24. Urteil der II. Zivilabteilung
vom 20. März 1952 i.S. Erben Dr. S. gegen Blattmann. Regeste
Vergütung der Tätigkeit des Willensvollstreckers (Art. 517 Abs. 3 ZGB). 1. Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht (Zivilrechtsstreitigkeit; Anwaltseigenschaft des Willensvollstreckers). 2. "Angemessene Vergütung"; Grundsätze für deren Bemessung. Sachverhalt Der 1939 verstorbene Heinrich Blattmann-Ziegler, Fabrikant in Wädenswil, hatte in seinem Testament drei Willensvollstrecker eingesetzt, nämlich 1) seinen Schwager und Sozius Ziegler-Kühne, 2) Bankdirektor F. in Wädenswil, 3) Rechtsanwalt Dr. S. in Zürich. Der Wert der Erbschaftsaktiven betrug ca. 12 Millionen. 1 Die Willensvollstreckung zog sich über 10 Jahre hin und kam erst im Jahre 1949 zum Abschluss. Der erstgenannte Testamentsvollstrecker Ziegler war bereits im Jahre 1944 gestorben. Im Januar 1947 stellte Dr. S. den Erben "für die bisherige Zeit", wie er in einem Begleitbrief bemerkte, Rechnung mit Fr. 5874.-, weil er sich mit einem aus seinem Bureau ausscheidenden Sozius auseinandersetzen müsse. Diese Rechnung wurde von den Erben Blattmann bezahlt. 2 Nach Abschluss der Willensvollstreckung stellten Dr. S. und F. am 8. September 1949 ihre Honoraransprüche, S. mit Fr. 187,000.-, F. mit Fr. 125,000.-. Die Erben wiesen sie als übersetzt zurück, worauf Dr. S. und die Erben des inzwischen verstorbenen Direktor F. ihre Forderungen auf Fr. 150,000.- bzw. 100,000.- reduzierten und diese Summen einklagten. Ein freiwilliges Angebot der Erben von Fr. 90,000.- für beide Kläger zusammen abzüglich der bereits an Dr. S. geleisteten Zahlung lehnten sie ab. 3 In der Folge zahlten die Beklagten den Klägern zusammen Fr. 49,126.-, d.h. einschliesslich der genannten Anzahlung Fr. 55,000.-. Die Kläger teilten diese Summe im Verhältnis der von ihnen erhobenen Honorarforderungen, also 3:2, sodass Dr. S. (inkl. Anzahlung) Fr. 33,000.-, die Erben F. Fr. 22,000.- erhielten. Die um diese Zahlungen reduzierten Beträge verlangen die Kläger im vorliegenden Prozesse, nämlich Dr. S. Fr. 117,000.-, die Erben F. Fr. 78,000.-. Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klagen an. 4 Sowohl das Bezirksgericht Horgen als das Obergericht des Kantons Zürich haben die Klagen abgewiesen, weil mit den bezahlten Fr. 55,000.- die Testamentsvollstreckung, soweit durch S. und F. besorgt, reichlich honoriert sei, was näher begründet wird. 5 Die Erben F. haben sich mit diesem Entscheid abgefunden. Dr. S. reichte dagegen die vorliegende Berufung ein, mit der er an der Klageforderung von Fr. 117,000.- festhält. Nach seinem Tode sind seine Erben in den Prozess eingetreten. 6 Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. 7 Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Frage der Zulässigkeit der Berufung stellt sich unter zwei Gesichtspunkten: Es ist zu prüfen, a) ob es sich beim Prozess um den Vergütungsanspruch des Willensvollstreckers um eine Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 46 OG) handelt, und b) ob für die Anwendbarkeit von Bundesrecht (Art. 43 OG) der Umstand eine Rolle spielt, dass Dr. S. Anwalt war. 8 a) Was die -- schon vom Gesetzesredaktor als viel umstritten bezeichnete (Erläuterungen II 88) -- Frage der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Willensvollstrecker und Erbschaft betrifft, hat sich die Rechtsprechung des Bundesgerichts immer zur Auffassung bekannt, dass es sich trotz der Gleichstellung des Willensvollstreckers in Rechten und Pflichten mit dem amtlichen Erbschaftsverwalter (Art. 518 Abs. 1, 595 ZGB) nicht um ein öffentliches Amt, sondern um ein rein privatrechtliches Verhältnis handelt (BGE 66 II 148, vgl. 47 II 44). Ob man, worauf der vom Gesetze mehrfach gebrauchte Ausdruck "Auftrag, beauftragen, mandat" (immerhin italienisch allgemeiner "incarico" (517 Abs. 2) und "ufficio" (518 Abs. 3) hinweist, einen eigentlichen Auftrag, also ein Vertragsverhältnis annehmen muss oder -- angesichts der Besonderheiten betr. "Annahme" nach dem Tode des Erblassers, Nichtwiderruflichkeit, Aufsicht usw. -- eher ein Verhältnis sui generis, auf das mit Rücksicht auf Zweck und Form des Instituts die Mandatsregeln analog anzuwenden wären, kann hier dahingestellt bleiben; wesentlich ist in diesem Zusammenhang lediglich der rein privatrechtliche Charakter desselben. Dementsprechend ist auch der Anspruch des Willensvollstreckers auf Vergütung gemäss Art. 517 Abs. 3 ein privatrechtlicher und ein Streit darüber zwischen dem Willensvollstrecker und den Erben mangels einer abweichenden Sondervorschrift vor dem Zivilrichter auszutragen. Die Aufsichtsbehörde, welcher der Willensvollstrecker gleich dem Erbschaftsverwalter untersteht (Art. 518/595 Abs. 3), ist nicht zuständig, da die Honorierung des Willensvollstreckers nicht mehr zur Willensvollstreckung gehört, sondern zur Liquidation des Mandatsverhältnisses nach deren Durchführung in Anwendung des Art. 517 ZGB und der einschlägigen Bestimmungen des Auftragsrechts. Die Berufungsvoraussetzung der Zivilrechtsstreitsache ist mithin gegeben. 9 b) Hinsichtlich des Klägers Dr. S. könnte man sich fragen, ob es sich nicht um eine Anwaltstätigkeit handle, für deren Honorierung die bezüglichen kantonalen Vorschriften gelten. Allein die Regelung der Honorierung der Anwaltstätigkeit fällt deswegen in die Kompetenz der Kantone, weil sie als zur Ordnung der prozessualen Rechtsmaterie gehörend angesehen wird, die dem Kanton obliegt. Die Testamentsvollstreckung gehört nicht dazu. Die obergerichtliche Verordnung über die Anwaltsgebühren enthält denn auch keinen besondern Ansatz dafür. Sind im Rahmen der Willensvollstreckung prozessuale Vorkehren nötig, so kann der Willensvollstrecker, sofern die Besorgung solcher nicht als in seinem Mandat eingeschlossen zu betrachten ist, einen andern Anwalt damit betrauen, oder, wenn er das Geschäft selbst besorgt, eine besondere Vergütung verlangen, die dann der kantonalen Ordnung und dem Anwaltstarif unterworfen ist. Es würde auch zu einer nicht gerechtfertigten, dem Sinn des Art. 517 Abs. 3 nicht entsprechenden Aufspaltung des Rechtsverhältnisses führen, wenn der Willensvollstrecker, je nachdem er Anwalt ist oder nicht, nach verschiedenen Grundsätzen entschädigt würde. Es ist daher auch für die Honorierung des Dr. S. nicht der Anwaltstarif, sondern der allgemeine Grundsatz des Art. 517 Abs. 3 massgebend, wonach die Vergütung eine angemessene sein soll. Mit dieser grundsätzlichen Feststellung ist nicht ausgeschlossen, dass bei der Abwägung dessen, was in concreto angemessen ist, die Anwaltsqualität des Willensvollstreckers im Sinne einer Erhöhung seines Honorars berücksichtigt werden kann, weil er als Anwalt Kenntnisse besitzt, die einem andern abgehen und deretwegen ihn der Erblasser wohl auch gewählt hat. Der Honoraranspruch ist mithin ausschliesslich nach Bundesrecht zu beurteilen, das Bundesgericht daher für die Entscheidung des Rechtsstreites in seinem ganzen Umfange zuständig. 10 Erwägung 2 2. Ob die von der Vorinstanz zugesprochene Vergütung angemessen sei, ist eine Ermessensfrage. Eine Verletzung des Art. 517 Abs. 3 ZGB läge nur dann vor, wenn die Vorinstanz den Rahmen eines vernünftigen Ermessens verlassen hätte. Das könnte nur gesagt werden, wenn sie entweder für die Festsetzung wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen, bzw. solchen nur in gänzlich ungenügender Weise Rechnung getragen, oder aber Momente berücksichtigt hätte, die ihrer Natur nach nicht in Betracht fallen dürfen. 11 Die Vorinstanz ist grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Vergütung der Willensvollstrecker dann eine angemessene im Sinne des Art. 517 Abs. 3 sei, wenn sie in einem billigen Verhältnis stehe zu der durch die Testamentsvollstreckung verursachten Mühe, gemessen am notwendigen Zeitaufwand, an der Kompliziertheit der Verhältnisse sowie am Umfang und an der Dauer des Auftrages und endlich auch an der damit verbundenen Verantwortung. Diesem Grundsatz ist vorbehaltlos zuzustimmen. Diese Gesichtspunkte sind zur Basis für die Bemessung der Entschädigung zu machen (ebenso: Komm. Escher, N. 10, Tuor, N. 12 zu Art. 517). Mit Recht hat die Vorinstanz die Anwendung des vom Kläger Dr. S. angerufenen Anwaltstarifs mit dem dort vorgesehenen Wertzuschlag von maximal 2% abgelehnt. Der Tarifansatz hat keinerlei Gesetzeskraft und kann keine haben, da es sich dabei höchstens um kantonales Recht handeln könnte, während hier ausschliesslich eidgenössisches Recht massgebend ist. Auch eine allfällige Ortsübung, die allerdings neben andern Gesichtspunkten ganz sekundär auch von Bedeutung sein kann, gehört dem kantonalen Recht an. Pauschaltarife sollen schon an und für sich nur ausnahmsweise angewendet werden, da sie in der Regel keine angemessene, der Billigkeit entsprechende Vergütung für Arbeit und Verantwortung darstellen. Weder die Arbeit noch die Verantwortung hängt immer vorwiegend von der Grösse des ihren Gegenstand bildenden Vermögens ab. Gewiss kann dessen Grösse auf die Arbeit und namentlich auch auf die Verantwortung von Einfluss sein und soll daher unter den mehreren Elementen, die bei Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung eine Rolle zu spielen berufen sind, ihren Platz haben. Auch mag einer in einem Tarif vorgesehenen Pauschalsumme insofern eine gewisse Bedeutung zukommen, als man annehmen darf, dass sie eine angemessene Vergütung darstellt in Fällen, wo Arbeit und Verantwortung ungefähr dem entsprechen, was im allgemeinen mit der Willensvollstreckung verbunden ist. Das kann aber nur in dem Sinne von Bedeutung sein, dass das Bundesgericht, wenn es als Zivilinstanz über die Angemessenheit zu entscheiden hat, das Abstellen eines kantonalen Gerichtes auf derartige Tarife hinzunehmen hätte, solange nicht wichtige Gründe dagegen sprechen; es kann aber nicht dazu führen, dass das Bundesgericht die kantonalen Gerichte, wenn sie im Rahmen richtiger Handhabung ihres Ermessens nach den oben entwickelten Grundsätzen die Anwendung solcher Tarife abgelehnt haben, zu verhalten hätte, diese als ohne weiteres massgebend anzuwenden. 12 Erwägung 3 3. Ist mithin die Vorinstanz von diesen richtigen Grundsätzen ausgegangen, bleibt nur die Frage, ob die daraus gezogenen Schlüsse derart abwegig sind, dass sie nicht mehr als im Rahmen vernünftigen Ermessens liegend angesehen werden können. Das ist keineswegs der Fall. Wohl handelt es sich um eine sehr grosse Erbschaft. Aber weder die Arbeit noch die Verantwortung der Willensvollstrecker entsprach dieser Grösse, so dass es durchaus unangemessen wäre, allein oder auch nur wesentlich auf sie abzustellen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Aufgabe der Willensvollstrecker durch den Erblasser genau vorgeschrieben worden, die einzelnen Funktionen unter die drei Mandatare aufgeteilt waren, der Hauptanteil von dem am Prozesse nicht beteiligten Dritten besorgt, der Erbschaftsstatus von 1948 durch eine Treuhandgesellschaft erstellt, die Fahrnis gemäss den Anordnungen des Erblassers von den Erben ohne Mitwirkung der Kläger und das übrige Vermögen gemäss Entwurf von C. R. Ziegler geteilt worden ist. In dem offenbar von S. verfassten Schlussbericht beklagen sich dieser und F. selbst, dass Ziegler nicht nur die Verteilung der Liegenschaften und des zugehörigen Mobiliars sowie der Gemälde besorgt, "sondern überhaupt eine vollständige Teilung des Nachlasses ohne Mitwirkung der unterzeichneten Testamentsvollstrecker vorgenommen hat", und bemerken ferner, Ziegler habe auch die Verhandlungen betr. Erbschaftssteuern ganz allein geführt, weshalb die beiden Berichterstatter auch jede Verantwortung dafür ablehnen. Sie geben also selbst zu, dass weder ihre Arbeit noch ihre Verantwortung die ganze Erbteilung umfasste. Dass die Verantwortung sich kraft Solidarität für jeden auf das Ganze bezogen habe, wie der Kläger S. besonders geltend macht, trifft insofern nicht zu, als Erblasser ja selbst die Aufgabe der Testamentsvollstrecker geteilt hatte, also keine gemeinschaftliche Übernahme des Aufrags im Sinne von Art. 403 Abs. 2 und 143 OR vorliegt, und die Erben bei allen getroffenen Teilungsvorkehren ihr Einverständnis erklärten. Der Vergleich mit den von Grossbanken für solche Dienste verlangten Vergütungen ist unter dem Gesichtspunkt der Verantwortung deshalb nicht am Platze, weil ein solches Institut dann auch eine ganz besondere Garantiefähigkeit bietet. Wollte man für den dritten Willensvollstrecker Ziegler eine entsprechend seiner grösseren Arbeit mindestens ebenso hohe Vergütung rechnen, wie sie die Kläger verlangen, so kämen die Vollstreckungskosten auf etwa 5% der Erbschaftsaktiven zu stehen, was über alles Mass hinaus ginge; daraus aber, dass Ziegler als zur Familie gehörig vermutlich keine Honorierung beanspruchte, können die Kläger nicht für sich Vorteil ziehen. Endlich hat Dr. S. bereits am 14. Januar 1947 den Erben "für die bisherige Zeit" mit 5874.- Rechnung gestellt. Im Prozesse machte er allerdings geltend, diese Rechnung habe nicht alle Bemühungen bis zu jenem Zeitpunkt umfasst. Die Vorinstanz beurteilt diese -- im wesentlichen tatsächliche -- Frage jedoch anders, nämlich dahin, es sei die Meinung sowohl des Rechnungstellers als der Erben Blattmann gewesen, es solle damit das Zurückliegende erledigt sein. Gerade auf Grund der von S. für die Stellung dieser Zwischenrechnung gegebenen Begründung, er müsse sich mit einem ausscheidenden Büropartner auseinandersetzen, kann die Rechnungstellung nur so verstanden werden, wie die Vorinstanz es getan hat, wenn man nicht den Rechnungsteller der Absicht bezichtigen will, seinen Partner teilweise um seinen Gewinnanteil zu bringen. 13 Für das Bundesgericht liegt mithin keinerlei Anlass vor, die von den Vorinstanzen zugelassene Vergütung als unangemessen gering zu bezeichnen. Wenn schliesslich S., der offenbar mehr zu leisten hatte als F., von dem ihnen zusammen ausbezahlten Betrag von Fr. 55,000.- einen verhältnismässig zu grossen Anteil an letztem weitergegeben haben sollte, so wäre das seine Angelegenheit und könnte nicht dazu dienen, die von den Erben für beide Willensvollstrecker bezahlte und von diesen in diesem Sinne entgegengenommene Gesamtvergütung anders zu beurteilen. 14 Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. November 1951 bestätigt. 15
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