admettre puis suspendre la constitution de partie plaignante de la banque B. et lui refuser l'accès au dossier jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture de la procédure. Condamner la banque B. aux frais de procédure et d'avocat." (act. 1, p. 27 s.).

Par ordonnance du 31 juillet 2012, le Président de la Cour des plaintes a concédé au recours l'effet suspensif requis (procédure BP.2012.43).

Invité à répondre, le MPC a indiqué, par envoi du 5 septembre 2012, se référer à la décision attaquée, en précisant qu'il était entré en matière le 5 juillet 2012 sur des demandes d'entraide judiciaire formées les 2 et 5 mars ainsi que 14 mai 2012 (act. 10). Appelée à se déterminer sur la base d'une version anonymisée du mémoire de recours, la banque B. a, par écriture du 21 septembre 2012, conclu principalement au rejet du recours et à la confirmation intégrale de la décision entreprise; à titre subsidiaire, elle a conclu au rejet du recours sur la question de la partie plaignante, et à ce qu'un "accès conditionnel aux conseils de la banque B. dans le sens des engagements pris par ces derniers [soit] autorisé" (act. 15, p. 2). Le recourant a répliqué en date du 31 octobre 2012 (act. 24). Le MPC a brièvement dupliqué en date du 23 novembre 2012 (act. 27). Le conseil de la banque B. en a fait de même en produisant notamment un "engagement formel et sans réserve" pris par cette dernière (act. 28, 28.1 et 28.2). Le recourant a répondu spontanément à ces écritures par courrier du 3 décembre 2012 (act. 32), sur lequel s'est – également spontanément – déterminée la banque B. le 22 janvier 2013 (act. 37). Invité par l'autorité de céans à se déterminer sur la question de l'accès au dossier, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a, par envoi du 1 er février 2013, conclu à l'admission du recours (act. 39). Tant le recourant que la banque B. se sont déterminés sur la prise de position de l'OFJ (act. 42 et 43), le MPC y ayant quant à lui renoncé (act. 41). Le recourant a, par envoi spontané du 27 février 2013, informé la Cour de ce que sa demande d'asile aurait été acceptée par les autorités anglaises (act. 45). Le conseil de la banque B. s'est pour sa part déterminé sur ce nouvel élément par courrier du 6 mars 2013 (act. 47).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

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La Cour considère en droit:

1. 1.1 En tant qu’autorité de recours, la Cour des plaintes examine avec plein pouvoir de cognition en fait et en droit les recours qui lui sont soumis (Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1057, 1296 i.f.; STEPHENSON/THIRIET, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [ci-après: BaK-StPO], n o 15 ad art. 393 CPP; KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n o 39 ad art. 393 CPP; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zurich/Saint-Gall 2009, n o 1512).

1.2 Les décisions du MPC peuvent faire l’objet d’un recours devant la Cour de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP et art. 37 al. 1 de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71] en lien avec l’art. 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]). Le recours contre les décisions notifiées par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP). Aux termes de l’art. 393 al. 2 CPP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), la constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) ou l’inopportunité (let. c). Interjeté le 16 juillet 2012, le présent recours a été déposé dans le délai de dix jours dès la notification du prononcé attaqué. Il a ainsi été formé en temps utile.

1.3 Le recours est recevable à condition que le recourant dispose d’un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de la décision entreprise (art. 382 al. 1 CPP). Le recourant doit avoir subi une lésion, c'est-àdire un préjudice causé par l’acte qu’il attaque et doit avoir un intérêt juridique à l’élimination de ce préjudice (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3 e éd., Genève/Zurich/ Bâle 2011, n° 1911).

A la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la notion de préjudice irréparable de nature juridique (v. arrêt du Tribunal fédéral 1B_347/2009 du 25 janvier 2010, consid. 2), la Cour de céans a posé le principe selon lequel, lorsque la partie plaignante est un Etat, le prévenu est susceptible d’encourir un préjudice au sens de l'art. 382 al. 1 CPP en raison de l'admission dudit Etat comme partie à la procédure. En effet, de par leur souveraineté, les Etats disposent, pour agir – au sens large – contre des individus et leur patrimoine, de moyens autrement supérieurs à

- 5 ceux d’une partie plaignante ordinaire et qui excèdent le cadre prévisible de la procédure pénale. Aussi y a-t-il lieu de considérer que, comme la qualité de partie plaignante accorde des droits – notamment relatifs à la connaissance des autres parties et à l’accès au dossier – que toutes les cautèles envisageables (restriction d’accès, etc.) ne peuvent suspendre indéfiniment, le prévenu est susceptible d’encourir un préjudice de nature juridique de par l’admission de la partie plaignante (v. décisions du Tribunal pénal fédéral BB.2012.101 du 22 janvier 2013, consid. 1.3; BB.2011.107 du 30 avril 2012, consid. 1.5). Dans le cas présent, la partie plaignante n'est pas l'Etat russe lui-même. Il n'en demeure pas moins que la banque B. est – notoirement – liée à l'appareil étatique russe. Il apparaît en effet qu'elle a été longtemps contrôlée par la ville/municipalité de Z. par le biais de son ancien maire C., avant que la banque semi-publique russe D. – détenue à raison de 75,5% par l'Etat russe (act. 1.4, p. 2) – ne l'acquière et que la banque centrale russe elle-même ne doive mettre en place, courant 2011, un plan de sauvetage à hauteur d'environ 10 milliards d'euros en sa faveur (…). Par ailleurs, la banque B., loin de remettre en cause la position du recourant tendant à l'assimiler à l'Etat russe, s'est expressément fondée sur la jurisprudence de céans reconnaissant la qualité pour recourir au prévenu en cas d'admission d'un Etat comme partie plaignante; elle a même offert des garanties auxquelles seul un Etat peut valablement souscrire (v. notamment act. 28; v. infra consid. 4.3.1). Les éléments qui précèdent sont de nature à fonder, dans le cas d'espèce, le caractère "quasi-étatique" de la partie plaignante et à rendre applicables les principes rappelés ci-dessus quant à l'atteinte à ses intérêts juridiquement protégés que pourrait subir le prévenu de par l'admission d'une telle partie en tant que partie plaignante à la procédure dirigée à son encontre. Il dispose dès lors de la qualité pour recourir.

1.4 Dans une telle constellation, s’agissant de la question de l’accès au dossier, elle doit, lorsque la procédure pénale nationale est connexe à une procédure d'entraide diligentée en lien avec les mêmes faits que ceux sur lesquels porte le dossier national, être traitée à l’égal de la participation des fonctionnaires étrangers à la procédure. A cet égard, le recours est recevable si dite présence cause un préjudice immédiat et irréparable au recourant (art. 80e al. 2 let. b de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1]). Un dommage immédiat et irréparable n’est envisageable que dans le cas visé à l’art. 65a al. 3 EIMP, c’est-à-dire lorsque la présence de fonctionnaires étrangers a pour conséquence de porter à la connaissance des autorités de l’Etat requérant des faits touchant au domaine secret avant le prononcé d’une décision définitive sur l’octroi et l’étendue de l’entraide. Ce risque peut être évité par la fourniture, par

- 6 l’autorité requérante, de garanties de nature à empêcher l’utilisation prématurée des informations (ATF 128 II 211 consid. 2.1; arrêts du Tribunal fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 du 18 octobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3 e éd., Berne 2009, n° 409, p. 376 s.). En l’espèce, la consultation du dossier par la banque B. permettrait certainement d’accéder à des informations touchant au domaine secret du prévenu, par exemple des informations bancaires. En outre, la question de savoir si les garanties proposées par la banque B. sont de nature à empêcher l’utilisation des informations avant la clôture de la procédure d’entraide est précisément l’un des points discutés par le recourant. Ainsi, la décision donnant à la banque B. un accès inconditionnel et illimité à la procédure pénale cause à la personne touchée par cette divulgation prématurée un dommage analogue à celui visé à l’art. 80e al. 2 let. b EIMP (v. ATF 127 II 198 consid. 2b). Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le recours est également recevable s’agissant de la question de l’accès au dossier.

1.5 Le recours est ainsi recevable quant à ses deux objets.

2. Dans un grief de nature formelle qu'il convient de traiter en premier lieu, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, en ce sens que le MPC ne l'a pas autorisé à prendre connaissance et à se déterminer sur la demande de constitution de partie plaignante de la banque B. avant qu'il ne statue (act. 1, p. 17 s.).

2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 135 II 286 consid. 5.1 et les arrêts cités). Pour autant que l'atteinte ne soit pas particulièrement grave, une violation du droit d'être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (cf. ATF 133 I 201 consid. 2.2; 132 V 387 consid. 5.1; 129 I 129 consid. 2.2.3).

2.2 En l'espèce, le recourant a, le 20 juin 2012, demandé au MPC à pouvoir prendre connaissance de la requête de constitution de partie plaignante déposée par les conseils de la banque B. (act. 1.18). Le 21 juin 2012, la http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22droit+d%27%EAtre+entendu%22+%22violation%22+%22gu%E9ri%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-II-286%3Afr&number_of_ranks=0#page286 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22droit+d%27%EAtre+entendu%22+%22violation%22+%22gu%E9ri%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Afr&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22droit+d%27%EAtre+entendu%22+%22violation%22+%22gu%E9ri%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-387%3Afr&number_of_ranks=0#page387 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22droit+d%27%EAtre+entendu%22+%22violation%22+%22gu%E9ri%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-129%3Afr&number_of_ranks=0#page129

- 7 procureure fédérale en charge du dossier a répondu ce qui suit au conseil du recourant: "[n]'ayant pas encore statué sur la requête de partie plaignante déposée par la banque B., votre demande est prématurée. Vous n'êtes dès lors pas invité à vous déterminer sur cette requête, ni à en prendre connaissance pour l'heure." (act. 1.19bis). Par courrier du 29 juin 2012, le recourant a vainement réitéré sa demande (act. 1.20).

2.3 Force est d'admettre avec le recourant que la position du MPC n'est pas compréhensible, et il est regrettable que ce dernier n'ait pas saisi l'opportunité de l'échange d'écritures intervenu en lien avec la présente procédure pour s'expliquer sur cette question. Cela étant, point n'est besoin d'instruire plus avant ladite question, et ce dans la mesure où il apparaît que la procédure de recours devant l'autorité de céans a permis de guérir toute éventuelle violation du droit d'être entendu subie par le recourant, lequel a pu avoir accès à la pièce requise et s'exprimer sur cette question. L'atteinte subie par ce dernier ne saurait au demeurant être considérée comme particulièrement grave, les éléments invoqués à cet égard et notamment le fait que "si l'autorité intimée avait pris connaissance des remarques du recourant avant de prendre sa décision […], celle-ci aurait dû être différente" (act. 1, p. 18) revenant à plaider le fond quand le grief n'a trait qu'à la forme (v. arrêt du Tribunal fédéral 1B_711/2012 du 14 mars 2013, consid. 2.3 in fine).

Ledit grief doit ainsi être rejeté.

3. Dans un moyen suivant intitulé "[v]iolation des art. 115ss CPP, abus de droit (art. 3 al. 2 let. b CPP)", le recourant estime être la victime d'un abus de droit de la part du MPC (act. 1, p. 18 ss). Ledit abus tiendrait au fait que le MPC a admis une partie plaignante et accordé à cette dernière "l'accès complet au dossier, sans restriction aucune" (act. 1, p. 19, ch. 2).

3.1 L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste (ATF 131 I 185 consid. 3.2.4). En l'espèce, l'admission de la banque B. comme partie plaignante et l'accès au dossier y afférent l'ont été sur la base des dispositions topiques du Code de procédure pénale suisse. Le seul fait que le recourant ne partage pas l'appréciation juridique du MPC, en particulier s'agissant des cautèles dont aurait pu être grevé le droit d'accès au dossier, ne saurait fonder l'existence d'un abus de droit, sauf à vouloir considérer comme "abusive" toute éventuelle violation de la loi. Tel

- 8 n'est évidemment pas le cas, de sorte que le grief se révèle infondé en tant qu'il porte sur la violation de l'art. 3 al. 2 let. b CPP. Reste à examiner ce qu'il en est de la violation alléguée des art. 115 ss CPP, à savoir la décision du MPC de reconnaître à la banque B. la qualité de partie plaignante dans le cadre de la procédure SV.11.0159.

3.2 3.2.1 Aux termes de l’art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. On entend alors par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 al. 1 CPP). Le lésé est en règle générale défini comme la personne physique ou morale qui prétend être atteinte immédiatement et personnellement dans ses droits protégés par la loi lors de la commission d’une infraction. Le lésé est le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale enfreinte (PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., n o 850; v. PERRIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après: CR-CPP], 2011, n° 8 ad art. 115 CPP; LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], [Donatsch/ Hansjakob/Lieber, éd.], Genève, Zurich, Bâle 2010, n° 1 ad art. 115 CPP). La lésion n'est immédiate que si le lésé ou ses ayants cause ont subi l'atteinte directement et personnellement, ce qui interdit aux tiers qui ne sont qu'indirectement touchés (par contrecoup ou ricochet; dommage réfléchi) par un acte punissable de se constituer parties civiles (arrêt du Tribunal fédéral 1P.620/2001 du 21 décembre 2001, consid. 2). Il importe en outre qu’il existe un lien direct de causalité entre l’acte punissable et le préjudice subi. Pour qu’il y ait un rapport de causalité naturelle entre l’événement et le comportement coupable, il faut que celui-ci en constitue la condition sine qua non (MOREILLON/DUPUIS/MAZOU, La pratique judiciaire du Tribunal pénal fédéral, JdT 2008 IV 97, n os 82 s. et références citées). N’est donc notamment pas reconnue la qualité de partie plaignante aux créanciers de la victime, aux cessionnaires de la créance résultant de l’infraction, aux personnes subrogées contractuellement ou légalement, aux actionnaires et aux administrateurs d’une société lorsque le préjudice est éprouvé par la personne morale (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2010.20-21 du 21 septembre 2010, consid. 4.1 et références citées; PI- QUEREZ/MACALUSO, op. cit., n o 853). Lorsque l’infraction protège en première ligne l’intérêt collectif, les particuliers ne sont considérés comme des lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l’acte dénoncé (ATF 123 IV 184 consid. 1c; 119 Ia 342 consid. 2b).

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3.2.2 L’instruction ouverte par le MPC repose sur le chef d’accusation de blanchiment d’argent (art. 305 bis CP). C’est ainsi la lésion directe de la banque B. par la commission éventuelle de cette infraction qui doit être examinée.

3.2.3 Il convient partant d’examiner la lésion découlant de l’infraction présumée de blanchiment d’argent.

a) Celui qui aura commis un acte propre à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu’elles provenaient d’un crime sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 305 bis ch. 1 CP). Cette disposition ne protège pas seulement l’administration de la justice, mais également les intérêts patrimoniaux de ceux qui sont lésés par le crime préalable, dans le cas où les valeurs patrimoniales proviennent d’actes délictueux contre des intérêts individuels (ATF 129 IV 322 consid. 2.2.4).

Il convient encore de rappeler que, dans la mesure où les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas (ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa). En effet, dans le cadre d’une constitution de partie plaignante, les infractions indiquées ne sont à examiner qu’au stade de la vraisemblance (sur la précision de la déclaration de constitution de partie plaignante, v. JEANDIN/MATZ, in CR-CPP, n° 9 ad art. 119). Ainsi, à ce stade précoce de l’enquête, il ne saurait s’agir de tenir l'origine criminelle des fonds concernés pour établie mais de se satisfaire de la vraisemblance des soupçons évoqués.

b) En l’espèce, au vu des éléments factuels tels qu’ils ressortent du dossier, il apparaît que le recourant a occupé la fonction de président de la banque B. à compter de 2001 et ce pendant environ dix ans. Dans le cadre de son activité, il aurait – de concert avec le dénommé E., vice-président de l'établissement bancaire – abusé de sa position notamment pour accorder des crédits à des clients de complaisance. Il aurait ainsi notamment octroyé un prêt de RUB 12'760'000'000.-- à une société "F." en sachant que les fonds étaient destinés à des personnes tierces et que la société susmentionnée ne serait pas en mesure de rembourser le prêt (act. 1.1, p. 3). Des prêts de nature identique auraient par ailleurs été octroyés à plusieurs sociétés basées à Chypre, et dont le recourant et E. seraient les ayants droit économiques. Le recourant et son acolyte auraient ainsi détourné des sommes très importantes (plusieurs centaines de millions de francs suisses) pour se les approprier. Transposés en droit suisse, les actes repro-

- 10 chés au recourant sont susceptibles de tomber sous le coup de l'art. 158 CP qui réprime la gestion déloyale.

Les investigations actuellement diligentées par le MPC laissent entrevoir la possibilité qu'une partie des montants qui auraient été détournés ait à tout le moins transité par des comptes bancaires sis en Suisse. Il apparaît ainsi que les actes sous enquête en Russie – assimilables, en droit suisse, à des actes de gestion déloyale –, sont susceptibles d'avoir lésé directement les intérêts de la banque B. en lui causant un dommage économique. Au vu de la jurisprudence rappelée plus haut (v. supra let. a), les actes de blanchiment qui auraient été commis en Suisse dans le prolongement des infractions en Russie peuvent, eux aussi, porter atteinte aux intérêts de la banque B. A tout le moins ces derniers sont-ils protégés par l'art. 305 bis CP, lequel en l'espèce – et au vu des éléments qui précèdent – permet de fonder la qualité de partie plaignante de ladite banque.

Pareil constat ne se heurte aucunement au fait qu'une expertise versée à l'une des procédures ouvertes en Russie (v. document "Expert Report No. 1 – On the results of a court-appointed expert analysis regarding the valuation of a land plot for criminal case No. 2" et produit par le recourant à l'appui de sa réplique [act. 24.2]) établirait l'absence de dommage causé à la banque B. en lien avec le prêt octroyé à la société F. En effet, et comme le relève à juste titre le MPC dans sa prise de position du 23 novembre 2012, ce nouvel élément fût-il avéré – ce qui n'est pas encore le cas au stade actuel, le MPC devant encore déterminer sa portée exacte, il n'en demeure pas moins que plusieurs autres prêts douteux font l'objet d'investigations en Russie pour soupçons d'escroquerie, respectivement de gestion déloyale (act. 27.2), lesquels prêts seraient également à l'origine du dommage invoqué par la banque B. Cela suffit à confirmer, à ce stade et si besoin était, sa qualité de partie plaignante dans le cadre de la procédure SV.11.0159.

4. Le recourant considère que la banque B. ne saurait accéder au dossier de la cause SV.11.0159. Cela lui permettrait en effet de prendre connaissance de pièces que les autorités russes cherchent précisément à obtenir par le biais d’une procédure d’entraide initiée parallèlement (act. 1, p. 20 ss). Selon la banque B., en revanche, un tel risque pourrait être pallié notamment par la fourniture de garanties écrites telles que celles exigées des fonctionnaires étrangers venant consulter le dossier d’une procédure d’entraide pendante en Suisse (act. 15). L’OFJ conclut pour sa part à l'admission du recours et à la suspension du droit d'accès au dossier pénal levée progres-

- 11 sivement en fonction des décisions de clôture partielle rendues dans la procédure d'entraide (act. 39).

4.1 Comme déjà relevé, l’exercice du droit d’accès d'une partie au dossier pénal national alors qu'est pendante une procédure d’entraide connexe s’apprécie au regard des règles de l’EIMP et non de celles du CPP (v. supra consid. 1.4). A cet égard, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de poser la règle selon laquelle "[l]a décision par laquelle l'autorité d'exécution refuse de limiter le droit d'une partie de consulter le dossier de la procédure pénale nationale connexe à la procédure d'entraide doit être considérée comme rendue en application de l'EIMP", et ce indépendamment du caractère étatique de la partie plaignante (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.63/2004 du 17 mai 2004, consid. 1 et 2.2).

La Haute Cour a également relevé à cette occasion qu'une situation critique du point de vue de la préservation de la procédure d'entraide peut survenir lorsque la procédure pénale nationale constitue le prolongement de la procédure pénale étrangère pour les besoins de laquelle l'entraide est demandée. Tel est également le cas lorsque, comme en l'espèce, la procédure étrangère et la procédure nationale visent les mêmes faits et les mêmes personnes, au point d'apparaître comme une seule action pénale menée parallèlement sur le territoire des Etats concernés, chacun demandant l'entraide de l'autre pour les besoins de ses propres investigations. Selon les juges fédéraux, dans le cas où une partie à la procédure étrangère dispose parallèlement du droit de consulter les pièces du dossier de la procédure nationale connexe et d'en faire des copies, le risque d'un détournement de la procédure d'entraide doit être pris au sérieux (arrêt 1A.63/2004 précité, consid. 2). En pareille hypothèse, soit lorsqu'existe un risque concret et sérieux que la partie en question communique au juge étranger conduisant l'enquête nationale étrangère des pièces du dossier national suisse dont elle pourrait avoir connaissance, le Tribunal fédéral a estimé que l'autorité en charge de la procédure pénale helvétique doit prendre "les mesures idoines pour éviter que [ladite partie] ne lève des copies des pièces versées au dossier de la procédure [nationale] avant que la procédure d'entraide […] ne soit terminée", la Haute Cour ajoutant que "l'exécution de ces mesures n'empêche pas [le Juge d'instruction] de rendre dans l'intervalle des décisions de clôture au sens de l'art. 80d EIMP, conformément au principe de célérité ancré à l'art. 17 al. 1 de la même loi" (arrêt précité, consid. 2.2 in fine).

4.2 La jurisprudence du Tribunal fédéral susmentionnée a été rendue dans le prolongement de l'arrêt Abacha dans lequel la Haute Cour avait posé pour

- 12 la première fois le principe selon lequel l'autorité chargée simultanément de la poursuite pénale et de l'exécution d'une demande d'entraide étrangère présentée pour des faits étroitement connexes, doit veiller à prévenir tout risque de remise intempestive à l'Etat requérant de renseignements, informations et documents dont il demande la transmission (ATF 127 II 198). S'agissant des possibilités de respecter le droit d’être entendu des parties dans le cadre d’une procédure pénale tout en ménageant les exigences de l’entraide rappelées, le Tribunal fédéral en avait entrevues trois. La première option était l’examen de chaque pièce par l’autorité d’exécution afin d’apprécier si sa consultation peut être dommageable à la procédure d’entraide. La seconde consistait à suspendre la procédure pénale ou à interdire à l’Etat étranger de faire usage de ces documents jusqu’à l’entrée en force de la décision de clôture. Enfin, une troisième solution résidait dans la prise de décisions de clôture partielle à mesure de l’avancement de la procédure d’entraide (v. ATF 127 II 198 consid. 4c). Il s’agissait là de simples exemples de sorte qu’une autre solution pouvait paraître préférable dans un cas donné (arrêt du Tribunal fédéral 1A.157/2001 du 7 décembre 2001, consid. 3).

4.3 En l'espèce, le recourant et l'OFJ se prononcent en faveur de la dernière solution, alors que la banque B. estime que la fourniture de garanties de sa part devrait lui permettre d'accéder au dossier sans plus attendre. Elle invoque à cet égard une jurisprudence de la Cour de céans rendue en lien avec la question de l'accès au dossier de la Tunisie dans la procédure BB.2011.130 (act. 15, 15.1 et 15.2).

4.3.1 Le parallèle avec l'arrêt BB.2011.130 (désormais publié au recueil officiel sous la référence TPF 2012 48) ne saurait être opéré qu'avec une certaine retenue. Si les principes y exposés – repris de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue dans l'affaire Abacha – sont certes applicables en la présente, force est de constater que leur mise en œuvre doit être fonction des spécificités du cas d'espèce. Or même si le caractère "quasi-étatique" de la banque B. a été mis en évidence dans le cadre de l'examen de la qualité pour recourir (v. supra consid. 1.3), il n'en demeure pas moins que la position de ladite banque n'est pas identique à celle d'un Etat, lorsqu'il s'agit de déterminer la valeur et la validité de garanties visant à prévenir l'utilisation prématurée d'informations figurant au dossier de la procédure nationale avant la clôture de la procédure d'entraide connexe. En effet, si le Tribunal fédéral, dans l'affaire Abacha, puis la Cour de céans dans l'affaire de la Tunisie, ont adopté la solution des garanties, c'est en se fondant sur une pratique bien établie ayant cours dans le domaine de l'entraide pénale internationale, en particulier dans celui de l'extradition (v. ATF 134 IV 156

- 13 consid. 6). Cette pratique repose sur l'un des principes cardinaux régissant le droit de l'entraide pénale internationale, soit celui de la confiance, respectivement de la bonne foi entre Etats, étant précisé que si un Etat trahit la confiance de l'autre en ne respectant pas l'un de ses engagements, il s'expose à se voir à l'avenir refuser purement et simplement l'entraide. Ce sont donc les relations d'Etat à Etat qui sont mises à l'épreuve dans ce cadre, avec de potentielles conséquences au niveau diplomatique en cas de non-respect. De telles garanties n'ont de valeur et ne déploient leurs effets concrets que lorsqu'elles s'inscrivent dans une relation interétatique.

Tel n'est pas le cas en l'espèce. Les garanties que se proposent de fournir les dirigeants de la banque B. n'ont pas la portée que cette dernière leur prête. Même si leur libellé reprend celui fixé par l'autorité de céans dans la procédure BB.2011.130, il n'en demeure pas moins qu'elles n'engagent aucunement l'Etat russe, en tant que tel, à l'égard de l'Etat suisse dans un rapport de droit international. La valeur et la validité de pareilles garanties étant conditionnées à l'existence d'un tel rapport, c'est en vain que la banque B. croit pouvoir tirer argument de la solution retenue par la Cour de céans dans le cas de la Tunisie.

4.3.2 Il a été vu que, dans une constellation similaire à la présente, le Tribunal fédéral avait en son temps ordonné à l'autorité de poursuite de "prendre les mesures idoines" pour éviter que la partie concernée ne soit en mesure de verser à la procédure diligentée à l'étranger des pièces dont elle aurait eu connaissance en consultant le dossier de la procédure nationale suisse, et ce avant que ne soit clôturée la demande d'entraide étrangère portant précisément sur la remise de ces pièces (v. supra consid. 4.1).

Il ressort en l'espèce du dossier que la banque B. a, dans ses observations du 21 septembre 2012, conclu "subsidiairement" à ce qu'un "accès conditionnel au dossier aux conseils de la banque B. dans le sens des engagements pris par ces derniers [soit] autorisé" (act. 15, p. 2). Les engagements en question – adressés au MPC et signés de la main des deux conseils de la banque B. – sont libellés comme suit: "Agissant au nom de ma mandante, et avec l'accord exprès de cette dernière, je me permets de vous adresser la présente de manière à m'engager personnellement, formellement et sans réserve, à ne pas transmettre ni rendre accessible à la banque B. ou à des tiers, quelque document que ce soit issu de la procédure pénale référencée SV-11.0159 instruite par votre Autorité, et ce, jusqu'à décision de clôture et d'exécution complète et définitive de la procédure d'entraide pendante relative aux commissions rogatoires décernées par les autorités russes vers la Suisse." (act. 15.1 et 15.2).

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La solution ainsi proposée reviendrait à accorder le droit de consulter le dossier de la procédure pénale SV.11.0159 aux seuls conseils de la banque B., ceux-ci s'interdisant de communiquer "quelque document que ce soit" à leur cliente jusqu'à la clôture de la procédure d'entraide.

Comme rappelé au considérant 4.2 ci-dessus, diverses approches sont envisageables face à la problématique soulevée par la présente cause. Celle proposée en l'espèce ménagerait les intérêts en présence. En effet, pareil aménagement aurait, d'une part, pour indéniable avantage que la procédure nationale diligentée par le MPC ne serait pas paralysée durant la période d'exécution de la demande d'entraide russe. D'autre part, le droit d'être entendu de la banque B. – certes ainsi limité – serait néanmoins respecté, tout en permettant à l'autorité de poursuite de progresser dans ses investigations. C'est la raison pour laquelle il convient de se rallier, sur le principe, à une telle solution. La Cour estime toutefois qu'il est indiqué, en l'espèce, et à l'instar de ce que prévoit d'ailleurs expressément l'art. 73 al. 2 CPP, d'inviter le MPC, en tant que direction de la procédure, à imposer aux deux conseils de la banque B., sous commination de la peine prévue à l'art. 292 CP, l'obligation expresse de garder le secret à l'égard de quiconque – mandante et tiers – sur la procédure SV.11.0159. La Cour n'ignore pas les difficultés susceptibles de se poser sous l'angle du rapport clientmandataire (v. à ce propos p. ex. OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3 e éd., Berne 2012, n° 336; VERNIORY, Les droits de la défense dans les phases préliminaires du procès pénal, thèse genevoise, Berne 2005, p. 399 s.; ZUBERBÜHLER, Geheimhaltungsinteressen und Weisungen der Strafbehörden an die Verfahrensbeteiligten über die Informationsweitergabe im ordentlichen Strafverfahren gegen Erwachsene, Zurich 2011, n° 79). Cela étant, à choisir entre une absence totale d'accès et un accès temporairement limité aux susdites conditions, la solution mise en œuvre apparaît comme la plus respectueuse des droits de toutes les parties. En ce sens, elle est conforme au principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.; v. ég. l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 janvier 1999 publié in RVJ 1999 320, consid. 2c; SCHMUTZ, in BaK-StPO, 2011, n o 20 ad art. 101 CPP; VEST/HORBER, in BaK-StPO, n o 1 ad art. 108 CPP, notamment in fine). L'obligation de garder le secret portera sur toutes les informations – de quelque nature qu'elles soient – auxquelles les conseils en question auront accès dans le cadre de la procédure SV.11.0159 et durera jusqu'à la clôture de la procédure d'entraide connexe.

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5. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours, la décision entreprise étant annulée en tant qu'elle porte sur la question de la consultation du dossier (v. supra consid. 4.3.2).

6. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP et 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure administrative [RS 172.021; PA] applicable par renvoi de l’art. 12 al. 1 EIMP), étant rappelé que l'autorité qui succombe ne peut en principe se voir imposer des frais (art. 63 al. 2 PA). Ainsi, en application des art. 5 et 8 al. 1 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162), ils seront fixés à CHF 1’600.-- mis pour les trois quarts à la charge du recourant, lequel succombe pour la plus grande partie, et pour un quart à celle de la banque B.

La partie qui obtient partiellement gain de cause a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure (art. 436 al. 1 en lien avec l’art. 429 al. 1 let. a CPP). En l'espèce, tant le recourant que la banque B. obtiennent partiellement gain de cause, mais dans des proportions différentes dont il a déjà été tenu compte dans la fixation des frais, et dont il sera également tenu compte s'agissant de celle des dépens. Selon l’art. 12 RFPPF, les honoraires sont fixés en fonction du temps effectivement consacré à la cause et nécessaire à la défense de la partie représentée. Selon l'art. 12 al. 2 du même règlement, lorsque l'avocat ne fait pas parvenir le décompte de ses prestations dans la procédure devant la Cour des plaintes, avec son unique ou sa dernière écriture, le montant des honoraires est fixé selon l'appréciation de la Cour. En l'espèce, une indemnité d'un montant de CHF 500.-- (TVA comprise) est allouée au recourant, pour moitié à la charge du MPC et pour l'autre à celle de la banque B. Par ailleurs, une indemnité d’un montant de CHF 1'200.-- (TVA comprise) est allouée à la banque B., pour moitié à la charge du MPC et pour l'autre à celle du recourant.

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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est partiellement admis.

2. La décision attaquée est annulée en tant qu'elle porte sur le droit d’accès au dossier SV.11.0159. Le Ministère public de la Confédération procédera sur ce point selon les termes du considérant 4.3.2 de la présente décision.

3. Un émolument de CHF 1'600.-- est mis pour les trois quarts à la charge du recourant et pour un quart à celle de la banque B.

4. Une indemnité d'un montant de CHF 500.-- (TVA incluse) est accordée au recourant, pour moitié à la charge du Ministère public de la Confédération et pour l'autre à celle de la banque B.

5. Une indemnité d'un montant de CHF 1'200.-- (TVA incluse) est accordée à la banque B., pour moitié à la charge du Ministère public de la Confédération et pour l'autre à celle du recourant.

Bellinzone, le 16 mai 2013

Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le président: Le greffier:

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Distribution

- Me Jean-Luc Maradan, avocat - Ministère public de la Confédération - Mes Christian Jaccard et Thomas Sprenger, avocats - Office fédéral de la justice, Domaine de direction Entraide judiciaire internationale

Indication des voies de recours Il n’existe pas de voie de recours ordinaire contre la présente décision.