Bundesgericht (BGE via Uni Bern) Teil I 21.10.1896 BGE 22 I 942

159. Urteil vom 21. Oktober 1896 in Sachen Bundesrat gegen Kanton Bern. A. Mit Note vom 13. Dezember 1895 ersuchte die kaiserlich¬ deutsche Gesandtschaft in Bern den schweizerischen Bundesrat, die Beurteilung des Bénoit Emil Gerber, von Schangnau (Kantons Bern), wegen eines von demselben in der Nacht vom 22./23. August 1895 im Trappistenkloster Olenberg im Ober=Elsaß ver¬ übten Diebstahles durch die schweizerischen Gerichte veranlassen zu wollen. Gerber ersteht gegenwärtig in Freiburg (in der Schweiz) eine Zuchthausstrafe von 5 Jahren, welche wegen eines andern Diebstahles dort über ihn verhängt worden ist. Der Bundesrat antwortete am 6. Januar 1896, daß nach den gemachten Erhebungen Gerber wegen des von ihm im Elsaß begangenen Diebstahles nur durch die Gerichte seines Heimat¬ kantones Bern verfolgt und beurteilt werden könne, daß aber von diesen in ähnlichen Fällen stets eine Erklärung verlangt werde, die dahin gehe, daß der Beschuldigte nach erfolgter Aburteilung und Bestrafung im Kanton von den Behörden des Auslandes, wo die That begangen worden ist, nicht mehr wegen desselben Deliktes zur Verantwortung gezogen werde. Der Bundesrat ersuchte deshalb die deutsche Gesandtschaft um eine solche Er¬ klärung mit Bezug auf den Fall Gerber. Mit Note vom 22. Fe¬ bruar 1896 erwiderte jene, daß die deutsche Regierung nicht der Lage sei, die gewünschte Erklärung abzugeben und berief sich zur Unterstützung ihres Begehrens um Veranlassung der Straf¬ verfolgung namentlich auch auf die von dem schweizerischen Bundesrate im Jahre 1892 im Falle Riehl gegebene Zusicherung. Hierauf wurde laut bundesrätlichem Beschluß vom 5. März 1896 der bernische Regierungsrat ersucht, die Verfolgung und Bestra¬ fung des Gerber wegen der erwähnten Strafthat durch die dortigen Gerichte zu veranlassen. Mit Schreiben vom 1. April 1896 teilte der Regierungsrat des Kantons Bern mit, daß die bernische Anklagekammer sich weigere, die Strafverfolgung des Gerber zu übernehmen. Aus einer diesem Schreiben beigelegten Abschrift der bezüglichen Vernehmlassung der bernischen Anklage¬ kammer geht hervor, daß sich deren Weigerung in der That darauf gründet, daß die Zusicherung des ne bis in idem, die nach Art. 2 des schweizerischen Auslieferungsgesetzes vom 22. Ja¬ nuar 1892 verlangt werden könne, von der deutschen Regierung nicht erhältlich gewesen sei. Der Bundesrat beharrte jedoch auf seinem Standpunkte und beauftragte den Bundesanwalt, zu dessen Wahrung gegen den Regierungsrat des Kantons Bern beim Bundesgericht Klage zu erheben. B. Demgemäß stellte mit Eingabe vom 4. Mai der General¬ anwalt der schweizerischen Eidgenossenschaft gegen den Regierungs¬ rat des Kantons Bern das Begehren an's Recht: „Es seien die Gerichte des Kantons Bern gestützt auf den schweizerisch¬ deutschen Auslieferungsvertrag (Art. 2) und auf die erfolgte Einladung des Bundesrates verpflichtet zu erklären, die straf¬ rechtliche Verfolgung des Bénoit Emil Gerber von Schangnau, wegen des von ihm in der Nacht vom 22./23. August 1895 im Trappistenkloster Olenberg im Ober=Elsaß verübten Diebstahles

zu übernehmen.“ Zur Begründung wurde angebracht: Die Vor¬ aussetzungen eines staatsrechtlichen Rekurses nach Art. 175 Ziff. 1 O.=G. seien gegeben, indem einerseits der Bundesrat die Gerichte des Kantons Bern zur Übernahme der strafrechtlichen Verfolgung verpflichtet erkläre, andererseits die Anklagekammer des Kantons Bern dem Bundesrate das Recht zu einer solchen Verfügung bestreite und die Übernahme der Strafverfolgung verweigere. Was nun die Sache selbst betreffe, so schließe die von der An¬ klagekammer des Kantons Bern angeführte Bestimmung des Art. 2 des schweizerischen Auslieferungsgesetzes, — wonach der Heimatkanton erst dann zur strafrechtlichen Verfolgung eines Inländers für ein im Auslande begangenes Delikt verhalten werden könne; wenn von dem Staate des Thatortes die Zu¬ sicherung gegeben werde, daß der Delinquent dort nicht noch¬ mals wegen der gleichen Handlung bestraft werde — das Recht der Kantone und unter Umständen die Pflicht derselben nicht aus, einen Angehörigen, der im Auslande ein Verbrechen ver¬ übt hat, nach Maßgabe der kantonalen Gesetzgebung in Straf¬ tersuchung zu ziehen, selbst wenn der auswärtige Staat die Erklärung des ne bis in idem nicht abgegeben und der Bundes¬ rat eine bezügliche Zusicherung nicht erteilt habe. Mit dem Mangel der Erklärung und der Zusicherung werde nach dem Gesetze nur die Verpflichtung gegenüber dem Ausland und der Zwang des Bundesrates gegenüber dem Niederlassungs= oder Heimatkanton beseitigt, nicht aber das Recht des Landes seinen eigenen Angehörigen zu strafen. Im Fernern habe das Aus¬ lieferungsgesetz vom Jahre 1892 vertragliche Verpflichtungen weder beseitigen noch deren Erfüllung von neuen bisher nicht bekannten Bedingungen abhängig machen wollen, wie dies nicht nur vom Bundesrate selbst, sondern auch vom Bundesgerichte ausgesprochen worden sei. Und nun bestehe nach dem schwei¬ zerisch=deutschen Auslieferungsvertrage bereits eine gegenseitige vertragliche Verpflichtung zur Übernahme der strafrechtlichen Ver¬ folgung, auch wenn die erwähnte Erklärung des ne bis in idem nicht gegeben worden sei. Zwar sei diese Verpflichtung im Ver¬ trage nicht ausdrücklich ausgesprochen. Allein wenn in Art. 2 desselben der Grundsatz der Nichtauslieferung eigener Landesan¬ gehörigen aufgestellt sei, so dürfte es an sich klar sein, daß es unmöglich in der Absicht oder dem Willen der Vertragsstaaten habe gelegen sein können, Personen die in einem der Vertragsstaaten ein Verbrechen verübt haben, und denen es gelungen ist, in die Heimat zu flüchten, damit ein sicheres Asyl zu gewähren. Schon die völkerrechtliche Verpflichtung zu gegenseitigem Rechtsschutz gebiete die Strafe des Verbrechens. Dies werde auch durch die Botschaft des Bundesrates zu dem erwähnten Vertrage bestätigt. Es sei demnach die gerichtliche Verfolgung durch die Behörden des Heimatstaates als selbstverständlich, als notwendige Ergänzung zu dem Grundsatz der Nichtauslieferung der eigenen Staatsan¬ gehörigen vorausgesetzt. Trete ein solcher Fall ein, so habe nach Art. 2 al. 2 des Vertrages der Vertragsstaat, in dem das Ver¬ brechen begangen wurde, die erforderliche Rechtshülfe zu leisten, und es sei die Verpflichtung des Heimatstaates, die Beurteilung zu übernehmen, an keine weitere Bedingung geknüpft, als die, daß nach seinen Gesetzen Anlaß zu einer strafrechtlichen Ver¬ folgung vorhanden sei. Unter diesen Gesetzen könne nichts anderes verstanden sein, als das materielle Strafrecht des betreffenden Staates; das Delikt müsse ein Auslieferungsdelikt, nach dem Gesetze des Heimatstaates strafbar sein, und es dürften nicht die im Strafrecht vorgesehenen Strafausschließungsgründe zutreffen. Im Vertrag sei nirgends vorgeschrieben, daß vorerst eine Erklärung abzugeben sei, nach der man auf die Ausübung der Straffustiz am Orte der That verzichte. Seit Bestehen des Vertrages sei fast ausnahmslos die strafrechtliche Verfolgung der eigenen Ange¬ hörigen, die im andern Vertragsstaate ein Verbrechen begangen und sich in das Heimatland geflüchtet hatten, von beiden Ver¬ tragsstaaten als eine vertragliche Verpflichtung anerkannt und gehandhabt worden, wie sich aus den Geschäftsberichten des Bundesrates ergebe. In einigen Fällen habe der Bundesrat gegenüber den Weigerungen der Kantone, die Bestrafung zu übernehmen, seinen Standpunkt eingehend motiviert (Bundesblatt 1879 II, pag. 626; 1883 II, pag. 897; 1893 II, pag. 78). Fast immer hätten sich nach der Praxis die beiden Vertrags¬ staaten auf den Standpunkt gestellt, daß sie nach Inhalt des Vertrages verpflichtet seien, die Beurteilung der eigenen Ange¬

hörigen zu übernehmen, und zwar ohne daß vorher im betref¬ fenden Falle ein Verzicht auf die Jurisdiktion am Orte der That ausgesprochen werden müßte. Nur im Falle Volkart sei von den zürcherischen Behörden die Verfolgung abgelehnt worden, weil nach Maßgabe des zürcherischen Gesetzes ein förmlicher Verzicht auf die Vollziehung eines bestehenden ausländischen Urteils gefordert wurde, ein Verzicht, den auszusprechen die deutsche Regierung unter Berufung auf den Vertrag sich geweigert habe (Bundesblatt 1876 II, pag. 296). Im September 1892 sei von der Schweiz die Auslieferung des in Straßburg auf¬ gegriffenen angeblichen französischen Staatsangehörigen Aloys Napoléon Riehl wegen betrüglichem Bankerott nachgesucht worden. Da es sich herausgestellt habe, daß Riehl deutscher Reichsangehöriger sei, sei hievon dem Bundesrat Mitteilung gemacht worden mit dem Anheimstellen, die strafrechtliche Ver¬ folgung des Niehl, falls sie gewünscht werde, unter Zusicherung der Gegenseitigkeit in Antrag zu bringen. Diese Zusicherung sei als erforderlich hingestellt worden, um Sicherheit dafür zu gewinnen, daß die Verfolgung von Schweizern in der Schweiz nicht fernerhin, wie bereits mehrere Male geschehen, von einer Erklärung abhängig gemacht werde, die nach der deutschen Gesetzgebung nicht abgegeben werden könne. Der Bundesrat habe hierauf die Gegenseitigkeit für Fälle gleicher Art zugesichert mit dem Beifügen, daß schweizerischerseits zur Zeit auf die Gegen¬ zusicherung der deutschen Regierung, daß in solchen Fällen der in der Schweiz strafrechtlich beurteilte Inländer in Deutschland nicht nochmals wegen desselben Delikts verfolgt werde, verzichtet werde (Bundesblatt 1893 II, pag. 83). Diese gegenseitige Zu¬ sicherung habe den Charakter einer beidseitig als richtig aner¬ kannten Interpretation des Art. 2 des Vertrages; es werde dadurch nicht neues Recht geschaffen, sondern geltendes Recht genau festgesetzt. Danach müsse angenommen werden, daß es der Wille der Vertragsstaaten gewesen sei, als vertragliche Pflicht festzustellen, daß im Falle der Nichtauslieferung der eigenen Angehörigen der Heimatstaat unter den im Vertrag vorgesehenen Bedingungen die Beurteilung eventuell Bestrafung des flüchtigen Verbrechers zu übernehmen habe, eine Pflicht, die durch das Auslieferungsgesetz in keiner Weise modifiziert worden sei. Mit dem angeführten trete allerdings in Widerspruch die Botschaft des Bundesrates zum Auslieferungsgesetz, wo zu Art. 2 Ziff. 2 bemerkt werde: „Seitens gewisser Staaten wird, infolge des „Standes ihrer Gesetzgebung, die in der vorliegenden Bestimmung „vorgesehene Zusicherung überhaupt nicht erhältlich sein. Die „deutsche Regierung hat es abgelehnt, auf die Verfolgung am „Gerichtsstande der That zu verzichten. Der Fall ist also nicht „ausgeschlossen, daß ein Schweizerbürger, der in Deutschland „sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht, straflos aus¬ „geht, wenn es ihm gelingt, sich in die Schweiz zu flüchten. Wir bedauern aufrichtig einen solchen Zustand, allein nicht wir „sind dafür verantwortlich, sondern jene Staaten selbst, die sich „in einem offenbaren Widerspruch mit sich selbst befinden, indem „ste die Rechtshülfe unserer Gerichte anrufen und doch nicht das „nötige Vertrauen in dieselben setzen, um zu ihren Gunsten auf „die Ausübung der eigenen Strafgerichtsbarkeit zu verzichten.“ Allein abgesehen davon, daß diese Auffassung nicht haltbar sei, wenn wirklich eine vertragliche Verpflichtung bestehe, so sei der Gedanke nicht als richtig anzuerkennen, daß für die Verhältnisse der Schweiz zu den auswärtigen Staaten die eigene Gesetzgebung die einzige Richtschnur bilden solle, vielmehr sei den Anschauungen der Staaten, zu denen die Schweiz in Beziehung treten wolle, ebenfalls Rechnung zu tragen, und speziell im Auslieferungswesen dürfte der oberste Grundsatz, daß der Verbrecher überhaupt gestraft werden soll, nicht preisgegeben werden. Der Bundesrat, dem verfassungsgemäß die Wahrung der völkerrechtlichen Bezie¬ hungen obliege, habe dafür zu sorgen, daß im gegebenen Falle der vertraglichen Pflicht nachgelebt und die Beurteilung durch die zuständigen kantonalen Gerichte übernommen werde. Vorliegend könnten dies nach den bestehenden Verhältnissen nur die Gerichte des Kantons Bern sein. C. Die Eingabe wurde dem Regierungsrat des Kantons Bern für sich und zu Handen der dortigen Anklagekammer zur Ver¬ nehmlassung zugesandt. Innert der gesetzlichen Frist langte nur von der letztern Behörde eine Rückäußerung ein, die im wesent¬ lichen dahin geht, daß im deutsch=schweizerischen Auslieferungs¬

vertrag eine Verpflichtung zur Übernahme der Strafverfolgung seitens des Staates, welchem der (nicht auszuliefernde) Be¬ schuldigte angehöre, nur dann bestehe, wenn nach der Gesetzgebung des Heimatstaates Anlaß zur Verfolgung, d. h. wenn die mate¬ riell= und formellrechtlichen Voraussetzungen hiefür nach Ma߬ gabe der eigenen Gesetzgebung gegeben seien, daß nun die schwei¬ zerische Gesetzgebung in Art. 2 des Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892 die Strafverfolgung eines Schweizers, der im Auslande ein Verbrechen begangen und sich in die Heimat geflüchtet habe, nur dann von dem Staate des Thatortes durch¬ gesetzt werden könne, wenn die dort vorgesehene Zusicherung des ne bis in idem erteilt werde, und daß diese Bestimmung in keiner Weise mit den im Auslieferungsvertrage mit Deutschland übernommenen vertraglichen Pflichten im Widerspruch stehe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat keinerlei Ein¬ wendung gegen die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Beur¬ teilung des Anstandes erhoben, der diesem vom Bundesrate unterbreitet worden ist. Und in der That ist die Kompetenz des Bundesgerichtes in vorliegender Sache begründet. Der Bundes¬ rat behauptet, die mit der Ausübung der Strafgerichtsbarkei betrauten Behörden des Kantons Bern seien gehalten, einer von ihm ausgehenden Einladung zur Anhandnahme der Strafver¬ folgung des Bénoit Emil Gerber Folge zu leisten. Er nimmt also gegenüber dem Kanton Bern eine gewisse Machtbefugnis in Anspruch, die sich in der Form der fraglichen Einladung geäußert hat, eine Machtbefugnis, die er aus seiner verfassungs¬ mäßigen Stellung als Hüter der völkerrechtlichen Beziehungen der Schweiz zum Auslande (Art. 102 Ziffer 8 B.=V.) herleitet und die ihn ermächtigen soll, vom Kanton Bern die Erfüllung einer Verpflichtung zu internationaler Rechtshülfe gegenüber dem deutschen Reiche zu verlangen. Die bernischen Behörden bestreiten nun zwar dem Bundesrate diese Kompetenz in abstracto nicht sondern sie weigern sich lediglich, im vorliegenden Falle der Ein¬ ladung des Bundesrates Folge zu geben. Allein hierin liegt nicht bloß die Behauptung, daß für den Erlaß der Einladung die erforderlichen sachlichen Voraussetzungen fehlen, sondern es wird damit geltend gemacht, daß der Bundesrat überhaupt nicht kompetent sei, in concreto eine solche Einladung zu erlassen, da eine völkerrechtliche Pflicht, gegen Gerber strafrechtlich vorzugehen, für die Schweiz nicht bestehe und da deshalb auch der Bundes¬ rat keine Befugnis habe, dem Kanton Bern auf dem sonst im allgemeinen der Souveränität der Kantone überlassenenen Gebiete der Strafrechtspflege Weisungen zu erteilen. Es handelt sich somit im Grunde um eine Frage betreffend die Abgrenzung zwischen eidgenössischer und kantonaler Staatsgewalt, die zu ent¬ scheiden das Bundesgericht durch Art. 113 Ziff. 1 B.=V. und Art. 175 Ziff. 1 O.=G. berufen ist. 2. Mit Recht nun hat es zunächst der Bundesrat unterlassen, r Begründung seiner Kompetenz den Art. 2 des Bundes¬ gesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande, vom 22. Januar 1892, anzurufen. Wohl greift diese Bestim¬ mung in die innere kantonale Strafrechtspflege ein, soweit es sich um Bestrafung von Inländern handelt, die in einem fremden Staate eine strafbare Handlung begangen, und sich dann in die Schweiz geflüchtet haben, von wo sie nicht ausgeliefert werden können. Es werden für diesen Fall die einschlägigen kantonalen Normen insofern ergänzt, als die Strafverfolgung wegen einer solchen Handlung im Inlande unter Umständen angehoben werden muß, auch wenn die zuständige kantonale Gesetzgebung die Be¬ strafung derselben, weil sie im Auslande begangen worden ist, nicht zugelassen würde. Diese, ebenfalls aus den Bedürfnissen nach internationalem Rechtsschutz gegen strafbare Handlungen fließende, bundesrechtliche Verpflichtung der Kantone tritt nun aber jedenfalls nur dann ein, wenn der die Auslieferung (oder Bestrafung) nachsuchende Staat die Zusicherung erteilt, daß der betreffende Schweizerbürger nach Verbüßung der in der Schweiz gegen ihn verhängten Strafe auf seinem Gebiete nicht nochmals wegen desselben Verbrechens verfolgt und auch ein von seinen Gerichten gegen ihn ausgefälltes Strafurteil nicht vollzogen werde. Eine solche Zusicherung ist nicht erteilt worden, und des¬ halb würde von vornherein diese Handhabe, den Kanton Bern zur Strafverfolgung des Bénoit Emil Gerber anzuhalten, ver¬ sagen. Es könnte nämlich auch nicht etwa eingewendet werden,

daß der Bundesrat kompetent sei, auf die Bedingung der Zu¬ sicherung des ne bis in idem zu verzichten. Das Gesetz wollte gerade für die Zukunft im Auslieferungsrecht eine feste Grund¬ lage schaffen, an die sich auch der Bundesrat in seinen Verhand¬ lungen mit andern Staaten zu halten hat. Derselbe verwendet denn auch selbst die im Falle Riehl von ihm der deutschen Regierung gegenüber abgegebene Erklärung, daß die Zusicherung des Verzichtes auf die Ausübung der eigenen Strafgerichtsbarkeit gegen einen hier betroffenen und zu bestrafenden Inländer in Zukunft nicht mehr verlangt werde, nicht in dem Sinne, daß damit an der Vorschrift des Art. 2 des Auslieferungsgesetzes für das Verhältnis mit dem deutschen Reiche etwas geändert worden wäre; sondern es wird jene Erklärung nur beigezogen zur Bestätigung der Auslegung, die der Bundesrat der seiner Ansicht nach maßgebenden Bestimmung des Art. 2 des Aus¬ lieferungsvertrages zwischen der Schweiz und dem deutschen Reiche, vom 24. Januar 1874, beilegt. 3. Dieser Vertragsartikel, aus dem der Bundesrat seine Kom¬ petenz zum Einschreiten im vorliegenden Falle herleitet, bestimmt, nach Festlegung des Grundsatzes, daß eigene Angehörige an den andern Vertragsstaat nicht ausgeliefert werden, in Absatz 2: „Wenn nach den Gesetzen desjenigen Staates, welchem der Be¬ „schuldigte angehört, Anlaß vorhanden sein sollte, ihn wegen der „in Frage stehenden Handlung zu verfolgen, so soll der andere „Staat die Erhebungen und Schriftstücke, die zur Feststellung „des Thatbestandes dienenden Gegenstände und jede andere für „das Strafverfahren erforderliche Urkunde oder Aufklärung mit¬ „teilen.“ Würde hierin eine vertragliche Vereinbarung des In haltes erblickt werden müssen, daß der Zufluchtsstaat unter den daselbst vorgesehenen Voraussetzungen die Verpflichtung habe, den betreffenden Angeschuldigten strafrechtlich zu verfolgen, wie wenn die Handlung im Inlande begangen worden wäre, so würden sich die Behörden des Kantons für ihre Weigerung, einer bezüglichen Weisung des Bundesrates Folge zu geben, auf Art. 2 des Auslieferungsgesetzes mit Erfolg nicht berufen können. Denn dieser wollte und konnte ohne Verletzung völkerrechtlicher Ver¬ pflichtungen an bestehenden Staatsverträgen nichts ändern und insbesondere auch nicht eine Verpflichtung zu strafrechtlichem Vorgehen gegen einen Inländer, der im Auslande delinquiert und sich in die Heimat geflüchtet hat, von neuen, im Vertrage selbst nicht vorgesehenen Bedingungen abhängig machen (vgl. B. Urteil des Bundesgerichtes i. S. Stübler, Amtl. Samml. Bd. XVIII, S. 193). Allein eine Verpflichtung der Schweiz, bedingungslos ihre eigene Strafgerichtsbarkeit thätig werden zu lassen, wenn die deutsche Regierung die Bestrafung eines In¬ länders wegen eines im Auslande ergangenen Auslieferungs¬ deliktes verlangt, kann der citierten Vertragsbestimmung nicht entnommen werden. Nach deren Wortlaute sichern sich die Ver¬ tragsstaaten bloß in gewissem Umfange eine prozessualische Rechtshülfe zu für den Fall, daß für die Verfolgung des Be¬ schuldigten im Zufluchtslande nach dessen Gesetzen Anlaß vor¬ handen sein sollte. Durch diesen Wortlaut ist die Annahme ausgeschlossen, daß es der Wille der Vertragsparteien gewesen sei, eine unbedingte Verpflichtung des Zufluchtslandes zur Anhebung der Strafverfolgung des Angeschuldigten für den Fall der Nicht¬ auslieferung aufzustellen. Offensichtlich beruht vielmehr die Be¬ stimmung, wie sie gefaßt ist, auf der Vorstellung, daß eine Strafverfolgung im Zufluchtsstaate nur eintrete, wenn dessen eigene Gesetzgebung ihm dazu Anlaß gibt. Gerade der letztere Ausdruck beweist deutlich, daß sich die Vertragsstaaten in frag¬ licher Richtung nicht binden wollten, sondern daß sie sich lediglich vorbehielten, und zwar wiederum nicht in verbindlicher Form, in solchen Fällen die eigenen Gesetze anzuwenden. Die Fassung des Absatzes 2 des Art. 2 läßt auch nicht etwa für die Annahme Raum, daß eine solche Verpflichtung, die Bestrafung des inlän¬ dischen Angeschuldigten selbst zu übernehmen, gleichsam das Gegenstück zu der Vergünstigung, daß Inländer nicht ausge¬ liefert werden, bilde. Hätte wirklich unter den Vertragsparteien die Meinung obgewaltet, daß an die Stelle der Auslieferung bei Inländern, ohne Rücksicht auf den Begehungsort, die Bestrafung nach den eigenen Landesgesetzen eintreten müsse, so hätte dieser Auffassung auch Ausdruck gegeben werden müssen, wie dies in dem kurz vorher, im Jahre 1875, zwischen der Schweiz und Rußland abgeschlossenen Auslieferungsvertrage (Art. 2) in einer

allerdings auch nicht alle Zweifel ausschließenden Weise geschehen ist. Und keinenfalls hätte im Vertrag eine Bestimmung Aufnahme finden dürfen, aus deren Fassung notwendiger Weise auf eine gerade gegenteilige Meinung der Kontrahenten geschlossen werden muß. Wenn ferner auch thatsächlich unter der Herrschaft des Aus¬ lieferungsvertrages meistens — der Bundesrat gibt selbst zu, daß Ausnahmen vorgekommen sind — vom Heimatstaate die Straf¬ verfolgung der eigenen Angehörigen für in andern Vertrags¬ staaten begangenes strafbares Unrecht übernommen worden ist, so beweist dies noch keineswegs, daß dies geschehen sei, weil sich die beiden Staaten dazu für vertraglich verpflichtet erachteten. Es könnten jene thatsächlichen Vorgänge zum Belege dafür, daß eine bezügliche internationale Verpflichtung bestanden habe, doch nur insofern verwendet werden, als dargethan wäre, daß in der eigenen Gesetzgebung des betreffenden Staates die Strafverfolgung, sei es in zwingender oder in bloß fakultativer Form, nicht vor¬ gesehen gewesen wäre. Hiefür fehlt aber jeglicher Nachweis. Ins¬ besondere braucht zur Erklärung der Thatsache, daß in Deutsch¬ land gegen Reichsangehörige wegen in der Schweiz begangener Delikte auf Ansuchen der herwärtigen Behörde das Strafver¬ fahren eingeleitet wurde, keineswegs eine vertragliche Verpflichtung beigezogen zu werden; die Befugnis zu solchem Vorgehen gab vielmehr den deutschen Behörden schon die eigene Gesetzgebung nämlich § 4 des Strafgesetzbuches, und es haben wohl dafür, daß von dieser Möglichkeit stets Gebrauch gemacht worden ist, ebensowohl eigene Interessen, wie Rücksichten auf den andern Vertragskontrahenten mitgewirkt. In der Schweiz sodann ist das Bestreben des Bundesrates, eine derartige internationale Ver¬ pflichtung zur Anerkennung zu bringen, wie aus dessen eigenen Angaben hervorgeht, mehrfach auf Widerstand von Seiten solcher Kantone gestoßen, deren Gesetzgebung die Bestrafung für im Ausland begangene Delikte nicht oder nur unter gewissen Bedingungen zuläßt (vgl. hinsichtlich des Standes der kantonalen Gesetzgebungen in dieser Beziehung Stooß, Die schweizerischen Strafgesetzbücher, S. 7 ff.). Allerdings scheint der Bundesrat diesen Widerstand in einigen Fällen gebrochen zu haben. Aber doch nicht immer: So führt er selbst den Fall Volkart an, in dem er es bei der auf die Gesetzgebung des Heimatkantons Zürich sich stützenden Weigerung der dortigen Behörden, die Strafver¬ folgung des Angeschuldigten wegen eines in Deutschland began¬ genen Deliktes zu übernehmen, bewenden ließ. Angesichts dieser Haltung aber kann um so weniger dem Umstand für die Beant¬ wortung der streitigen Frage eine Bedeutung beigemessen werden, daß der Bundesrat in verschiedenen seiner Geschäftsberichte sich dahin geäußert hat, daß seiner Ansicht nach eine vertragliche Pflicht zur Anhebung der Strafverfolgung in solchen Fällen bestehe. Übrigens könnte aus diesen Ansichtsäußerungen doch nur geschlossen werden, daß der eine der beiden kontrahierenden Staaten den Vertrag dahin auslege, daß für denselben eine abso¬ lute Verpflichtung zur Anhebung des Strafverfahrens gegen die eigenen Landesangehörigen wegen einer im andern Vertragsstaate begangenen strafbaren Handlung bestehe, während eine solche Auslegung doch nur möglich wäre, wenn auch der andere Kon¬ trahent sich ausdrücklich oder durch sein Verhalten zu der näm¬ lichen Ansicht bekannt hätte. Dies trifft nun aber nicht zu, wie schlagend gerade die vom Bundesrate selbst angeführten Verhand¬ lungen im Falle Riehl beweisen. Wäre die deutsche Regierung damals der Ansicht gewesen, daß eine bedingungslose Verpflichtung zur Übernahme der Strafverfolgung eines Schweizers, der in Deutschland ein Delikt begangen und sich dann in seine Heimat geflüchtet hat, schon nach dem Auslieferungsvertrage bestehe, so hätte sie nicht die Anhandnahme der Strafverfolgung ihres An¬ gehörigen Riehl von einer Gegenrechtserklärung des schweize¬ rischen Bundesrates abhängig machen dürfen und umgekehrt einer solchen auch nicht bedurft, um sich für zukünftige Fälle ein gleiches Verhalten Seitens der Schweiz zu sichern; sondern sie hätte ohne weiteres den Niehl den dortigen Strafgerichtsbehörden überliefern müssen und auch nicht eine neue Erklärung der schweizerischen Behörden zu verlangen brauchen, um gegebenen Falles auch von diesen die strafrechtliche Verfolgung eines Schweizers, der sich in Deutschland einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, durchsetzen zu können. Und wenn der Bundesrat hierauf, ohne weitern Vorbehalt und ohne auf den

Auslieferungsvertrag Bezug zu nehmen, eingegangen ist, so¬ dürfte damals wohl auch bei ihm die Ansicht vorgewaltet haben, daß es sich nicht bloß um eine Interpretation bestehenden Rechtes, sondern um die Aufstellung einer neuen Norm internationalen Vertragsrechtes handelte, zu deren Abschluß ihm allerdings, wie er heute implicite selbst zugibt, die Kompetenz mangelte, nach¬ dem das Auslieferungsgesetz in einer auch für ihn verbindlichen Weise eine Verpflichtung der Kantone, auf Ansuchen eines fremden Staates einen von auswärts geflüchteten, inländischen Delinquenten zu bestrafen, wie wenn die Handlung auf dem Gebiete des betreffenden Kantons selbst begangen worden wäre, allerdings aufgestellt, aber von der Bedingung abhängig gemacht hatte, daß der ersuchende Staat auf die Ausübung eigener Gerichtsbarkeit gegen den betreffenden verzichte. Sowenig als durch die Art, wie der Auslieferungsvertrag thatsächlich angewendet wurde, vermag die Auffassung des Bun¬ desrates durch die Verweisung auf seine Botschaft zu diesem Vertrage, vom 28. Januar 1874 (Bundesblatt 1874 I S. 223 ff.), gestützt zu werden. Wenn es dort auch, zu Art. 2, heißt: Eigene „Bürger liefert der eine Staat dem andern nicht aus, sondern „übernimmt selbst die gerichtliche Verfolgung strafbarer Hand¬ „lungen, welche eigene Staatsangehörige im Gebiete des andern „vertragenden Teiles begangen, sofern solche Verhandlungen auch „nach Maßgabe der eigenen Gesetzgebung strafbar sind,“ so kann doch daraus nicht gefolgert werden, daß eine unbedingte Ver¬ pflichtung zur Übernahme der Strafverfolgung der nicht der Auslieferung unterworfenen eigenen Staatsangehörigen einge¬ gangen worden sei, sondern es ist damit nur ausgesprochen, daß eine solche Strafverfolgung eintrete, wenn die eigene Gesetzgebung des betreffenden Landes eine solche zuläßt oder vorschreibt. Diese wurde ausdrücklich vorbehalten, und zwar offenbar nicht nur hinsichtlich der Umschreibung und Bestimmung der strafbaren Handlungen als solcher, sondern auch hinsichtlich der Bedingungen, von denen im übrigen die Strafbarkeit einer Handlung abhängig gemacht wurde, also namentlich auch hinsichtlich der Normen über das örtliche Geltungsgebiet. Damit stimmt auch die vom Bundesrate selbst angeführte, aber als unrichtig bezeichnete Stelle in der Botschaft zum Aus¬ lieferungsgesetz überein, indem gerade für das Verhältnis mit Deutschland unbedenklich die Aufstellung einer neuen Bedingung für die Übernahme der Strafverfolgung eines Inländers, dessen Bestrafung von Deutschland verlangt wird, als zulässig hin¬ gestellt und der Fall vorgesehen wurde, daß unter Umständen wegen Nichterfüllung dieser Bedingung durch Deutschland Straf¬ losigkeit des Thäters eintreten könnte. Aus dem Auslieferungsvertrag mit Deutschland kann danach eine vertragliche Verpflichtung der Schweiz, bedingungslos die Strafverfolgung des Bénoit Emil Gerber zu übernehmen und damit die Kompetenz des Bundesrates, dem Kanton Bern eine bezügliche Weisung zu erteilen, nicht hergeleitet werden. 4. Unter solchen Umständen könnte diese Kompetenz nur noch begründet erscheinen, wenn, worauf der Bundesrat ebenfalls hinweist, ein allgemein anerkannter völkerrechtlicher Grundsatz des Inhaltes bestünde, daß der wegen einer im Auslande begangenen strafbaren Handlung verfolgte Inländer, weil er nicht ausgeliefert wird, in seiner Heimat strafrechtlich verfolgt werden müsse. Ließe sich nachweisen, daß allgemein die in engern Kultur= und Rechtsbeziehungen zu einander stehenden Staaten einen solchen Satz anerkannten und danach verführen, so könnte sich auch die Schweiz der daraus fließenden Verpflichtung nicht entziehen und müßte dem Bundesrate als Hüter ihrer internatio¬ nalen Beziehungen die Befugnis zugestanden werden, von den Kantonen zu verlangen, daß sie gegebenen Falles ihre Straf¬ gerichtsbarkeit in Thätigkeit treten lassen, wenn schon die eigene Gesetzgebung, deshalb, weil die strafbare Handlung im Auslande begangen worden ist, dies nicht gestatten würde. In dieser Be¬ ziehung ist nun zugegeben, daß im allgemeinen der Satz, es sei der Verbrecher, ohne Rücksicht darauf, wo er delinquiert und wohin er sich nach der That begeben hat, zu strafen, dem Gedanken der Gerechtigkeit entspricht. Allein diesem Satz kann doch nicht die Bedeutung einer für jeden Einzelfall anwendbaren Norm internationalen Rechtes zuerkannt werden, sondern lediglich der Charakter eines Postulates an die nationalen Gesetzgeber. Das dedere aut punire ist nicht eine Regel des positiven,

auf Gewohnheit beruhenden Völkerrechtes, sondern eine Forme, für den Gedanken, daß in abstracto dafür gesorgt werden solle, daß territorriale Schranken es nicht sollen verhindern dürfen, dem Verbrechen Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Das „Wie“ tuß dem positiven, internationalen oder nationalen Rechte über¬ lassen werden, und es widerspricht jenem allgemeinen Satze nicht wenn in einem oder in bestimmten Kategorien von konkreten Fällen das Ziel nach der Gestaltung des positiven Rechtes nicht erreicht wird. Die Auslieferung und die Ausübung eigener Strafgerichtsbarkeit sind nicht zwei, überall sich ergänzende Begriffe. Wohl hat das Auslieferungsrecht bestimmte Berührungs¬ punkte mit dem sog. internationalen Strafrecht; aber doch braucht nicht notwendiger Weise eine für alle Fälle zutreffende Konkor¬ danz zu bestehen. Das Auslieferungsrecht ordnet internationale Beziehungen und die Auslieferung setzt den ersuchenden Staat in Möglichkeit, seine Strafgerichtsbarkeit in Anwendung zu bringen. Das sog. internationale Strafrecht ist als positives Recht nur ein das örtliche Geltungsgebiet betreffender Bestandteil der nationale Strafgesetzgebung und dessen Anwendung bedeutet Ausübung eigener Jurisdiktion. So kann ein Staat sehr wohl die Aus¬ lieferung auch in solchen Fällen verweigern, wo ihm die eigene Bestrafung nicht möglich ist, wie er umgekehrt unter Uuständen ausliefert, trotzdem er selbst bestrafen könnte. Es ist auch nicht richtig, daß insofern Auslieferungsrecht und internationales Strafrecht sich decken müssen, als nur bei Vorhandensein eines eigenen Strafausspruches ausgeliefert werden dürfe und umge¬ kehrt: es kann im Gegenteil auch da die Auslieferung zuge¬ standen werden, wo die eigene Gesetzgebung einen Strafausspruch versagt, und es kann eigene Strafverfolgung eintreten, auch wenn der Staat des Thatortes dies nicht verlangt. Angesichts namentlich auch der Stellung, welche England und Amerika in ihren Gesetzgebungen und Staatsverträgen zu diesen Fragen ein¬ nehmen, dürfte so der wahre Gehalt des Satzes dedere aut punire darauf beschränkt werden, daß ein Staat nicht die Auslieferung grundsätzlich verweigern und doch starr am Territorialitätsprinzip festhalten darf, daß vielmehr in thesi wenigstens für schwere Fälle, die Möglichkeit eigener Bestrafung vorgesehen sein soll, wenn die Auslieferung nicht stattfindet (vgl. hiezu v. Martitz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen I S. 51, 74 ff., 135 f., 119 f.; Lammasch, Auslieferungpflicht und Asylrecht, S. 57 ff., 380 ff.). Bestünde wirklich im internationalen Recht ein gewohnheitsrechtlicher Satz des Inhaltes, daß bei Verweigerung der Auslieferung die Strafverfolgung des Ange¬ schuldigten ohne Rücksicht darauf angehoben werden müsse, daß die That im Auslande begangen worden ist, so würde doch gewiß eine bezügliche Bestimmung in den Auslieferungsverträgen, die die Schweiz abgeschlossen hat, nirgends fehlen. Dies trifft nun aber nicht zu, indem eine Verpflichtung zur Bestrafung der Inländer, die nicht ausgeliefert werden — abgesehen von dem bereits erwähnten Vertrage mit Rußland — bloß in den Über¬ einkünften mit Spanien, Serbien und Salvador aufgenommen worden ist; und zudem ist hier überall die Übernahme der Bestrafung im eigenen Lande von der Bedingung abhängig gemacht, daß der Angeschuldigte am Thatorte nicht mehr verfolgt werden dürfe. Bestünde jener Satz wirklich, so hätte sich ferner auch der eidg. Gesetzgeber einer Völkerrechtswidrigkeit schuldig gemacht, wenn er im Auslieferungsgesetz die Verpflichtung zur Bestrafung des Angeschuldigten von dem Verzicht auf die Aus¬ übung eigener Strafgerichtsbarkeit von Seite des ersuchenden Staates abhängig machte. Hievon kann aber im Ernste nicht gesprochen werden. Im Gegenteil dürfte hierin die richtige Ergänzung für die Aufgabe des Territorialitätsprinzipes gegenüber Inländern, die wegen eines auswärts begangenen Deliktes verfolgt, aber nicht ausgeliefert werden, zu erblicken sein (vgl. Lammasch a. a. O. S. 421 ff.). Danach kann auch aus einem ungeschriebenen völkerrechtlichen Satze der Bundesrat seine Kom¬ petenz, den Kanton Bern zur Anhandnahme der Strafverfolgung des Gerber anzuhalten, nicht herleiten. 5. Ob nun diese Behörden nach kantonalem Rechte befugt oder gar verpflichtet seien, die Strafverfolgung des Gerber an die Hand zu nehmen, darüber ist heute nicht zu urteilen. Immer¬ hin mag beigefügt werden, daß es zweifelhaft erscheint, ob sich dieselben, wenn im übrigen nach dem kantonalen Recht die sämt¬ lichen Voraussetzungen zur Strafverfolgung gegeben sind, mit

Recht für ihre Weigerung, dieselbe an die Hand zu nehmen, auf Art. 2 des Auslieferungsgesetzes berufen dürfen, oder ob nicht diese Bestimmung bloß für die Fälle, in denen bisher nach kan¬ tonalem Rechte eine Strafverfolgung nicht eintreten konnte, Recht schaffen wollte. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht erkannt: Der Regierungsrat des Kantons Bern bezw. die dortigen Strafgerichtsbehörden sind nicht verpflichtet, der Einladung des Bundesrates, die strafrechtliche Verfolgung des Bénoit Emil Gerber von Schangnau wegen des von ihm in der Nacht vom 22./23. April 1895 im Trappistenkloster Olenberg im Ober¬ Elsaß verübten Diebstahles zu übernehmen, Folge zu geben.