34. Urtheil vom 30. April 1886 in Sachen Gerber. A. Am 17. Dezember 1883 wirkte Fürsprecher Häring in Liestal Namens des E. Hausmann in Versailles, Besitzers des Gutes Ramstein bei Bretzwyl (Baselland) gegen den ehemali¬ gen Pächter dieses Gutes, Christian Gerber, Vater und dessen Söhne, beim Bezirksgerichtsschreiber von Waldenburg eine Konkursbetreibung für 5000 Fr. sammt Zins und Kosten aus. Zugestellt wurde die Betreibungsbewilligung laut Zeugniß des Bezirksgerichtsweibels von Waldenburg am 5. Januar 1884 und zwar dem Christian Gerber, Sohn, welcher sie mit der Bemerkung „Bestritten“ unterzeichnete. Fürsprecher Häring hatte damals bereits gerichtliche Klage auf Bezahlung der fraglichen 5000 Fr. und anderer Forderungen erhoben, wogegen Christian Gerber, Vater, sämmtliche Forderungsansprüche bestritt und Gegen¬ forderungen geltend machte. Durch Urtheil des Obergerichtes des Kantons Basellandschaft vom 21. August 1885 wurde ausgespro¬ chen, daß einzig der Vater Christian Gerber als Schuldner zu betrachten sei und es wurde dem Kläger ein Forderungsbetrag von insgesammt 4197 Fr. 85 Cts. zugesprochen, während die Gegenforderung des Beklagten auf 3000 Fr. festgestellt wurde. Dieses Urtheil wurde am 23. Oktober 1885 vom Bundesge¬ richte bestätigt. Schon vor der bundesgerichtlichen Entscheidung, am 28. September 1885, erließ der Bezirksgerichtsschreiber von Waldenburg auf Antrag des Fürsprechers Häring, Namens des E. Hausmann in Versailles, an Christian Gerber, Vater, die Anzeige, daß vom Gläubiger Hausmann, gestützt auf eine Konkursbetreibung vom 23. (?) Dezember 1883 für 1197 Fr. 85 Cts. „Urtheilsurkunde“ (Konkurserkenntniß) begehrt worden sei und dem Schuldner eine Bestreitungsfrist von 8 Tagen, von der Mittheilung an gerechnet, zustehe; im Falle der Be¬ streitung werde der Schuldner auf 7. November 1885 vor Bezirksgerichtspräsidentenverhör Waldenburg vorgeladen. Die Oppositionsfrist lief laut Weibelsbescheinigung vom 10. Oktober 1885 an. Durch Erklärung datirt Seelibühl (Rüschegg, Kantons Bern) 15. Weinmonat 1885 bestritt Christian Gerber, Vater, die Forderung von 1197 Fr. 85 Cts., weil er nichts schulde. Schon durch Eingabe vom 12. Oktober 1885 an das Ge¬ richtsweibelamt Waldenburg hatte Fürsprecher N. Feigenwinter in Arlesheim Namens des Christian Gerber, Vater, gegen die von Fürsprecher Häring verlangte und auf 7. Nøvember 1885 vorgeladene Urtheilsurkunde protestirt. Am 19. November 1885 richtete Christian Gerber, Sohn, von Seelibühl aus an den Gerichtspräsidenten von Waldenburg die Mittheilung: Christian Gerber, Vater, bestreite die Forderung von 1197 Fr. nicht mehr seit dem Urtheil des Bundesgerichtes vom 23. Oktober; er habe sie blos bestritten, weil der Gläubiger damals noch nichts zu fordern gehabt habe und mit der Betreibung nicht habe zu¬ fahren können, bevor das „Bundesgerichtsurtheil vollständig zu Ende gegangen“ sei. In Folge Verschiebung gelangte das Be¬ gehren des Fürsprechers Häring, Namens des E. Hausmann in Versailles, um Erlaß der Urtheilskunde erst am 28. No¬ vember 1885 vor dem Präsidentenverhör von Waldenburg zur
Verhandlung; in diesem Termin bestritt Fürsprech Feigenwinter Namens des Vaters Christian Gerber das gestellte Begehren. Das Präsidentenverhör erkannte indessen dahin: „Wird dem Kläger die Urtheilsurkunde gegen den Beklagten für 1197 Fr. 85 Cts. bewilligt und hat der Beklagte Gerber, Vater, die ergangenen Kosten nebst 8 Fr. Vortragsgebühr an Kläger zu tragen." B. Gegen diese Entscheidung ergriff Fürsprecher N. Feigen¬ winter in Arlesheim Namens des Christian Gerber, Vater, den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. Er beantragt: Aufhebung der Konkurserklärung vom 28. November 1885 und Verurtheilung der Gegenpartei zum Ersatze des durch ihr widerrechtliches Vorgehen seinem Klienten zugefügten Schadens im Betrage von mindestens 500 Fr. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend: 1. Christian Gerber, Vater, sei Pächter des dem E. Haus¬ mann in Versailles gehörigen Hofgutes Ramstein gewesen; auf 23. April 1883 sei ihm die Pacht gekündigt worden. Im Ok¬ tober 1883 habe Christian Gerber, Vater, Ramstein verlassen und sei nach dem Gurnigel (Kantons Bern) gezogen, den er bereits im April 1883 gepachtet gehabt habe. Am 26. Oktober 1883 seien ihm auch seine Söhne mit der Viehwaare gefolgt. Dieselbe sei aber auf Veranlassung des Anwaltes des E. Haus¬ mann in Langenthal widerrechtlich mit Beschlag belegt und polizeilich nach Bretzwyl zurücktransportirt worden, wohin auch die Söhne Gerbers zum Zwecke der Wartung des verarrestirten Viehes haben zurückkehren müssen; erst am 24. Juni 1884 seien sämmtliche Arreste dahin gefallen, so daß die Gerber endlich ihr Vieh auf den Gurnigel haben verbringen können. Schon am 4. November 1883 aber habe er (Fürsprecher Feigenwinter) Namens des Christian Gerber, Vater, dessen Niederlassung in Bretzwyl zurückgezogen. Allerdings seien die Ausweisschriften des Gerber von Seiten der Gemeindebehörden zurückbehalten und erst in Folge eines Beschlusses des Regierungsrathes des Kantons Basellandschaft vom 26. Januar 1884 demselben aus¬ gehändigt worden. Demnach habe Christian Gerber, Vater, seit Oktober 1883 resp. 4. November gleichen Jahres keinen Wohn¬ sitz im Kanton Basellandschaft mehr gehabt. Die Betreibung vom 5. Januar 1884 und das darauf begründete Konkurser¬ kenntniß vom 28. November 1885 verstoßen somit gegen Art. 59 Absatz 1 der Bundesverfassung, nach welcher Verfas¬ sungsbestimmung Gerber für persönliche Ansprachen seit Oktober/ November 1883 an seinem nunmehrigen Wohnorte im Kanton Bern, habe belangt werden müssen. 2. Christian Gerber, Vater, habe für die streitige Betreibung den Gerichtsstand im Kanton Basellandschaft niemals anerkannt. Die Betreibungsbewillung sei diesem überhaupt nicht mitgetheilt worden sondern blos seinem Sohne; dieser habe aber keine Vollmacht besessen, für seinen Vater gerichtliche Akte entgegen¬ zunehmen und habe dies auch nicht gethan. Daraus, daß er auf die Mittheilung der Betreibungsbewilligung hin erklärt habe, er bestreite die Forderung, könne eine Anerkennung des basellandschaftlichen Gerichtsstandes überdem gewiß nicht gefol¬ gert werden. Der Sohn Gerber sei gleichfalls nicht berechtigt gewesen, die Urtheilsurkunde für seinen Vater anzuerkennen; derselbe habe übrigens offenbar nicht gewußt, um was es sich bei der Urtheilsurkunde handle resp. daß diese das Konkurser¬ kenntniß enthalte. Für den Vater Gerber dagegen habe sein Bevollmächtigter, der Verfasser der Rekursschrift, Fürsprech Feigenwinter, gegen das gegnerische Rechtsbegehren Widerspruch erhoben. Dieser sei dazu, wie überhaupt zur Vertretung des Vaters Gerber, in den sämmtlichen zwischen demselben und Hausmann im Kanton Basellandschaft obwaltenden rechtlichen Differenzen bevollmächtigt und zwar einzig bevollmächtigt ge¬ wesen, wofür auf die ihm vom Vater Gerber ausgestellten Voll¬ machten und verschiedene Briefe und Telegramme desselben verwiesen werde. Vater Gerber wäre übrigens gar nicht mehr verpflichtet gewesen, vor den basellandschaftlichen Gerichten be¬ treffend die Urtheilsurkunde zu verhandeln, da er damals der Jurisdiktion dieser Gerichte in Folge seiner Uebersiedelung nach dem Kanton Bern nicht mehr unterstellt gewesen sei. Daß Vater Gerber durch den Fürsprecher Feigenwinter im Kanton Basel¬ landschaft mehrfach Prozesse gegen Hausmann geführt habe, ohne eine forideklinatorische Einrede aufzuwerfen, sei richtig;
aber dadurch sei kein Wohnsitz des Gerber im Kanton Basel¬ landschaft begründet worden. C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde trägt Für¬ precher Häring, Namens des Ed. Hausmann in Versailles, auf Abweisung des Rekurses sowie der geltend gemachten Ent¬ schädigungsforderung aus formellen und materiellen Gründen unter Kostenfolge an. Er führt im Wesentlichen aus: Die von ihm eingeleitete Betreibung sei gemäß den Bestimmungen des zwischen Hausmann und Gerber abgeschlossenen Pachtvertrages gegen das Eigenthum des Schuldners d. h. dessen damals noch in Bretzwyl befindliche Viehwaare gerichtet gewesen; durch den Pachtvertrag, Arrest und Retentionsbewilligung sei ein ding¬ liches Recht begründet worden, so daß Art. 59 Absatz 1 der Bundesverfassung hier nicht zutreffe. Uebrigens habe Gerber auf die Betreibung hin nur die Forderung bestritten, nicht da¬ gegen den Gerichtsstand und habe sich dann auf den Prozeß vorbehaltlos eingelassen; dadurch habe er den basellandschaftlichen Gerichtsstand anerkannt und könne darauf nachträglich nicht mehr zurückkommen; er habe übrigens zur Zeit der Betreibung sein Domizil thatsächlich noch in Bretzwyl gehabt. Wohl sei er im Oktober/November 1883 für einige Tage nach dem Kanton Bern verreist, aber nachher sei er wieder zu seiner Familie nach Bretzwyl zurückgekehrt. Die bloße Absicht einer Domizils¬ änderung genüge nach konstanter bundesrechtlicher Praxis nicht, um ein einmal begründetes Domizil aufzuheben; dazu sei die thatsächliche Uebersiedelung erforderlich. Zur Bestreitung der Urtheilsurkunde sei Fürsprecher Feigenwinter gar nicht befugt gewesen. Die Entschädigungsforderung des Rekurrenten sei ab¬ solut unbegründet und es wäre auch das Bundesgericht zu deren Beurtheilung nicht kompetent. Beizufügen sei noch, daß zur Zeit der Konkurseröffnung gegen Vater Gerber für die geltend gemachte Forderung keine Deckung mehr vorhanden ge¬ wesen sei und sich seither herausgestellt habe, daß der Konkursit sein ganzes Vermögen bei Seite geschafft und veräußert habe, weßwegen gegen ihn Strafklage wegen betrüglichen Bankerotts werde angehoben werden. Nachträglich übersandte der Anwalt des Rekursbeklagten noch eine beglaubigte Abschrift eines vom Gerichtspräsidenten von Schwarzenburg (Bern) mit dem, nun¬ mehr dort in Untersuchungshaft befindlichen, Christian Gerber, Vater, aufgenommenen Protokolls, worin derselbe unter Anderm erklärt, er besitze gar kein Vermögen mehr. D. Seitens des Rekurrenten ist mit nachträglicher Eingabe vom 15. April 1886 noch darzuthun versucht worden, daß die Betreibungsbewilligung vom 17. Dezember 1883 / 5. Januar 1884 sich gar nicht auf diejenige Forderung Hausmanns be¬ ziehen könne, für welche am 28. November 1885 in Walden¬ burg der Konkurs gegen den Rekurrenten eröffnet worden sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Daß die Ansprache, auf welche sich die angefochtene Kon¬ kursbetreibung bezieht, persönlicher Natur ist, kann nicht be¬ zweifelt werden; denn von Geltendmachung eines dinglichen Rechtes ist bei der angefochtenen Betreibung, da ja dieselbe durchaus nicht auf Realisirung eines Pfand= oder Retentions¬ rechtes geht, in keiner Weise die Rede. 2. Der Rekurs ist somit gemäß Art. 59 Absatz 1 der Bun¬ desverfassung begründet, sofern der Rekurrent zur Zeit der Ein¬ leitung der fraglichen Betreibung im Kanton Basellandschaft keinen Wohnsitz mehr besaß, sondern bereits nach dem Kanton Bern übergesiedelt war, sofern derselbe im Fernern aufrecht stehend war und nicht etwa den basellandschaftlichen Gerichts¬ stand freiwillig anerkannt hat. 3. Nun ist eine Einwendung dagegen, daß Rekurrent zur Zeit der Anhebung der Betreibung aufrechtstehend gewesen sei, nicht erhoben worden. Wohl aber scheint der Rekursbeklagte behaupten zu wollen, daß Rekurreni gegenwärtig nicht mehr aufrechtstehend sei und dies schon zur Zeit der Ausfällung des Konkurserkenntnisses nicht mehr gewesen sei. Darauf könnte nun wohl rechtlich überhaupt nichts ankommen; es ist aber auch diese Behauptung nicht erwiesen. Auf das angefochtene Kon¬ kurserkenntniß kann dieselbe natürlich nicht begründet werden; die bloße Angabe des Gerber dagegen, er besitze gar kein Ver¬ mögen mehr, beweist noch nicht, daß derselbe zahlungsunfähig sei. Denn es braucht ja ein Vermögensloser keineswegs noth¬ wendig zahlungsunfähig zu sein.
4. Fragt sich daher, ob Rekurrent zur Zeit der Einleitung der angefochtenen Betreibung (17. Dezember 1883 /5. Januar 1884) sein Domizil im Kanton Basellandschaft bereits aufge¬ geben gehabt habe und nach dem Kanton Bern übergesiedelt gewesen sei, so ist dies zu bejahen. Es ist unzweifelhaft, daß der Rekurrent im Oktober 1883 das Gut Ramstein und den Kanton Basellandschaft mit seiner Familie und seiner Habe definitiv verlassen wollte, um die von ihm bereits im vorher¬ gehenden Frühjahre übernommene Pachtung im Kanton Bern anzutreten; unzweiselhaft beabsichtigte also Rekurrent damals, seinen Wohnsitz im Kanton Basellandschaft aufzugeben, wie auch die Aufgabe seiner dortigen Niederlassung zeigt. Allerdings wurde dann das Vieh des Rekurrenten auf Ersuchen des Re¬ kursbeklagten in Langenthal polizeilich mit Beschlag belegt und nach Ramstein zurücktransportirt, wodurch es nöthig wurde, daß auch die Söhne des Rekurrenten zum Zwecke der Wartung des Viehes dorthin zurückkehren. Dagegen ergibt sich durchaus nicht, daß auch Vater Gerber, der den Kanton Basellandschaft unzweifelhaft schon vor seinen Söhnen verlassen hatte, persön¬ lich dorthin zurückgekehrt sei. Vielmehr scheint das Gegentheil aus den Akten hervorzugehen: Es ergibt sich nicht, daß Vater Gerber in Bretzwyl zum Wiedereinlegen seiner zurückgezogenen Ausweisschriften angehalten worden wäre; die Betreibungsbe¬ willigung vom 17. Dezember 1883 /4. Januar 1884 wurde in Bretzwyl nicht ihm sondern seinem Sohne Christian mitge¬ theilt; zu einem gerichtlichen Termine vom 11. Januar 1884 wurde laut einem bei den Akten liegenden Schreiben des Be¬ zirksgerichtsschreibers von Waldenburg vom 14. gleichen Monats an den Fürsprecher Feigenwinter in Arlesheim „einzig Vater Gerber an seinem jetzigen Wohnorte“ d. h. offenbar an seinem neuen Wohnorte im Kanton Bern vorgeladen. In dem gleichen Schreiben wird erwähnt, die Söhne Gerber haben in einem Briefe vom 9. Januar dem Gerichtspräsidenten von Walden¬ burg gemeldet, ihr Vater habe ihnen telegraphisch mitgetheilt für seine Prozesse im Kanton Basellandschaft habe er Für¬ sprecher Feigenwinter bevollmächtigt. Aus diesen Thatsachen muß gewiß gefolgert werden, Vater Gerber habe für seine Person seine Uebersiedelung nach dem Kanton Bern schon im Oktober/ November 1883, also vor Anhebung der streitigen Konkursbetreibung, thatsächlich und definitiv vollzogen; durch den bloßen Umstand, daß ein Theil seiner Habe in Folge recht¬ licher Maßnahmen des Rekursbeklagten in Bretzwyl zurückge¬ halten wurde, wurde eine Fortdauer seines dortigen Domizils nicht begründet. 5. Es kann sich somit in Bezug auf die Gültigkeit der an¬ gefochtenen Konkursbetreibung nur noch fragen, ob etwa Re¬ kurrent den basellandschaftlichen Gerichtsstand ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt habe. Dies ist nicht der Fall. Der Umstand, daß der Sohn Christian Gerber die Betreibungsbe¬ willigung vom 17. Dezember 1883/ 5. Januar 1884 annahm und lediglich die Forderung, nicht die Zuständigkeit der basel¬ landschaftlichen Behörden bestritt, involvirt selbst dann, wenn man annimmt, der Sohn Gerber habe dabei auch für seinen Vater gehandelt und gültig handeln können, nach feststehender bundesrechtlicher Praxis keinen Verzicht auf die Gewährleistung des Art. 59 Absatz 1 der Bundesverfassung. Ebensowenig liegt eine Anerkennung der Zuständigkeit der basellandschaftlichen Be¬ hörden für die Betreibung darin, daß der Rekurrent sich vor denselben auf den Prozeß eingelassen hat. Gegen den Erlaß des Konkurserkenntnisses sodann ist von Fürsprecher Feigen¬ winter, dessen Befugniß, auch in dieser Beziehung den Rekur¬ renten zu vertreten, doch mit Rücksicht auf die wiederholten, demselben ausgestellten umfassenden Vollmachten nicht bezweifelt werden kann, ausdrücklich opponirt worden. Das Schreiben des Sohnes Gerber vom 19. November 1885 kann demgegenüber schon deßhalb nicht in Betracht kommen, weil gar nicht darge¬ than ist, daß derselbe zu Abgabe der betreffenden Erklärung von seinem Vater bevollmächtigt gewesen sei. Uebrigens besagt dieses Schreiben doch wohl nichts anderes, als daß Vater Gerber die gegnerische Forderung mit Rücksicht auf das bundesgericht¬ liche Urtheil nicht mehr bestreite, während darin kaum die An¬ erkennung der Kompetenz der basellandschaftlichen Behörden, über den Rekurrenten den Konkurs zu eröffnen, gefunden werden könnte. Zudem ist ja nach feststehendem Rechtsgrund¬
satze eine Prorogation des gesetzlichen Konkursgerichtsstandes unstatthaft. 6. Ist somit der Rekurs, soweit er sich auf die Konkursbe¬ treibung und Konkurseröffnung bezieht, begründet zu erklären, so ist dagegen auf die Schadenersatzforderung des Rekurrenten nicht einzutreten, da das Bundesgericht als Staatsgerichtshof zu Beurtheilung von Schadenersatzklagen überall nicht kompe¬ tent ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird in dem Sinne als begründet erklärt, daß die gegen den Rekurrenten durch Betreibungsbewilligung des Bezirksgerichtsschreibers von Waldenburg vom 17. Dezember 1883/5. Januar 1884 eingeleitete Betreibung und das gegen denselben erlassene Konkurserkenntniß des Bezirksgerichtspräsi¬ dentenverhörs Waldenburg vom 28. November 1885 aufgehoben werden. Auf die Schadenersatzforderung des Rekurrenten wird nicht eingetreten.