77. Urtheil vom 11. Juli 1891 in Sachen Ris gegen Wildi. J. Winkler, Maschinenfabrikant in Kiesenbach bei Waldshut, Erfinder einer neuen Baksteinschlagmaschine, übertrug durch Ver¬ trag vom 7. November 1887 dem Patentagenten Otto Hutzler in Zürich die Alleinverwerthung dieser Erfindung zur Ausbeutung in der Schweiz, Italien und Spanien für ein Jahr. Für Italien verlangte Winkler 20,000 Fr., für die Schweiz 10,000 Fr. Bezüglich der Provision einigten sich die Parteien dahin, daß bei Patentverkauf für Italien, Hutzler 20 % bis auf 20,000 Fr., für die Schweiz 20% bis auf 10,000 Fr. von der Gewinneinnahme Winkler's erhalte, und der Rest getheilt werde. Die Herstellungskosten einer Maschine wurden im Maxi¬ mum auf 1200 Fr. taxirt, der Mehrerlös sollte beim Verkauf eines Patentes als Gewinn zugerechnet, zur Patentverkaufssumme gezählt und vom Gesammtbetrage die vorbestimmte Provision be¬ rechnet werden. Endlich bestimmt der Vertrag in § 8, daß bei einem Patentverkaufsabschluß zum Zeichen beidseitigen Einverständ¬ nißes die Unterschrift beider Kontrahenten unter den Vertrag zu setzen sei. Am 28. gleichen Monats kam zwischen Winkler und dem Be¬ klagten Wildi durch Vermittelung des Hutzler, ein Vertrag zu Stande, wonach Winkler an Wildi das alleinige Fabrikations¬ für die Schweiz, sowie dasrecht seiner Baksteinschlagmaschine italienische Patent hierauf übertrug, wogegen Wildi an Winkler 30,000 Fr. zu bezahlen und eine Mustermaschine zum Preise
von 4000 Fr. zu beziehen sich verpflichtete. An die Kaufsumme sollte Wildi 8000 Fr. baar und den Rest in der Weise ent¬ richten, daß von jeder Maschine, die er verkauft 1500 Fr. an Winkler zu bezahlen seien, bis die Summe von 30,000 Fr. er¬ reicht sei. In § 6 und 9 des Vertrages ist bestimmt, daß zur Kontrolle Winklers bis zur vollständigen Abzahlung der Kaufsumme, Wildi pflichtig sei, dafür zu sorgen, daß alle vom ihm in den Handel gebrachten derartigen Maschinen mit einer fortlaufenden Nummer versehen werden, und den Ort anzuzeigen, wo die be¬ züglichen Maschinen für Italien und die Schweiz angefertigt werden, wobei dem Winkler durch Wildi an den Fabrikationsorten das Kontrollbuch eingeräumt sein müsse. Alsdann habe Wildi für Winkler ein übungsmäßiges Kontrollbuch zu führen, in welches der Absatz, die Lieferzeit und die Adresse der Käufer beim jeweiligen Versandt eingetragen werde. Ferner bestimmt § 7, daß der Vermittler Otto Hutzler, „der Einfachheit wegen“ die ihm von Winkler laut Vertrag vom 7. November 1887 stipulirte Provision direkt von Wildi beziehe, welcher dieselbe Winkler in Abzug bringe, wobei Hutzler das gleiche Kontrollrecht habe, wie Winkler nach § 6. Und endlich sagt § 9: „Sollte Wildi den nach § 6 bestehenden Verbindlichkeiten nicht nachkommen, so hat er „ebenfalls eine Konventionalstrafe von 6000 Fr. von jeder ge¬ „lieferten Maschine, die nicht nummerirt und eingeschrieben ist, an „die Gegenkontrahenten zu entrichten.“ Am 19. Dezember 1887 schloß, ebenfalls durch Vermittelung Hutzlers, Wildi mit Borner & Cie., Gießexei in Rorschach, einen Vertrag ab, wonach sich diese Firma an der Verwerthung der genannten Erfindung in der Weise betheiligte, daß sie die Fa¬ brikation der Maschinen übernahm, an die Patentkaufsumme an den Verkäufer Winkler 4500 Fr. bezahlte und auf eigene Kosten von Winkler eine Mustermaschine zum Preise von 4000 Fr. bezog. Am 8. Februar 1888 schrieb Hutzler an Wildi, er mache von seinem vertragsmäßigen Rechte Gebrauch, die Provision sue¬ cessive, wie sie fällig werde, direkt von ihm zu beziehen, und stellte fest: a. Er habe zu fordern: Fr. 6000 20 % von 30,000 Fr. 1400 Die Hälfte von 2800 Fr. auf der Mustermaschine Fr. 7400Summa b. Bis jetzt seien bezahlt 1800 20% von 8000 Fr. und 200 Fr. à conto Fr. 1800 der 1400 Fr. Fr. 5600zu gutEr habe somit noch welcher Betrag successive fällig werde, und nach Lieferung der ersten 15 Maschinen ganz verfallen sei. Wildi anerkannte gleichen Tags die Aufstellung nach den Ver¬ trägen als richtig, und fügte bei: „Und werde ich Ihnen nach Bezahlung Ihres Acceptes von 1500 Fr., je nach Verfall Ihre Provision Ihnen auszahlen.“ Später stellte Wildi dem Hutzler dieses, für einen demselben gemachten Vorschuß von 1500 Fr. erhaltene Accept in der Mei¬ nung zurück, daß Hutzler die 1500 Fr. à conto seines Provisions¬ guthabens behalten könne, so daß Hutzler nur noch 4100 Fr. successive zu beziehen habe. Schon am 2. März 1888 hatte Hutzler sein Guthaben in diesem letzten Betrage (4100 Fr.) an den Kläger abgetreten, wo¬ von Letzterer dem Beklagten am 29. gleichen Monats schriftlich Anzeige machte. Wildi erwiderte aber, er habe nur mit Hutzler zu thun, und anerkenne die Abtretung nicht. Uebrigens sei die Sache in letzter Zeit so precär geworden, daß kaum Hoffnung auf einen Centime bleibe. Inzwischen waren nämlich, nach der Feststellung im kantonalen Urtheile, Winkler'sche Maschinen mit unbedeutenden Aenderungen auch seitens der Firma Joseph Pallenberg in Mannheim, in der Schweiz zum Verkaufe angeboten worden. In einer Erklärung vom 31. März 1888 bestritt Winkler, welcher sich darin als In¬ haber eines Reichspatentes bezeichnete, daß Pallenberg ein Recht zum Verkaufe solcher Maschinen habe, und erklärte, daß er gegen Pallenberg Patentprozeß erhoben habe und demselben jede Liefe¬ rung seiner Maschine untersagt sei. Am 7. Juni 1888 schrieb dann aber Winkler an Wildi, daß
er zufolge mündlicher Uebereinkunft, und in Anbetracht, daß ihm durch das Eingreifen von Pallenberg in Mannheim das ganze schweizerische Geschäft ruinirt worden sei, daß Italien wenig Ver¬ wendung für die Maschine habe, ihm als weitere Länder zur abso¬ lut alleinigen Ausbeutung weiter übergebe, das Königreich Bayern, mit Ausnahme der Pfalz, Tyrol mit Vorarlberg, Salzburg Steiermark, Mähren, auch 4 Maschinen nach Böhmen, und Japan in vollem Umfange, und zwar zu folgenden Bedingungen: Die Vertragsbestimmungen sind die gleichen, wie im Original¬ vertrag vom 28. November 1887, sowie auch die Strafbestim¬ mungen und Provisionszahlungen unter folgenden Ausnahmen, nämlich „Für die Schweiz soll keine Provision mehr bezahlt werden. Der Totalbetrag von 30,000 Fr. ist auf den Maschinen der andern Länder zu erheben, soweit noch nöthig. Ist diese Summe erreicht, so ist keine Provision mehr zu bezahlen. „Die ersten zwei Maschinen in die neu überlassenen Länder sind provisionsfrei, als Gegenleistung für die Maschinen, welche Pallenberg an Du Pasquier in der Schweiz liefern darf. Im Weitern verpflichtet sich Winkler für jede Maschine, welche von Pallenberg oder irgend einem Korrespondenten Winklers in eines der Vertragsländer (Böhmen ausgenommen) geliefert werde, 5000 Fr. Strafe zu zahlen; und endlich übernimmt er die Garantie, daß Hutzler mit dieser Abmachung einverstan¬ den sei. Am 23. Juni 1889 schloßen Wildi und Borner & Cie. einen neuen Vertrag, nach welchem Wildi alle seine Rechte und Pflich¬ ten aus dem Vertrage mit Winkler vom 28. November 1887 sammt Nachtrag vom 7. Juni 1888 an Borner & Cie. gegen eine im Vertrage festgesetzte Abfindungssumme abtrat. Dabei leisteten Borner & Cie. für alle Ansprüche, welche an Wildi aus dem Vertrage mit Winkler noch erhoben werden könnten, Ga¬ rantie und übernahmen sie Winkler und Hutzler gegenüber die Verantwortlichkeit für Folgen, die für Wildi aus den Ver¬ trägen zwischen Wildi und Borner & Cie. und Winkler entstehen könnten. Auf eine Zahlungsaufforderung des Klägers erwiderte Wildi am 28. Juni 1889, daß er mit Hutzler vollständig abgerechnet habe und in keinem Rechnungsverhältniß mehr mit demselben stehe. Und am 17. August vorigen Jahres bestätigte Wildi diese Mittheilung mit dem Beifügen, daß der Vertrag mit allen Rech¬ ten und Pflichten an Borner & Cie. in Rorschach verkauft wor¬ den sei. Eine Abschrift dieses Vertrages wurde dem Kläger ver¬ weigert. Darauf trat Kläger beim Handelsgerichte Zürich klagend gegen Vildi auf, indem er das Begehren stellte: „Beklagter sei zu ver¬ urtheilen, an den Kläger 4100 Fr. rückständige Agenturprovision nebst Zinsen zu 6 % vom Tage der Weisung an, eventuell die gleiche Summe nebst Zins als eine dem Kläger, respektive Hutzler geschuldete Entschädigung zu bezahlen.“ Weiter eventuell verlangte Kläger: „Es sei Beklagter zu ver¬ urtheilen, dem Kläger für die seither wirklich verkauften Maschinen die vereinbarte Provision zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nach¬ forderung bis auf den Betrag von 4100 Fr., je nach der Fällig¬ keit der weitern Provisionsposten.“ Zur Begründung dieser Begehren führte Kläger an: Der Klaganspruch stütze sich auf die Verträge vom 7. und 28. November 1887 und die beidseitig anerkannte Abrechnung vom 8. Februar 1888. Danach sei vorausgesetzt, daß Wildi die Maschine selber erstelle, oder für eigene Rechnung erstellen lasse und verkaufe. Eine Schuldübertragung auf Borner & Cie. habe Kläger nie angenommen. Die Verträge mit Borner & Cie. gehen daher Kläger nichts an. In dem Vertrag vom 28. November 1887 sei dem Hutzler direkt ein eigenes und genau umschriebenes Kontrollrecht eingeräumt. Wildi habe den Fabrikationsort anzu¬ zeigen, ferner dafür zu sorgen, daß Hutzler am Fabrikations¬ ort das Kontrollbuch einsehen könne, und selbst ein Kontrollbuch zu führen. Wildi habe aber seine diesfällige Pflicht nicht nur nicht erfüllt, sondern vorsätzlich das Gegentheil gethan und damit den Vertrag in einem Hauptpunkte gebrochen. Kläger habe bis jetzt weder ein Kontrollbuch gesehen, noch sei ihm Anzeige gemacht worden, wo¬ hin die fabrizirten Maschinen gekommen seien. Wie aus dem Briefe des Beklagten vom 17. August 1890 und dem Vertrage
mit Borner & Cie. vom 23. Juni 1889 hervorgehe, habe der¬ selbe vielmehr seine Verbindlichkeiten gegen Hutzler abschütteln wollen und den Vertrag vorsätzlich gebrochen, wobei Beklagter behaftet werde. ohne Zustimmung HutzlersDazu komme, daß Wildi durch den Vertrag vom 7. Juni 1888 die Grundlagen des frühern Vertrages mit Winkler und Hutzler vom 28. November 1887 in den Hauptbestandtheilen verändert und sich in die Un¬ möglichkeit versetzt habe, den Vertrag mit Hutzler zu erfüllen. Die Voraussetzungen, an welche die Auszahlung der an Hutzler versprochenen Provision geknüpft gewesen, seien vom Beklagten vorsätzlich und wider Treu und Glauben zerstört worden. Die Rechtsfolgen davon bestehen darin: Der Eintritt der Bedingung des Vertrages: Absatzgebiet in der Schweiz und Kontrollrecht an sich und lokaliter in der Schweiz sei vom Beklagten wider Treu und Glauben verändert worden und gelte daher die Bedingung als er¬ füllt, (Art. 176 O.=R.), weßhalb Kläger Bezahlung der resti¬ renden 4100 Fr. nebst Zinsen verlangen könne. Eventuell sage Kläger: Der Vertrag vom 28. November 1887 sei aus den gleichen Gründen und mit kategorischer Erklärung des Beklagten unheilbar gebrochen und Beklagter daher schaden¬ ersatzpflichtig. Der Schaden sei gleich der vereitelten Provision von 4100 Fr. nebst Zinsen. (Art. 110, 111 u. 116 O.=R.) Auf Anordnung des Handelsgerichtes hatten Borner & Cie. ihr Bestellbuch, ihr Versandtbuch und ihr Eingangsbuch dem Ge¬ richte eingesandt, welches aus denselben einen Auszug ausfertigen ließ. Danach haben Borner & Cie. vom 5. Juni 1888 bis 17. Januar 1890 fünf Baksteinschlagmaschinen in der Schweiz eine nach Mailand, eine nach Prag und eine nach Mittkowitz, Mähren, verkauft, welch letztere jedoch, sowie zwei Maschinen aus der Schweiz retour gekommen sind. Beklagter verlangte gänzliche Abweisung der Klage, indem er anführte: Es seien im Ganzen acht Maschinen abgeliefert worden, davon aber drei zurückgekommen, und von den fünf effektiv verkauften, seinen alle provisionsfrei bis auf die nach Mailand verkaufte. Ein Begehren um Vorweisung des Kontrollbuches sei bisher nicht gestellt worden; allein wenn auch Beklagter in dieser Hinsicht seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllt haben sollte, so gäbe das dem Kläger nur ein Klagerecht auf Erfüllung oder Schadenersatz. Das im Vertrag vorgesehene Kontrollbuch sei nur ein Auskunfts¬ mittel darüber, wie viele Maschinen geliefert worden seien. Die Kontrolle von Børner & Cie. sei vollständig und richtig; alle ausgegangenen Maschinen seien nummerirt, wofür Beweis aner¬ boten werde. Daß neben Borner & Cie. auch Wildi noch ein besonderes Kontrollbuch führen müsse, werde gestützt auf Art. 77 O.=R. bestritten, da die Maschine nur an einem, und nicht an verschiedenen Orten fabrizirt worden. Die Anzeige, wo die Maschine angefertigt worden, sei gemacht, da Hutzler selbst die Verbindung mit Borner & Cie. angeknüpft habe. Eine Anzeigepflicht darüber, wohin die Maschinen geliefert werden, habe nicht bestanden, sondern Kläger, respektive Hutzler und Winkler seien verpflichtet gewesen, nach Rorschach zu kommen um dort die Bücher einzusehen. Weder Winkler noch Ris haben aber je angefragt, wie viele Maschinen geliefert worden seien. Einsicht in den ganzen Vertrag Wildis mit Borner & Cie. haben weder Winkler, noch Hutzler, noch Ris beanspruchen können. Wildi habe die 20% von 1500 Fr. dem Hutzler nicht direkt versprochen; die Zahlungen seien nur dem Winkler versprochen, und davon dürfe Hutzler 1 vorweg nehmen. Hutzlers Anspruch stehe und falle mit dem¬ jenigen Winklers. Für den Provisionsanspruch Winklers sei der Vertrag vom 7. Juni 1888 maßgebend. Wenn Winkler auf Provision verzichte, so habe auch Hutzler nichts von den 10% zu fordern sondern stehe ihm nur ein Schadenersatzanspruch gegen Wink¬ ler zu Nur wenn Winkler und Wildi dolos gehandelt hätten, um den Hutzler um seine Provision zu prellen, würde Wildi die 20% von den freigegebenen Maschinen schulden. Allein das sei nicht der Fall. Wildi und Borner & Cie. seien von Winkler hinter¬ gangen worden, indem derselbe kein Patent auf die ganze Ma¬ schine, sondern nur auf nebensächliche Bestandtheile besessen habe, und daher dem Beklagten, respektive Borner & Cie. durch das Haus Pallenberg in der Schweiz eine ruinöse Konkurren, macht worden sei. Deßhalb habe sich Winkler mit Wildi durch XVII — 1891
Vertrag vom 7. Juni 1888 so, wie geschehen, abgefunden; Winkler habe das gerade gethan, um die Verbindung mit Wildi fortzusetzen. Es sei nur einmal wider Treu und Glauben gehandelt worden, als Hutzler den Vertrag vom 28. November 1887 ver¬ mittelt habe, durch welchen Wildi und Borner & Cie. effektiv in Schaden gekommen seien. Borner & Cie. thun das Möglichste, Maschinen zu verkaufen; wenn der Verkauf nicht möglich sei, geschehe es durch Schuld Winklers und zum Nachtheil der be¬ klagten Partei. Es stehe dem Beklagten frei, gar keine Maschinen zu verkaufen, wenn er es nicht in seinem Vortheile fände. Daß Beklagter die Maschinen selber hätte fabriziren sollen, sei unrichtig. Durch Urtheil vom 6. März dieses Jahres hat das zürcherische Handelsgericht die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten auferlegt, von einer Prozeßentschädigung an den Beklagten dagegen abgesehen. Kläger hat die Weiterziehung an das Bundesgericht erklärt und das Begehren gestellt, das Bundesgericht wolle erkennen: 1. Der Beklagte sei persönlich und direkt dem Kläger respek¬ tive dessen Cedenten gegenüber obligatorisch gebunden. 2. Der Beklagte habe demnach an den Kläger die rückständige Agenturpovision von 4100 Fr. nebst Zins à 6 % seit 12. No¬ vember 1890 zu bezahlen; 3. Eventuell: Der Beklagte sei schuldig, den Kläger für drei von acht verkauften provisionspflichtigen Maschinen 900 Fr. nebst Zinsen zu bezahlen, vorbehältlich des Anspruchs auf die vertrag¬ liche Provision der weiter verkauften Maschinen; Weiter eventuell: 4. Es sei ein Beweisverfahren einzuleiten, welches damit zu beginnen habe, daß der Beklagte seine eigenen Kontrollbücher und Kontrollskripturen edire, im Uebrigen unter gleichzeitiger Auflage des Hauptbeweises an Beklagten. Der Beklagte hat Bestätigung des angefochtenen Urtheils anbegehrt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die heute vom Beklagten neu vorgebrachte Einrede, daß die Cession vom 2. März 1888 ungültig sei, weil die Forderung Hutzlers an Winkler respektive Wildi ihrer Natur nach nicht übertragbar sei, ist unbegründet. Es handelt sich um eine Geld¬ forderung, die durchaus nicht an die Person Hutzlers untrennbar geknüpft ist und bekanntlich können auch künftige Forderungen cedirt werden. Beklagter ist denn auch nicht in der Lage gewesen, für seine Behauptung irgend welche Gründe anzuführen. 2. Kläger stützt, nach seiner heutigen Klagebegründung, seine Begehren, daß Beklagter zur Bezahlung von 4100 Fr. nebst Zinsen verpflichtet werde, nicht darauf, daß Beklagter, respektive Borner & Cie. eine solche Anzahl von Baksteinschlagmaschinen verkauft haben, daß Kläger nach §§ 2 und 7 des Vertrages vom 28. November 1887, respektive dem Vertrage vom 7. Juni 1888, zu einer Provisionsforderung in dem eingeklagten Betrage berechtigt wäre. Er hat auch seine, vom kantonalen Gerichte zu¬ treffend zurückgewiesene Behauptung, daß bis zum Beweise des Gegentheils der Verkauf von 15 solcher Maschinen angenommen werden müsse, heute nicht mehr festgehalten. Die Klage ist, wenigstens nach dem heutigen Vortrage des Klägers, nicht mehr auf Erfüllung der vom Beklagten durch den erwähnten Vertrag dem Rechtsvorfahr des Klägers gegenüber übernommenen Verpflichtungen gerichtet, sondern stellt sich lediglich noch als Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung jener Verpflichtungen dar. 3. Frägt sich nun, ob und welche Verpflichtungen Beklagter durch jenen Vertrag dem Hutzler gegenüber übernommen habe, so steht nach den Akten, insbesondere den Verträgen vom 7. und 28. November 1887 fest, daß die dem Hutzler für den Verkauf des Fabrikationsrechtes in der Schweiz und das italienische Pa¬ tent versprochene Provision nicht von dem Beklagten Wildi aus seinem Vermögen zu zahlen ist, sondern ausschließlich von Winkler geschuldet wird, letzterer daher einzig und ausschließlich Schuldner dieser Provision ist. Beklagter hat durch den Vertrag vom 28. November 1887 und seine Erklärung auf dem Briefe vom 8. Februar 1888 sich lediglich verpflichtet, die dem Hutzler von Winkler versprochene Provision aus der dem Winkler zukommen¬ den Provision auf Rechnung Winklers zu bezahlen, in der Meinung, daß durch solche Zahlung die Provisionsforderung Hutzlers an Winkler getilgt und gleichzeitig Wildi insoweit von seiner Schuld an Winkler befreit sein solle.
4. Mit dem kantonalen Gerichte ist nun davon auszugehen, daß das dießfalls begründete Rechtsverhältniß dasjenige der An¬ weisung (Art. 406 ff. O.=R.) sei. Von einer Cession d. h. Uebertragung der Forderungsrechte des Winkler an Wildi auf Hutzler ist im Vertrage vom 28. November 1887 nirgends die Rede, so wenig als davon, daß Hutzler auf sein Forderungsrecht gegen Winkler verzichten und den Wildi als Schuldner annehmen wolle. Für etwas anderes als eine Anweisung spricht auch der Umstand nicht, daß Hutzler den Vertrag vom 28. November 1887 ebenfalls unterzeichnet hat. Offenbar geschah dieß in Ausfüh¬ rung der diesfälligen Bestimmung des Vertrages vom 7. No¬ vember 1887, „zum Zeichen beidseitigen Einverständnißes,“ mit dem Verkaufe des Fabrikationsrechtes respektive des Patentes an den Beklagten. 5. Daraus folgt aber allerdings nicht, daß zwischen Beklagtem und Kläger durch den Vertrag vom 28. November 1887 kein Obligationsverhältniß begründet worden sei. Vielmehr ist dies da¬ durch geschehen, daß Beklagter die Anweisung sowohl durch seine Unterschrift auf dem Vertrage vom 28. November 1887, als durch seine Erklärung auf dem Briefe Hutzlers vom 8. Februar 1888, angenommen hat. Wenn auch die Anweisung ein Obli¬ gationsverhältniß zwischen Angewiesenen und Anweisungsem¬ pfänger nicht bewirkt, so entsteht dagegen ein solches Verhältniß, sobald und soweit der Angewiesene sich durch Vertrag dem An¬ weisungsempfänger bindet, und dahin gehört die Annahme der Anweisung. Art. 409 O.=R. bestimmt denn auch, daß der An¬ gewiesene, welcher dem Anweisungsempfänger die Annahme ohne Vorbehalt erklärt, demselben zur Zahlung verpflichtet werde und ihm nur solche Einreden entgegensetzen könne, welche sich aus ihrem persönlichen Verhältniße oder aus dem Inhalt der An¬ weisung selbst ergeben, nicht aber solche aus seinem Verhältniße zum Anweisenden. 6. Das kantonale Gericht hat nun aus § 7 des Vertrages vom 28. November 1887, und zwar speziell aus den Worten: „Vermittler Hutzler bezieht der Einfachheit wegen, gefolgert, Beklagter habe die Anweisung nicht vorbehaltlos, sondern nur in dem Sinne angenommen, daß er insoweit Zahlung zu leisten verspreche, als er selbst dem Anweisenden verpflichtet sein werde, und insbesondere beliebige Aenderungen des Vertragsverhältnisses zwischen Winkler und Wildi nicht haben ausgeschlossen werden wollen. Es bemerkt hiebei, man hätte ebensogut sagen können, Wildi besorge gefälligkeitshalber die Auszahlung an Hutzler. Ob diese Annahme richtig ist, mag dahin gestellt bleiben. Rechtsirr¬ thümlich wäre es jedenfalls, wenn das kantonale Gericht von der Ansicht ausginge, es komme nach Art. 409 O.=R. auf das Motiv der Annahme einer Anweisung etwas an, und es finde auf eine vorbehaltlose Annahme, sofern sie seitens des Ange¬ wiesenen aus Gefälligkeit gegen den Anweisenden oder Anweisungs¬ empfänger erfolgt, Art. 409 O.=R. in dem Sinne keine An¬ wendung, daß in einem solchen Falle trotz des Mangels eines bezüglichen Vorbehaltes auch Einreden aus dem Verhältnisse zwischen Assignanten und Assignaten dem Anweisungsempfänger entgegen¬ gesetzt werden können. Auch hat das kantonale Gericht die Erklärung des Beklagten auf dem Briefe Hutzlers vom 8. Februar 1888, welche ein Zahlungsversprechen ohne jeden Vorbehalt enthält, wenigstens nach den Urtheilsmotiven, gänzlich außer Acht gelassen. Es möchte daher wohl bedenklich sein, hierorts einfach darauf abzustellen, daß das kantonale Gericht den Sinn des Vertrages vom 28. No¬ vember 1887, speziell des § 7 desselben, sowie geschehen, fest¬ gestellt habe, und diese Feststellung als rein thatsächlicher Natur ür das Bundesgericht verbindlich sei. 7. Allein es ist im vorliegenden Falle überhaupt nicht nöthig zu untersuchen, ob die Annahme der Anweisung seitens des Be¬ klagten eine vorbehaltlose gewesen sei oder nicht. Denn nach lrt. 409 O.=R. kann der Angewiesene, auch wenn er die An¬ nahme ohne Vorbehalt erklärt hat, dem Assignatoren doch die¬ jenigen Einreden entgegensetzen, welche sich aus dem Inhalte der Anweisung selbst ergeben, und zu diesen Einreden gehören nicht etwa blos diejenigen aus Vorbehalten und Beschränkungen des An¬ weisenden bei der Anweisung, sondern auch diejenigen, welche sich daraus ergeben, daß die Anweisung auf Schuld gemacht ist, und um eine solche Einrede handelt es sich hier. Es liegt nämlich in casu nicht eine Anweisung auf eine abstrakte Geldsumme vor,
sondern eine Anweisung auf eine ganz bestimmte und zwar künf¬ tige Schuld aus einem zweiseitigen Vertrag, deren Entstehung nicht blos dadurch bedingt war, daß Beklagter Baksteinschlagma¬ schinen nach der Schweiz und Italien wirklich verkaufe respektive verkaufen könne, sondern die auch von einer Gegenleistung des Anweisenden Winkler abhing. Der Wille der Kontrahenten bei Abschluß des Vertrages vom 28. November 1887 ging, wie sich aus dessen Inhalt unzweideutig ergibt und schon oben be¬ merkt worden, dahin, daß durch die Anweisung die künftige Schuld Wildis an Winkler von 1500 Fr. für jede verkaufte Maschine, soweit die Provisionsforderung Hutzlers reichte, ge¬ tilgt und Beklagter durch die Zahlung an Hutzler von seiner Schuld an Winkler befreit sein solle. Grund und Voraussetzung der Anweisung ist also die Existenz jener Schuld des Beklagten an Winkler. Daraus folgt aber, daß Kläger aus der Annahme der Anweisung den Beklagten jedenfalls dann nicht belangen kann, wenn jene Forderung Winklers ohne Schuld des Beklagten nicht zur Entstehung gelangt ist. Und dieß muß in casu ange¬ nommen werden. Nach dem Vertrage vom 28. November 1887 bildete die Abgabe von je 1500 Fr. von jeder nach der Schweiz oder Italien verkauften Maschine die Gegenleistung dafür, daß Winkler dem Beklagten das alleinige Fabrikationsrecht für die Schweiz und das italienische Patent übertrug. Dafür, daß Be¬ klagter durch den Vertrag das alleinige Fabrikationsrecht für die Schweiz erwerbe, hatte Winkler Gewähr zu leisten. Konnte er dieses Recht dem Beklagten nicht übertragen, so erfüllte er seine vertraglichen Verpflichtungen nicht, und damit fiel auch die Ge¬ genleistung des Beklagten in entsprechendem Maße weg. Inso¬ weit gelangte somit die Forderung, auf welche Hutzler angewiesen war, nicht zur Entstehung und damit fiel auch die Anweisung dahin (siehe z. B. Dernburg, Preußisches Privatrecht II, S. 133 4. Aufl.). Nun kann in der That das Vorbringen des Beklagten über das Eingreifen Pallenbergs in Mannheim und die Entstehung des Vertrages vom 7. Juni 1888 nicht anders verstanden werden, als daß dem Winkler die Erfüllung des Vertrages vom 28. No¬ vember 1887 bezüglich des alleinigen Fabrikationsrechtes für die Schweiz nicht möglich gewesen sei. Denn Beklagter hat in seiner schriftlichen Klagebeantwortung unter anderm wörtlich erklärt, Winkler und Hutzler haben an ihm dolos gehandelt, indem sie ihm das alleinige Fabrikationsrecht der fraglichen Maschine für enormes Geld verkauft haben und dieses Recht ihrerseits nicht haben gewährleisten können; Beklagter sei also berechtigt gewesen, vom Vertrage zurückzutreten und in diesem Falle hätte Hutzler keine Provision beziehen können. Und damit stimmt ganz überein die Erklärung Winklers in dem Vertrage vom 7. Juni 1888, welche ausdrücklich dahin geht, daß dem Beklagten durch das Ein¬ greifen Pallenbergs in den Rayon des Beklagten, das ganze schweizerische Geschäft ruinirt worden sei und deßhalb für die Schweiz keine Provision mehr bezahlt werden solle. Daß diese Erklärungen Winklers richtig seien, muß so lange angenommen werden, als nicht das Gegentheil nachgewiesen ist. Ein solcher Beweis ist aber vom Kläger, den die Beweislast trifft, weder geleistet, noch anerboten worden. War aber dem Winkler die Erfüllung des Vertrages vom 28. November 1887 in der oben bezeichneten Richtung nicht möglich, so durfte sich Beklagter über die Wirkungen, welche dieser Umstand auf seine, des Beklagten, Gegenleistungen nach dem früher Gesagten zu¬ kamen, in der Weise, wie geschehen, außergerichtlich verstän¬ digen und abfinden, ohne sich dem Beklagten veranwortlich zu machen. Insbesondere stand einer solchen Abfindung nicht das dem Hutzler vertraglich eingeräumte Kontrollrecht entgegen. Denn dieses Kontrollrecht ist, wie dasjenige Winklers, nach §§ 6 und 9 des Vertrages vom 28. November 1887 lediglich ein accessorisches Recht. Derselbe hat in Verbindung mit der vereinbarten Konven¬ tionalstrafe einzig den Zweck, den Hutzler und Winkler gegen den heimlichen Verkauf provisionspflichtiger Maschinen zu schützen, und dauert demgemäß, nach § 6 ibidem, nur so lange, als dem Winkler und Hutzler ein Recht auf Provision zusteht. Soweit Winkler und Hutzler keine Provision zu beanspruchen haben, ist auch das Kontrollrecht für sie gegenstandslos. Sollte Kläger glauben, daß Winkler dem Beklagten, zum Nachtheile Hutzlers ein unverhältnißmäßiges Zugeständniß gemacht habe, indem er den Beklagten von jeder Provision für die nach der Schweiz verkauf¬
ten Maschinen entband, und daß Hutzler aus diesem oder einem andern Grunde nicht mehr an den Vertrag vom 7. November 1887, wonach er nur vom Gewinn Winklers eine Provision zu beanspruchen hat, gebunden sei, so bleibt ihm natürlich unbenom¬ men, gegen Winkler rechtlich vorzugehen. Daß Beklagter arglistig gehandelt habe, ist nicht bewiesen, ja nicht einmal bestimmt be¬ hauptet worden. 8. Demnach kann in casu die Klage gegen den Beklagten nicht darauf gestützt werden, daß derselbe durch die Vereinbarung mit Winkler vom 7. Juni 1888 die wesentlichen Grundlagen des Vertrages vom 28. November 1887 widerrechtlich verändert, und damit durch letzteren Vertrag dem Hutzler gegenüber übernommene rpflichtungen verletzt habe. Wollte man übrigens annehmen, Beklagter könne dem Kläger die Vereinbarung vom 7. Juni 1888 nicht entgegensetzen, sondern letzterer könne sich nach wie vor dem Beklagten gegenüber auf den Vertrag vom 28. Juni 1887 be¬ rufen, so wäre die Folge davon gewiß nur die, daß Beklagter von jeder in der Schweiz verkauften Maschine die Provision von 300 Fr. an Kläger bezahlen müßte, da ihm ja der Verkauf der Maschinen in der Schweiz nicht benommen ist. Dagegen ist nicht einzusehen, wie Kläger berechtigt sein sollte, sofort die ganze Provision von 4100 Fr. als Schadenersatz vom Beklagten zu fordern. Denn daß Beklagter, wenn die Vereinbarung vom 7. Juni 1888 nicht getroffen worden wäre, bis jetzt schon 15 Maschinen, respektive mehr Maschinen, als wirklich abgesetzt worden sind, in der Schweiz verkauft hätte, ist weder dargethan, noch nach den Umständen anzunehmen. 9. Ebenso unvermögend zur Rechtfertigung der Schadenersatz¬ klage des Klägers sind die übrigen von demselben angeführten Gründe. Daß Wildi nach dem Vertrage vom 28. November 1887 die Maschinen nicht selbst erstellen mußte, geht schon daraus her¬ vor, daß nach §§ 6 und 7 jenes Vertrages Beklagter dem Winkler und Hutzler neben seinem eigenen Kontrollbuch, das Kon¬ trollbuch an den Fabrikationsorten einräumen muß, welche Be¬ stimmung sich ja offenbar nur dadurch erklärt, daß Beklagter, wie Winkler und Hutzler mußten, nicht selbst Fabrikant und daher nicht in der Lage war, die Maschinen selbst zu erstellen. Aber auch die Uebertragung des Verkaufs, Vertriebes der Maschinen an eine dritte Person, insbesondere den Fabrikanten, ist in dem Vertrage vom 28. November 1887 nicht verboten, und durch die Natur des Geschäftes durchaus nicht ausgeschlossen. Denn Be¬ klagter hat ja durch jenen Vertrag zur Erstellung der Maschinen sich nicht verpflichtet, sondern er hat durch den Vertrag lediglich das Recht dazu erworben, und Kläger und Winkler haben, wie es in solchen Fällen ja regelmäßig vorkommt, einfach darauf abgestellt, daß das eigene Interesse des Beklagten denselben dazu führen werde, möglichst viele Baksteinschlagmaschinen zu verkaufen. Die Verpflichtungen des Beklagten gegen Winkler und Hutzler bestehen lediglich in den im Vertrage näher bezeichneten Geld¬ leistungen und den dem Kontrollrecht dieser Personen entsprechenden Pflichten. Warum nun Beklagter seine durch den Vertrag vom 28. November 1887 erworbenen Rechte nicht an einen Dritten sollte übertragen können, ist nicht einzusehen und vom Kläger auch nicht begründet worden; ihrer Natur nach sind dieselben gewiß nicht unübertragbar. Die Verpflichtungen dagegen konnte Beklagter allerdings nicht mit befreiender Wirkung für sich ohne Zustimmung von Winkler und Hutzler einem Dritten überbinden. Allein angenom¬ men, Beklagter hätte wirklich diese Verpflichtungen durch Ueber¬ tragung an Borner & Eie. abschütteln wollen, so würde Kläger daraus noch durchaus nicht das Recht zu der vorliegenden Klage ableiten können. Vielmehr wäre ein solcher Versuch des Beklagten dem Kläger gegenüber eben einfach wirkungslos und könnte sich letzterer nach wie vor an den Beklagten selbst halten, wobei in¬ dessen dem Beklagten immerhin nach Art. 77 O.=R. das Recht zustände, die Erfüllung durch einen Dritten zu bewirken. Und zwar gilt dieß nicht nur mit Bezug auf die Provision, zu deren Zahlung Beklagter sich verpflichtet hat, sondern auch bezüglich der Pflicht des Beklagten zur Führung eines Kontrollbuches. Eine Anzeigepflicht des Beklagten an Kläger statuirt der Vertrag nur insofern, als Beklagter dem Winkler und Hutzler den Fabrikations¬ ort anzugeben hat, und dieser hat Beklagter unbestritten genügt. Dem Kläger den Vertrag mit Borner & Cie. zur Einsicht vor¬ zulegen, war Beklagter nicht pflichtig. Dagegen ist richtig, daß
§§ 5, 6 und 7 des Vertrages vom 28. November 188nach dem Kläger respektive seinem Cedenten nicht nur das Kontroll¬ buch an den Fabrikationsorten zur Einsicht gestellt werden, son¬ dern Beklagter selbst ein ordnungsmäßiges Kontrollbuch führen muß, in das der Absatz, die Lieferzeit und die Adresse des Käu¬ fers beim jeweiligen Versandt einzutragen ist. Daß es aber bei der Erfüllung dieser Verpflichtung auf die Persönlichkeit des Be¬ klagten ankomme, so daß Beklagter nach Art. 77 O.=R. zur persönlichen Erfüllung verpflichtet wäre, läßt sich gewiß nicht sagen und es hat auch der Kläger dafür nichts anzuführen ver¬ mocht. Auch ist durchaus glaubwürdig, daß die Führung des Kontrollbuches durch Wildi selbst mit Rücksicht auf die Möglich¬ keit oder Wahrscheinlichkeit der Erstellung der Maschinen an ver¬ schiedenen Orten vorgeschrieben worden sei, indem in § 6 des Vertrages ausdrücklich von „Fabrikationsorten“ die Rede ist. In Wirklichkeit werden nun die Maschinen lediglich durch Bor¬ ner & Cie. in Norschach erstellt und es erscheint daher weder vertrags= noch gesetzwidrig, wenn Beklagter die Führung des Kontrollbuches dieser Firma übertragen hat. Wie bereits bemerkt, ist nichtsdestoweniger Beklagter selbst dem Kläger gegenüber für die richtige Führung des Buches verantwortlich, und es treffen ihn daher die in § 9 des Vertrages vom 28. November 1887 ir vertragswidriges Handeln angedrohten Folgen. Nun lassen sich aus den von Borner & Cie. vorgelegten Büchern, aus welchen ein gerichtlich erhobener beglaubigter Auszug bei den Akten liegt, alle diejenigen Angaben entnehmen, welche nach § 6 des Ver¬ trages in dem von Wildi zu führenden Kontrollbuch enthalten fein sollen. 10. Daß neben diesen, den sämmtlichen Verkehr von Bor¬ ner & Cie. enthaltenden, nicht noch ein besonderes Kontrollbuch, welches lediglich die Baksteinschlagmaschinen beschlagen würde, ge¬ führt worden ist, kann den Kläger, sofern ihm hiedurch die Aus¬ übung der Kontrolle erschwert werden sollte, berechtigen, durch geeignete Mittel für Abhülfe zu sorgen, und den Beklagten auf Ersatz des diesfälligen bereits entstandenen oder noch entstehenden Schadens zu belangen. Ein solcher Schaden ist aber gegenwärtig gar nicht nachgewiesen; ja es hat Kläger nach den thatsäch¬ lichen Feststellungen des kantonalen Urtheils, respektive der unbe¬ strittenen Behauptung des Beklagten bis jetzt gar nie versucht, die Kontrolle über die abgelieferten Maschinen an dem ihm be¬ kannten Fabrikorte auszuüben, geschweige denn, daß ihm oder Hutzler die Einsicht der Bücher durch Borner & Cie. verweigert worden wäre. Die Annahme des Klägers, er könne wegen des bloßen Um¬ standes, daß neben den Büchern von Borner & Cie. nicht noch von dieser Firma oder vom Beklagten selbst ein besonderes Kon¬ trollbuch über die Winkler'schen Baksteinschlagmaschinen, welches ja lediglich den Inhalt der Borner'schen Bücher reproduziren könnte, geführt worden ist, nun sofort — entgegen den Bestim¬ tungen des abgeschlossenen Vertrages, wonach Kläger für seine Provision auf den Erlös der vom Beklagten verkauften Ma¬ schinen respektive die dem Winkler hievon zukommende Provision angewiesen ist — vom Beklagten Zahlung seiner Gesammt¬ provision von 4100 Fr. fordern, entbehrt jeder Begründung. 11. Daß endlich die in den Antworten des Beklagten vom 31. März 1888 auf die Cessionsanzeige des Klägers vom 29. gleichen Monats, und vom 28. Juni 1889 und 17. August 1890 auf die Zahlungsaufforderung des Klägers enthaltenen, unrichtigen und unbegründeten Behauptungen, er schulde dem Hutzler nichts, er habe mit demselben abgerechnet u. s. w., das erste Klagsbegehren nicht rechtfertigen, sondern den Kläger nur dazu veranlassen konnten, auf dem Rechtswege den Beklagten zur Anerkennung seiner vertraglichen Verpflichtungen anzuhalten, bedarf keiner weitern Ausführung. Das kantonale Gericht hat den Beklagten für seine unrichtigen Angaben damit bestraft, daß es ihm keine Prozeßentschädigung zugesprochen hat. 12. Die Gutheißung des dritten, eventuellen Rechtsbegehrens des Klägers, daß Beklagter verpflichtet werde, an ihn für drei von acht verkauften, provisionspflichtigen Maschinen 900 Fr. nebst Zinsen zu bezahlen, hängt nach der heutigen Begründung desselben durch Kläger davon ab, daß Beklagter respektive Bor¬ ner & Cie. bis jetzt acht provisionspflichtige Maschinen verkauft haben, respektive daß die nach ihren Büchern verkauften acht Ma¬ schinen wirklich provisionspflichtig seien.
Nach den vorstehenden Ausführungen, respektive nach dem auch im Verhältnisse zwischen Kläger und Beklagten wirksamen Ver¬ trage vom 7. Juni 1888 ist nun aber — wie das kantonale Gericht mit Recht annimmt — lediglich die nach Mailand ver¬ kaufte Maschine provisionspflichtig, und nun hat Kläger heute selbst zugegeben, daß er auf die Provision erst Anspruch habe, wenn wenigstens sechs provisionspflichtige Maschinen verkauft seien, indem vorrerst der Vorschuß von 1500 Fr., welchen Be¬ klagter dem Hutzler schon vor dem 2. März 1888 gemacht, durch die Provision von fünf Maschinen zu decken sei 13. Von der gleichen Annahme, daß die von Borner & Cie. verkauften acht Baksteinschlagmaschinen sämmtlich provisionspflichtig seien, geht endlich auch das letzte, auf Anordnung eines Beweis¬ verfahrens gerichtete, Begehren des Klägers, aus. Das Beweis¬ verfahren soll sich nämlich auf die drei Maschinen beziehen, welche von Borner & Cie. als von den Käufern zur Verfügung ge¬ stellt bezeichnet worden sind, indem Kläger theils die Richtigkeit dieser Angabe bestreitet, theils behauptet, daß die Dispositions¬ stellung für ihn nicht verbindlich sei. Nun trifft dieselbe aber lediglich drei Maschinen, von welchen nach dem Vertrage vom Juni 1888 eine Provision nicht bezahlt werden muß, und damit fällt auch dieses Begehren dahin. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Klägers wird als unbegründet abge¬ wesen, und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 6. März 1891 sein Bewenden.