81. Urteil vom 3. Oktober 1901 in Sachen Bern gegen Aargau. Die Frage, was Auslieferungsdelikt sei, beurteilt sich nach dem Aus lieferungsgesetz (von 1852) selbst, nicht nach den kantonalen Straf¬ gesetzen. — Verfolgung wegen Uebertretung des (bernischen) Lebens¬ mittelpolizeigesetzes: fallen die inkriminierten Handlungen unter den Thatbestand des Betrugs? A. Die Firma C. Herdy, Weinhandlung in Zofingen, deren Inhaberin Frau Catharina Herdy ist, hatte durch den Ehemann der letztern Adolf Herdy als Prokuristen und den Reisenden R. Hunziker verschiedenen Wirten im Kanton Bern Wein ver¬ kauft. Diese Weine wurden von den zuständigen Sanitätsbehörden (Aufsichtsbeamter und Kantonschemiker) als Kunstweine oder doch nicht reine Naturweine erklärt, worauf die Direktion des Innern in der Sache vor den zuständigen Richterämtern von Nidau, Biel, Pruntrut und Aargau Strafklage erhob. Die Straf¬ verfolgung richtete sich einerfeits, wenigstens in einigen der Fälle, gegen die betreffenden Käufer, anderseits überall auch gegen die beiden Eheleute Herdy. Beschuldigt wurden die Beklagten der Über¬ tretung des § 12 Ziff. II des kantonalen Lebensmittelgesetzes vom 26. Hornung 1888, worin eine größere Zahl von Thatbeständen verkehrspolizeilicher Natur sowohl bei vorsätzlicher als bei fahr¬ lässiger Zuwiderhandlung unter Strafe gestellt werden. B. Zwecks Durchführung dieses Strafverfahrens stellte der Regierungsrat des Kantons Bern auf Antrag der betreffenden Untersuchungsbehörden beim Regierungsrate des Kantons Aargau gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. Juli 1852 das Begehren, die Eheleute Herdy, welche im Kanton Bern „wegen Widerhand¬ lung gegen das bernische Lebensmittelpolizeigesetz resp. wegen Be¬ truges“ verfolgt seien, auszuliefern, eventuell aber, sie im Kanton
Aargau nach aargauischen Gesetzen beurteilen und bestrafen zu lassen. Der aargauische Regierungsrat entgegnete hierauf was folgt: Bei ihrer Einvernahme über das Auslieferungsbegehren hätten die Eheleute Herdy erklärt, daß sie dasselbe bestreiten und sich ihm nicht unterziehen. Demselben gleichwohl zu entsprechen, gehe nicht an: Die Eheleute Herdy seien laut den Akten im bisherigen Untersuchungsverfahren nie wegen Betruges eitiert oder ange¬ schuldigt worden, sondern nur wegen Zuwiderhandlung gegen das bernische Lebensmittelpolizeigesetz. Dieses Vergehen falle aber nicht unter Art. 2 des Auslieferungsgesetzes, sondern qualifiziere sich als eine bloße Polizeiübertretung, um derentwillen nach konstanter Praxis die Auslieferung nicht zu bewilligen sei. Anderseits könne im Kanton Aargau eine Strafverfolgung der Eheleute Herdy nicht stattfinden, weil daselbst kein Lebensmittelpolizeigesetz bestehe. C. Auf dies hin unterbreitete der bernische Regierungsrat die streitige Auslieferungsfrage innert nützlicher Frist dem Bundes¬ gerichte zur Entscheidung. Die Eheleute Herdy, führte er dabei aus, seien beschuldigt, das bernische Lebensmittelpolizeigesetz dadurch übertreien zu haben, daß sie an mehrere Personen im Kanton Bern falschen Wein geliefert hätten, solchen als Naturwein aus¬ gebend. Diese Handlung qualifiziere sich als Betrug im gemein¬ rechtlichen Sinne und auch nach bernischem Rechte, indem die Bestimmungen des Lebensmittelpolizeigesetzes als Abänderung frühe¬ rer strafrechtlicher Bestimmungen sich in das Strafgesetzbuch ein¬ schieben und zwar unter dem Abschnitt, der „von der Prellerei und vom Betrug“ handle. Man habe es also mit einem Aus¬ lieferungsdelikt im Sinne des Bundesgesetzes zu thun. Halte die aargauische Regierung eine Bestrafung der Angeschuldigten im Kanton Aargau nicht für angängig, so müsse sie eben die Aus¬ lieferung gewähren. Denn sonst würden die Angeschuldigten that¬ sächlich straflos bleiben, indem ein Kontumazialverfahren im Kanton Bern nach bundesgerichtlicher Rechtssprechung unzulässig wäre. D. In seiner Vernehmlassung begründet der Regierungsrat des Kantons Aargau des längern den bisher von ihm in der An¬ gelegenheit eingenommenen Rechtsstandpunkt. E. Zur weitern Aufklärung des Sachverhaltes beschloß das Bundesgericht, ein Gutachten der aargauischen Strafbehörden über die Frage einzuholen, ob nicht trotz dem Mangel einer Spezial¬ gesetzgebung im Kanton Aargau über die Lebensmittelfälschungen eine Bestrafung der inkriminierten Handlungen nach den Bestim¬ mungen des aargauischen Strafgesetzbuches über den Betrug mög¬ lich sei, oder ob eine Freisprechung der Frau Herdy von einer in diesem Sinne lautenden Anklage seitens der zuständigen gargau¬ ischen Gerichte mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Das fragliche Gutachten wurde von der aargauischen Staats¬ anwaltschaft erstattet und gelangte unter näherer Begründung zu nachfolgendem Resultate: Prinzipiell sei anzuerkennen, daß wohl der Verkauf und die Lieferung von verfälschten Lebensmitteln als Vermögensdelikt des Betruges im Sinne von § 160 des peinlichen Strafgesetzbuches sich darstellen könne, sofern nur im betreffenden Falle die sämtlichen Thatbestandsmerkmale des Be¬ truges vorhanden seien, namentlich also Irreleitung des Käufers durch arglistige Entstellung oder Vorenthaltung der Wahrheit über die Ware und eine durch diese Irreleitung veranlaßte ver¬ mögensschädigende Handlung des Käufers. Diese Voraussetzungen seien aber hier nicht gegeben. Die Strafanzeige sei nicht wegen Betruges und durch den allfällig Betrogenen erfolgt und die Unter¬ suchung habe sich mit dem Vorhandensein der erwähnten That¬ bestandsmerkmale nicht befaßt. Daß daher auf Grund der vor¬ handenen Untersuchungsakten eine Freisprechung der Frau Herdy von einer Betrugsanklage zu erwarten sei, dürfe zuversichtlich be¬ jaht werden. Ob eine Bestrafung oder Freisprechung erfolgen werde, wenn dem aargauischen Richter eine vollständige Unter¬ suchung wegen „Betruges“ unterbreitet werde, könne die Staats¬ anwaltschaft nicht beurteilen, weil sich dies als eine Frage der Beweisqualität des konkreten Falles darstelle und bezügliche Be¬ weise bisher nicht erhoben worden seien. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wie der Regierungsrat des Kantons Bern durch die seinem Auslieferungsbegehren gegebene Begründung selbst zuzugeben scheint, kann es für die Frage, ob eine bestimmte Handlung als Auslieferungsdelikt nach Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. Juli 1852 zu betrachten sei, nicht darauf ankommen, ob sie gemäß der besondern Fassung, welche das kantonale Recht dem Begriffe des betreffenden Deliktes gegeben hat, unter diesen Begriff falle
oder nicht. Entscheidend ist vielmehr lediglich, welchen Sinn das Bundesgesetz selbst mit der von ihm gebrauchten Bezeichnung des Deliktes verbindet, und bei der Lösung dieser Interpretationsfrage wird wesentlich darauf Rücksicht zu nehmen sein, welche Bedeu¬ tung dieser Deliktsbezeichnung im gemeinen Rechte und für die Regel in den kantonalen Strafgesetzgebungen zukommt (vgl. z. B. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. XIV, Nr. 31, S. 191). Darnach kann also allerdings der requirierte Kanton die Aus¬ lieferungspflicht nicht durch eine Berufung darauf ablehnen, daß die eingeklagte Handlung gemäß seiner Gesetzgebung den That¬ bestand eines andern, im Auslieferungsgesetz nicht erwähnten De¬ liktes bilde. Dagegen ist doch in allen diesen Fällen Voraussetzung der Pflicht zur Auslieferung, daß die betreffende Handlung auch im Zufluchtskanton — wenn auch unter anderm Namen — über¬ haupt strafbar sei, und so wenig im internationalen Verkehr eine Auslieferungspflicht in Fällen anerkannt wird, in denen die dem Verfolgten zur Last gelegte Handlung im Zufluchtsstaat straflos ist, — so wenig können die Kantone gezwungen werden, ihre Angehörigen einem andern Kanton zur Bestrafung wegen Handlungen auszuliefern, die sie selbst gar nicht unter Strafe gesetzt haben. Daß nur das der Sinn des Auslieferungsgesetzes sein kann, ergibt sich auch daraus, daß dasselbe den Kantonen freistellt, in Fällen, wo es sich um Auslieferungsdelikte handelt anstatt der Auslieferung die Beurteilung und Bestrafung des Verfolgten selbst zu übernehmen; es geht demnach davon aus, daß eine solche Beurteilung und Bestrafung im Zufluchtskanton in allen Fällen auch möglich sei. Auch noch eine andere Erwägung führt zu dieser Lösung. Würde man nämlich in solchen Fällen, wo es als sicher erstellt erscheint, daß im Zufluchtskanton eine Bestrafung wegen der verfolgten Handlungen ausgeschlossen ist, trotzdem eine Verpflichtung zur Auslieferung statuieren und dadurch den Zufluchtskanton, der ja natürlich dann von der Fakultät der eigenen Beurteilung Gebrauch machen würde, zur Eröffnung und Durchführung eines zum vornherein aussichtslosen und mit einer Freisprechung endenden Strafverfahrens zwingen, so wäre damit der Strafanspruch des verfolgenden Kantons konsumiert und jedes weitere Verfahren wegen dieser Handlung zufolge des Grundsatzes ne bis in idem ausgeschlossen. Das hätte zur Folge, daß die auf dem Territorium des verfolgenden Kantons begangenen Zuwiderhandlungen in allen denjenigen Fällen straflos bleiben würden, in denen sie von Ein¬ wohnern eines andern Kantons begangen werden, dessen Straf¬ gesetzgebung weniger ausgebildet ist. Namentlich in Polizeifällen und in Fällen der Zuwiderhandlung gegen Vorschriften der Lebens¬ mittelpolizei würde diese Unmöglichkeit der Durchführung der be¬ treffenden Gesetzgebung gegen alle diejenigen, die sich auf dem betreffenden Territorium eine Zuwiderhandlung zu Schulden kom¬ men lassen, von bedenklichen Folgen sein, und es würde die Durch¬ führung der bezüglichen Vorschriften geradezu unmöglich sein, wenn alle außerhalb des Kantons und an Orten mit weniger scharfen Vorschriften wohnenden Händler und Lieferanten sich auf diese Art und Weise der Strafe entziehen könnten. 2. Wenn somit in solchen Fällen zwar eine Auslieferungs¬ pflicht nicht anerkannt werden kann, so ist dagegen der verfolgende Kanton dann natürlich frei, die Strafverfolgung selbst, ohne an die einschränkenden Bestimmungen des Auslieferungsgesetzes ge¬ bunden zu sein, durchzuführen und das Urteil auf seinem Gebiete in Vollzug zu setzen. Er kann also auf dem Wege des Kontu¬ mazialverfahrens gegen den Verfolgten vorgehen und das Kontu¬ mazialurteil in Vollzug bringen, sobald er des Verurteilten hab¬ haft wird, oder die Möglichkeit hat, das Urteil im Vermögens¬ objekte desselben zu vollstrecken. 3. Nach den vorstehend entwickelten Grundsätzen ist im vor¬ liegenden Falle vorzugehen, da durch die Akten, namentlich auch das Gutachten der aargauischen Staatsanwaltschaft, festgestellt ist, daß diejenigen Handlungen der Eheleute Herdy, welche die ber¬ nischen Strafbehörden zum strafrechtlichen Einschreiten veranla߬ ten, im Kanton Aargau nicht als Betrug bestraft werden können. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.