38. Urteil vom 30. März 1894 in Sachen Jöhl gegen Thoma. A. Mit Urteil vom 12. Januar 1894 hat das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen erkannt: 1. Die Klage ist aufrecht gestellt. 2. Der Beklagte wird wegen der im erstinstanzlichen Verfahren am 15. Oktober 1893 erfolgten Ableugnung seiner eigenen Unter¬ schrift auf dem Vertrag vom 9. Oktober 1890 der zuständigen Untersuchungsbehörde von Amtes wegen verzeigt. B. Gegen dieses Urteil ergriff der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. In der heutigen Verhandlung wiederholt er diesen Antrag; der Vertreter des Klägers trägt auf Bestätigung des kantonsgericht¬ lichen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im Jahre 1887 war in Amden alt Gemeinderat Florian Thoma mit Hinterlassung einer Wittwe und eines damals zwei
Jahre alten Kindes, Alexander, gestorben. Diesem fiel die väter¬ liche Liegenschaft zum Flyhof in Amden zu. Nachdem sich die Wittwe im folgenden Jahre mit ihrem Knechte verheiratet hatte wurde dem Alexander Thoma in der Person des damaligen Re¬ gierungsrates Thomas Thoma in St. Fiden ein Vormund bestellt. Am 1. Oktober 1890 wurden die Liegenschaften zum Flyhof unter waisenamtlicher Aufsicht und Leitung auf freiwillige und öffentliche Steigerung gebracht, da die Mutter des minderjährigen Alexander Thoma und ihr zweiter Ehemann keine Gewähr zur richtigen Bewirtschaftung zu bieten schienen. In den Gantbe¬ stimmungen war bedungen, daß der Mehrerlös über die 58,500 Fr. betragenden Pfandschulden in baar zu entrichten sei, und zwar 2000 Fr. bei der Fertigung und nachher alle Jahre auf Martini 1000 Fr. Im Fernern behielt sich das Waisenamt Zu= und Absage vor. Letzt= und Meistbieter bei dieser Steigerung blieb Gemeindeschreiber A. Gmür in Amden mit einem Angebot von 63,200 Fr. In einem Schreiben vom 5. Oktober 1890 an den Vormund, Regierungsrat Th. Thoma, erklärte sich nun dessen Neffe und Verwandter des Alexander Thoma, Thomas Thoma (der heutige Kläger), bereit, die Liegenschaft zum Flyhof um 63,500 Fr. zu übernehmen, und zwar zu denselben Bedingungen, wie sie im Steigerungsakte vom 1. Oktober enthalten waren, mit Ausnahme der dort bedungenen Baarzahlungen. Dagegen wollte er sich verpflichten, für Alexander Thoma zu sorgen, den¬ selben in gesunden und kranken Tagen zu pflegen, und nach besten Kräften ihm eine gute Erziehung angedeihen zu lassen, gegen den Zinsgenuß vom Übererlöse über die Pfandschulden, d. h. von 5000 Fr. Letztern Betrag wollte er in 14 Jahren mit jährlich 357 Fr. abbezahlen. Auf Antrag des Vormundes erklärte hierauf das Waisenamt am 7. Oktober dem A. Gmür Absage. 2. Am 9. Oktober 1890 trafen der Beklagte, ebenfalls ein Verwandter des Alexander Thoma, sowie der Kläger Thomas Thoma und der Vormund, Regierungsrat Thoma, ein Überein¬ kommen, „in der Absicht“, wie einleitend in dem betreffenden Vertragsinstrument gesagt wird, „den Flyhof in der Familie zu behalten und in vorteilhafter Weise für den Mündel Alexander Thoma zu sorgen.“ Dieses Übereinkommen geht im wesentlichen dahin: Der Beklagte anerbietet dem Kläger 4000 Fr., wenn sich setzterer von der Mitbewerbung um den Flyhof zürückzieht und ebenfalls Hand dazu bietet, daß Beklagter in den Besitz des Heimwesens gelange; immerhin unter der Voraussetzung, daß die Erwerbung desselben einen Ankaufspreis von 70,000 Fr. nicht übersteige. Dagegen gibt der Kläger die bindende Erklärung ab, daß er gegen benannte Entschädigung von 4000 Fr. auf die Mit¬ bewerbung um den Flyhof unbedingt verzichte und nach Kräften dazu mitwirken wolle, daß E. A. Jöhl in den Besitz des An¬ wesens gelange (Art. 4 und 5). Für den Fall, daß Jöhl Eigen¬ tümer des Flyhofes wird, verpflichtet er sich, bei einem allfälligen Wiederverkaufe desselben dem Mitbewerber Thomas Thoma für sich und auch für den Knaben Alexander Thoma das Verkaufs¬ recht zu gleichen Bedingungen einzuräumen und vorzubehalten (Art. 6). Sollte das Kind Alexander weder dem zukünftigen Übernehmer des Flyhofes, noch seinem Stiefvater Bütler in Pflege gegeben werden, so verpflichten sich die beiden Kaufbe¬ werber E. A. Jöhl und Thomas Thoma zu billigen Beiträgen an die Verpflegungs=, Erziehungs= und Bildungskosten des Knaben, höchstens im Betrage von 100 Fr. per Jahr, insofern ersterer Eigentümer des Flyhofes wird zum Kaufpreise unter 70,000 Fr. resp. 66,000 Fr. Diese Verpflichtung dauert bis zum Antritt des 18. Altersjahres des Kindes Alexander (Art. 7). Nachträglich lehnte der Beklagte im Einverständnis der beiden Mitkontrahenten die letztere Verpflichtung für seine Person ab. Das hier im Auszug mitgeteilte Übereinkommen wurde in einem einzigen Exemplar zu Papier gebracht und vom Vormund des Alexander Thoma, Regierungsrat Thoma, sowie von den Liti¬ ganten unterzeichnet. 3. Am 12. Oktober 1890 suchte Regierungsrat Thoma beim Waisenamte unter Hinweis darauf, daß Jöhl zum Ankauf des Heimwesens geneigt sei, um die Ermächtigung zum Verkauf des¬ selben aus freier Hand nach. Das Waisenamt beschloß dagegen, den gesetzlichen Nachschlag zu eröffnen, was denn auch sofort geschah. Am 25. Oktober 1890 fand, nachdem außer dem Be¬ klagten noch ein Josef Jöhl, sowie Gemeindeschreiber Gmür An¬ gebote gemacht hatten, die Schlußverhandlung statt, bei welcher
der Beklagte mit 65,900 Fr. Letzt= und Meistbietender blieb. Die gemeinderätliche Genehmigung und darauf die Zufertigung des Flyhofes an denselben erfolgte noch am gleichen Tage. 4. Am 5. Februar 1891 ersuchte der Beklagte den Regierungs¬ rat Thoma, welcher den Vertrag vom 9. Oktober 1890 eigen¬ händig ausgefertigt und seither bei sich in Verwahrung gehalten hatte, um Zusendung desselben, „da er nie in Kraft getreten fei, und damit er annulliert, und nicht mißbräuchlich benutzt werden könne.“ Regierungsrat Thoma weigerte sich jedoch, den Vertrag herauszugeben. Nachdem der Kläger hierauf zuerst auf gütlichem Wege und sodann durch Zustellung eines Zahlungs¬ befehls, vergeblich versucht hatte, den Beklagten zur Bezahlung der im Vertrage stipulierten 4000 Fr. zu veranlaßen, machte er diese Forderung beim Bezirksgericht Gaster geltend. In seiner Prozeßeingabe vom 15. Oktober 1893 bestritt der Beklagte die Achtheit seiner Unterschrift auf dem Vertrage vom 9. Oktober 1890. Die Achtheit wurde jedoch vor Bezirksgericht durch Schriftexpertise dargetan und vom Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr be¬ tritten. Zur Begründung der Klage führte der Kläger an, der Beklage habe sich zur Leistung der geforderten 4000 Fr. vertraglich unter der Bedingung verpflichtet, daß er den Flyhof zu einem den Betrag von 70,000 Fr. nicht übersteigenden Ankaufspreis erwerbe und Kläger von der Mitbewerbung an fraglicher Liegen¬ schaft abstehe. Diese Bedingung sei tatsächlich schon am 25. Ok¬ tober 1890 erfüllt, und damit die Verbindlichkeit des Beklagten fällig worden. Der Beklagte wendete hiegegen ein: Der Vertrag vom 9. Oktober 1890 sei nur ein Projekt, die Liegenschaft zum Flyhof auf dem außerordentlichen Wege des Verkaufes aus freier Hand dem Beklagten zu verkaufen und zugleich dem minorennen Verkäufer eine gewisse Fürsorge zuzuwenden. Das Vertragsprojekt sei nun aber an der Ablehnung des Verkaufs aus freier Hand und an der Anordnung einer öffentlichen Nachschlagsverhandlung durch das zuständige Waisenamt von Amden gescheitert und damit der ganze Vertrag dahingefallen. Diese Hinfälligkeit sei auch von den Kontrahenten durch ihr nachheriges Verhalten tatsächlich an¬ erkannt worden. Es sei niemals der Versuch gemacht worden, die Bestimmungen des Vertrages, in welchem der Beklagte unter gewissen Bedingungen die Pflege und Erziehung des Alexander Thoma übernommen habe, ihm gegenüber zur Ausführung zu ringen; der Mündel sei vielmehr mit dem Zeitpunkt des Gant¬ kaufes zum Vormunde verbracht worden. Ebensowenig sei § 7 des Vertrages dem Kläger gegenüber zur Geltung gebracht und dieser zur Leistung seiner Alimentationspflicht zu Gunsten des Mün¬ dels verhalten worden. Der Vormund habe auch keinen Schritt getan, den Vorbehalt betreffend das Verkaufsrecht in die Gant¬ sonst versichern zu lassen. Erst im Jahrestrazza aufnehmen oder zur Zahlung der 4000 Fr. aufgefordert1893 sei der Beklagte worden. Endlich wäre die eingeklagte Stipulation als Auskauf von der Mitbewerbung an einer öffentlichen Ganthandlung wider¬ rechtlich im Sinne der Art. 17 und 177 O.=R. und könnte aus derselben eine rechtsgültige Forderung nicht abgeleitet werden. 5. Mit Recht hat die Vorinstanz die vom Beklagten erhobene Einrede, es handle sich im vorliegenden Falle nicht um einen perfekten Vertrag, sondern um ein bloßes Vertragsprojekt, als unzutreffend zurückgewiesen. Ein perfekter Vertrag kam zur Ent¬ stehung, wenn zwischen den Parteien Willensübereinstimmung über die von ihnen verhandelten Vertragspunkte geherrscht hat, und dies ist nach den Akten und nach der vorinstanzlichen Fest¬ stellung nicht zu bezweifeln. Nichts deutet darauf hin, daß die Parteien die gegenseitige Verbindlichkeit hätten in suspenso lassen wollen. Ebenso unhaltbar erscheint die beklagtische Behaup¬ tung, das Versprechen, dem Kläger 4000 Fr. zu zahlen für den Fall, daß die Erwerbung des Flyhofes einen Ankaufspreis von 70,000 Fr. nicht übersteige, sei nur unter der Voraussetzung ab¬ gegeben worden, daß die Erwerbung aus freier Hand geschehe. Selbstverständlich liegt der Beweis für die Existenz einer solchen Bedingung dem Beklagten ob; er hat jedoch dafür etwas greif¬ bares nicht vorbringen können. Gegenteils erscheint als erwiesen, daß die Kontrahenten annehmen mußten, daß eine zweite Stei¬ gerung durchgeführt werde. Die Vorinstanz stellt fest, daß nach Art. 75 des st. gallischen Vormundschaftsgesetzes für die Ver¬ äußerung von Grundeigentum Bevormundeter die öffentliche Nach¬ schlagshandlung die Regel und der Freihandverkauf nur aus¬ nahmsweise gestattet sei. Sofern also das Übereinkommen nur
für den Ausnahmefall hätte Geltung haben sollen, wäre ein diesbezüglicher Vorbehalt im Vertrage unumgänglich notwendig gewesen. Es ist auch durchaus nicht einzusehen, warum der Be¬ klagte die Mitbewerbung des Klägers blos für den Fall eines Freihandverkaufs hätte auskaufen wollen. Sein Zweck war der zu möglichst billigem Preise Eigentümer der Liegenschaft zu wer¬ den; die Art des Verkaufes mußte ihm an sich gleichgültig sein; dafür, daß ihn der Ausschluß des Mitbewerbers Thoma auf alle Fälle nicht zu teuer zu stehen komme, hatte er durch die Be¬ dingung gesorgt, daß das hiefür zu leistende Entgelt nur gefor¬ dert werden könne, wenn der Ankaufspreis des Flyhofes 70,000 Fr. nicht übersteige. 6. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen muß nun aber die Klage auf Grund der Art. 17 und 177 O.=N. abgewiesen wer¬ den. Die Frage der Gültigkeit des pactum de non licitando, d. h. des Übereinkommens, wodurch Einer vom Andern sich ver¬ sprechen läßt, an einer Steigerung nicht teilzunehmen, um da¬ durch bei derselben günstiger kaufen zu können, ist in der Doktrin bestritten. Wenn nun auch der Ansicht, daß das pactum de non licitando unter allen Umständen eine Widerrechtlichkeit enthalte, nicht beigepflichtet werden kann, so ist dasselbe doch dann als ungültig zu betrachten, wenn die besondere Beschaffenheit des einzelnen Falles, sein Anlaß, Inhalt und Zweck den Vertrag zu einem unstttlichen stempelt (v. Seufferts Archiv, XLIII Nr. 102), und dies trifft im vorliegenden Falle ohne Frage zu. Zwar er¬ klärt das Kantonsgericht, der Endzweck des Vertrages vom ktober 1890 sei dahin gegangen, einerseits die Liegenschaft zum Flyhof in der Familie zu behalten, bezw. sie dem heutigen Beklagten als Verwandten des Mündels, zuzuhalten, und ander¬ seits für den minorennen Alexander Thoma zu sorgen. Allein hiebei wiederholt das Kantonsgericht lediglich die von den Par¬ teien als Eingang zum Vertrage hingestellten Sätze. Für die Darlegung der wirklichen Absicht der Parteien ist jedoch nicht allein die von ihnen gewählte Ausdrucksweise, sondern vor allem der gesamte Inhalt des Vertrages maßgebend. Nach dem Vertragsinhalt kann nun einem ernstlichen Zweifel nicht unter¬ liegen, daß die Litiganten bei diesem Abkommen weniger von der Hbsorge für das Wohl des Mündels als von ihrem eigenen anteresse geleitet waren. Einmal konnte unmöglich durch dieses Abkommen der Zweck gefördert werden, den Flyhof in der Familie zu erhalten. Thomas Thoma und Jöhl sind beide Anverwandte des Mündels; beide aspirierten auf den Hof; ob der eine oder der audere ihn erwerbe, in beiden Fällen blieb der Hof in der Familie; ob also Thomas Thoma, seiner ursprünglichen Absicht gemäß, den Hof erwarb, oder ob er zu Gunsten des Jöhl zurück¬ trat, und dieser ihn ersteigerte, konnte für den Zweck, den Hof in der Familie zu behalten, gleichgültig sein. Ebensowenig verrät der Vertrag die Absicht, in vorteilhaftester Weise für den Mündel zu sorgen. Die Bestimmungen betreffend die Erziehung und Pflege desselben können nicht wesentlich in Betracht fallen. Die vom Beklagten diesfalls übernommene Verpflichtung sollte nur gegen entsprechende Entschädigung aus dem Mündelgut erfüllt werden, und die Zusicherung des Klägers, falls der Mündel weder dem Stiefvater, noch dem zukünftigen Erwerber des Fly¬ hofes in Pflege gegeben werde, billige Beiträge an die Ver¬ pflegungs= und Erziehungskosten zu leisten, erscheint gering gegenüber dem Vorteil, den er sich vom Beklagten, auf Kosten des Mündels, hat versprechen lassen; denn diese Beiträge sollten höchstens 100 Fr. per Jahr betragen und nur bis zum Antritt des 18. Altersjahres desselben dauern. Erscheint hienach das fragliche Abkommen lediglich als im eigenen Interresse der Litiganten abgeschlossen, so ergibt sich aus den Umständen weiter, daß die Verfolgung dieses Interesses eine unerlaubte Benachteiligung des Alexander Thoma enthielt. Das Mündelgut war auf öffentliche Steigerung gebracht worden, und das Waisenamt hatte sich Zu= oder Absage noch vorbehalten. In dieser Situation ließ sich Kläger, ein Anverwandter des Mündels, nachdem er dem Vormund seinen Wunsch, das Steigerungsobjekt zu erwerben, kund gegeben hatte, 4000 Fr. versprechen gegen den Rücktritt von seiner Bewerbung. Dem Beklagten sollte dadurch die Möglichkeit eröffnet werden, die Liegenschaft bedeutend billiger zu erwerben. Die Chance, die für den Minderjährigen in der Wettbewerbung des Klägers lag, wurde jenem dadurch entzogen, dafür kam ein Teil der Leistung,
den der Beklagte für die Erwerbung des Hofes aufzuwenden gewillt war, nicht dem Mündel, sondern dem Kläger zu. Dieses Resultat verletzt das Rechtsgefühl und der darauf abzielende Ver¬ trag ist mit den Grundsätzen der bei Rechtsgeschäften zu wahren¬ den guten Sitte nicht vereinba Wie die Vorinstanz feststellt, ist durch das st. gallische Vor¬ mundschaftsgesetz als Regel vorgeschrieben, daß der Verkauf von Mündelgut auf dem Wege der öffentlichen Versteigerung geschehen müsse. Diese Vorschrift ist öffentlich=rechtlicher Natur und ihr Hauptzweck besteht augenscheinlich darin, für das Verkaufsobjekt einen möglichst ausgedehnten Wettbewerb, und damit möglichst günstigen Preis zu erzielen. Da nun die Abmachung der Liti¬ ganten bezweckt, diesen Wettbewerb zu schmälern, widerspricht sie dem Willen des Gesetzes; sie enthält eine Verletzung öffentlich¬ rechtlicher Bestimmungen und kann daher auch aus diesem Grunde nicht zu Recht bestehen. 7. Ist aber die Leistung, welche Gegenstand des Vertrages bildet, als widerrechtliche und unsittliche zu bezeichnen, so ist die Folge absolute Nichtigkeit des Vertrages. Demnach kann denn auch nicht in Betracht fallen, daß der Beklagte, der zunächst aus diesem Resultat Vorteile zieht, ebenso verwerflich gehandelt hat, wie der Kläger. Welche Konsequenzen aus der Nichtigkeit des Vertrages vom 9. Oktober 1890 in Hinsicht auf die Person des Mündels zu ziehen seien, ist hierorts nicht zu erörtern, da der¬ selbe nicht Prozeßpartei ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.