46. Urtheil vom 13. Juni 1884 in Sachen Auer gegen Masse des U. Schwarz. A. Durch Beschluß vom 12. Februar 1884 hat die Appel¬ lationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich er¬ kannt: 1. Die Beschwerde ist unbegründet, demnach in Bestätigung des rekurrirten Erkenntnisses das angefochtene Retentionsrecht verworfen. 2. Die Staatsgebühr u. s. w. B. Gegen diesen Beschluß erklärte der Ansprecher C. Auer durch Eingabe an die Appellationskammer vom 11. März 1884 die Weiterziehung an das Bundesgericht, indem er sich zum Beweise dafür, daß der gesetzliche Streitwerth gegeben sei, auf eine von der Subdirektion der Versicherungsgesellschaft Gresham in Zürich einzuholende Erklärung über den Rückkaufswerth der streitigen Lebensversicherungspolice berief. Nach Eingang dieser Rekurserklärung verfügte die Appellationskammer durch Be¬ schluß vom 15. März 1884: Es werde „zu Handen des Bun¬ desgerichtes konstatirt, daß der angefochtene Entscheid kein Ur¬ theil sei, sondern lediglich ein Beschluß, darüber, ob der von C. Auer erhobene Anspruch im Konkurse des U. Schwarz zu¬ zulassen sei, daß solchen Entscheiden aber keine eigentliche Rechts¬ kraft zukomme, da sie nur für den einzelnen Konkurs und nur für die Erledigung dieses Bedeutung haben.“ (§ 106 und 126 des Konkursgesetzes.) Gleichzeitig setzte sie der Notariatskanzlei Wülflingen unter Mittheilung einer Abschrift der Rekurserklä¬ rung für sich und zu Handen der übrigen Einsprecher eine Frist von 8 Tagen an, um sich über den behaupteten Werth der streitigen Police in schriftlicher Eingabe an die Appellations¬ kammer zu Handen des Bundesgerichtes auszusprechen. Binnen der angesetzten Frist bestritten Advokat Forrer, Namens der No¬ tariatskanzlei Wülflingen, Advokat Imhof, Namens des I. Bänninger, und Advokat Meyer=Stadler, Namens der Firmen Mayer=Weißmann und Moritz Weißmann in Budapest, durch schriftliche Eingaben an die Appellationskammer, daß der Werth der streitigen Police sich zur Zeit des Konkursausbruchs über U. Schwarz auf 3000 Fr. belaufen habe und daß daher das Bundesgericht kompetent sei; Advokat Meyer=Stadler legte seiner Eingabe eine von ihm eingeholte Bescheinigung der „Direktion der Versicherungsgesellschaft Gresham in Zürich“ bei, wodurch erklärt wird, der Rückkaufswerth der streitigen Police möge etwa 1500 Fr. betragen. Nach Einlangen dieser Eingaben übermit¬ telte die Appellationskammer die Akten dem Bundesgerichte. C. Vom Instruktionsrichter des Bundesgerichtes wurde die Fakt. B erwähnte Bescheinigung der Direktion des „Gresham“ resp. des Subdirektors dieser Gesellschaft in Zürich dem Re¬ kurrenten unter Ansetzung einer Frist zur Erklärung über die¬ selbe mitgetheilt. Binnen dieser Frist produzirte der Rekurrent eine neue Bescheinigung des Subdirektors des Gresham in Zürich, datirt den 8. April laufenden Jahres, welche dahin geht, daß die Direktion des Gresham im April letzten Jahres Willens gewesen wäre, die streitige Police Nr. 85,591 mit 284 Fr. zurückzukaufen, unter der Bedingung daß dieser Rück¬ kauf bis Mitte Mai vor sich gehe. Daraufhin forderte der Instruktionsrichter des Bundesgerichtes seinerseits vom Sub¬ direktor des Gresham in Zürich eine Erklärung seiner Gesell¬ schaft über den Werth der streitigen Police auf 9. Februar 1883 und über die Summe, um welche die Gesellschaft in diesem Zeitpunkte die Police zurückgekauft hätte, ein. Auf diese Auf¬ forderung erklärte der Subdirektor des Gresham in einem Be¬ richte vom 16. April laufenden Jahres, daß seine dem Rekur¬ renten ausgestellte Erklärung vom 8. April 1884 allein ma߬ gebend sei, da er von der Direktion des Gresham in London ermächtigt gewesen sei, die streitige Police zwischen dem 18. April und 15. Mai 1883 mit 3284 Fr. zurückzukaufen; seine dem Advokaten Meyer=Stadler ausgestellte Bescheinigung beruhe auf einem Irrthum. D. Bei der heutigen Verhandlung beantragt der Vertreter des Rekurrenten, es sei in Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen das vom Rekurrenten für seine im Konkurse des U. Schwarz in Wülflingen angemeldete und anerkannte For¬ derung von 70,797 Fr. 65 Ets. resp. für den nicht gedeckten
B. Civilrechtspflege272 Theil derselben an einer Lebensversicherungspolice per 20,000 Fr. auf die Londoner Versicherungsgesellschaft Gresham (Nr. 85,591) datirt 17. Januar 1877 gestützt auf die Art. 224—226 des schweizerischen Obligationenrechtes angesprochene Retentionsrecht unter Kosten und Entschädigungsfolge gutzuheißen; zur Be¬ gründung produzirt er unter Anderm eine Reihe vor den Vor¬ instanzen nicht produzirter Korrespondenzen und einem beglau¬ bigten Buchauszug, um zu beweisen, daß der Verkehr zwischen dem Rekurrenten und dem U. Schwarz bis gegen Ende 1882 fortgedauert habe. Rücksichtlich des Streitwerthes beruft er sich eventuell auf eine neue Erklärung der Versicherungsgesellschaft oder auf Expertise. Namens der Konkursmasse des U. Schwarz und Namens der Frau Susanna Schwarz=Moser bestreitet Advokat Forrer in Winterthur in erster Linie die Kompetenz des Bundesgerichtes, eventuell trägt er auf Abweisung der Beschwerde und Bestäti¬ gung der Entscheidung der Appellationskammer unter Kosten¬ folge an; er erklärt, gegen die vom Rekurrenten neu produzir¬ ten Belege eine Einwendung nicht erheben zu wollen. Namens der Rekursbeklagten Mayer=Weißmann in Zürich und Moritz Weißmann in Budapest trägt Advokat Meyer¬ Stadler in Zürich in schriftlicher Eingabe vom 27. Mai lau¬ fenden Jahres auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten¬ folge an. Namens des Rekursbeklagten Bänninger beantragt Advokat Imhof in Winterthur in schriftlicher Eingabe vom 10. Juni 1884, es sei die Berufung des Rekurrenten wegen Inkompe¬ tenz des Bundesgerichtes, eventuell aus materiellen Gründen zu verwerfen unter Kostenfolge, indem er gleichzeitig, für den Fall, daß das vorliegende Aktenmaterial zur Verwerfung der Be¬ schwerde nicht genügen sollte, auf Abnahme der von ihm zweit¬ instanzlich anerbotenen Beweise anträgt. Seitens der übrigen Rekursbeklagten sind Anträge in der bundesgerichtlichen Instanz nicht gestellt worden und es sind dieselben bei der heutigen Verhandlung weder erschienen noch vertreten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: III. Obligationenrecht. N° 46. 273 1. In thatsächlicher Beziehung ist aus den Akten folgendes hervorzuheben: Im Konkurse des Müllers U. Schwarz in Wülf¬ lingen meldete die Getreidehandlung C. Auer eine Forderung von 70,797 Fr. 65 Cts. aus Waarenlieferungen an, indem sie für dieselbe, soweit sie nicht durch Abtretungen an Zahlungs¬ statt gedeckt sei, ein Retentionsrecht an der in ihrem Gewahr¬ sam befindlichen Lebensversicherungspolice Nr. 85,591 über 20,000 Fr., ausgestellt von der Londoner Lebensversicherungs¬ gesellschaft Gresham zu Gunsten des Kridars, beanspruchte. Nach der thatsächlichen Feststellung der Vorinstanzen wurde die Police dem Ansprecher gegen Ende Januar 1883 zum Zwecke eines Arrangementes und der Stundung übergeben; der Konkurs über U. Schwarz brach am 9. Februar 1883 aus. Durch Entschei¬ dung des Konkursrichters vom 29. November 1883 wurde das von C. Auer beanspruchte, von der Konkursverwaltung und einzelnen Konkursgläubigern dagegen bestrittene Retentionsrecht verworfen, weil die Uebergabe der Police zum Zwecke eines Arrangements und der Stundung stattgefunden habe, diese Voraussetzungen aber nicht in Erfüllung gegangen seien und weil zur Zeit der Uebergabe der Police U. Schwarz seine Zahlungen bereits eingestellt gehabt habe und dies dem Ansprecher bekannt gewesen sei. Der Fakt. A erwähnte, das Erkenntniß des Konkursrichters bestätigende, Beschluß der Appellations¬ kammer des zürcherischen Obergerichtes fügt der Begründung des erstinstanzlichen Erkenntnisses bei: Das beanspruchte Re¬ tentionsrecht sei auch aus dem Grunde zu verwerfen, weil es an dem in § 224 des Obligationenrechts aufgestellten Requisite des Zusammenhanges zwischen der Forderung und dem Gegen¬ stande der Retention mangle. Allerdings sei nach dem Schlu߬ satze der citirten Gesetzesbestimmung unter Kaufleuten, — und es handle sich wirklich um einen Verkehr zwischen Kaufleuten, dieser Zusammenhang schon dann anzunehmen, wenn die For¬ derung und die Innehabung des Gegenstandes aus ihrem ge¬ schäftlichen Verkehr herrühren; allein auch von einem solchen Zusammenhange könne hier keine Rede sein. Denn der Verkehr zwischen dem Ansprecher und dem Kridaren habe zu der Zeit der Uebergabe der Police schon längst sein Ende erreicht
habt und es habe sich blos noch um Zahlung oder Sicherstel¬ lung des aus dem abgeschlossenen Verkehr herrührenden Saldo gehandelt. 2. In rechtlicher Beziehung ist zunächst zu untersuchen, ob das Bundesgericht zu Beurtheilung der Beschwerde kompetent sei. Fragt sich in dieser Beziehung vorerst, ob die angefochtene Entscheidung sich als ein Haupturtheil im Sinne des Art. 29 des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege qualifizire, so ist diese Frage unbedingt zu bejahen. Es ist zwar zweifellos, daß die angefochtene Entscheidung nach der zürche¬ rischen Gesetzgebung in Beschlussesform zu erlassen war, resp. daß dieselbe nach der kantonalgesetzlichen Terminologie als „Be¬ schluß“ zu bezeichnen ist. Allein sachlich, ihrer rechtlichen Be¬ deutung und Wirkung nach, ist eine derartige Entscheidung in einer Auffallsstreitigkeit ein Urtheil, durch welches der zwischen den Parteien schwebende Rechtsstreit rechtskräftig erledigt wird. Denn es wird dadurch zweifellos die rechtliche Stellung des An¬ sprechers im Konkurse endgültig geregelt, d. h. der Bestand des geltend gemachten Anspruches der Konkursmasse gegenüber rechts¬ kräftig festgestellt, und es kann keine Rede davon sein, daß etwa gegenüber einer solchen Entscheidung dem unterliegenden Theile (wie dies gegenüber Rekursalentscheiden im Rechtsöffnungsverfah¬ ren der Fall ist) noch die Geltendmachung seiner Rechte im ordent¬ lichen Prozeßverfahren offen stände, vielmehr stände einer solchen Klage im ordentlichen Verfahren die Einrede der abgeurtheilten Sache entgegen. Allerdings erlangt die Entscheidung im Auf¬ fallsverfahren Rechtskraft nur für den Konkurs, d. h. für die Vertheilung des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens des Kridars und nicht gegenüber letzterem persönlich. Allein in er¬ sterer Richtung qualifizirt sie sich unzweifelhaft als rechtskräftiges Endurtheil und ist daher der Weiterziehung an das Bundesge¬ richt nach Art. 29 und 30 des Bundesgesetzes über Organisa¬ tion der Bundesrechtspflege fähig, sofern die übrigen Voraus¬ setzungen dieses Rechtsmittels vorliegen. 3. Der gesetzliche Streitwerth ist ebenfalls gegeben. Die Parteien gehen darin einig, daß für den Streitwerth der Ver¬ kehrswerth der streitigen Police zu Zeit der Konkurseröffnung maßgebend sei. Nun muß rücksichtlich des Rückkaufswerthes der gedachten Police im April und Mai 1883 die Bescheinigung des Subdirektors des Gresham in Zürich vom 8. April 1884 als maßgebend erachtet werden. Demnach aber erscheint als unzweifelhaft, daß der Verkehrswerth der Police resp. deren Antheil am Deckungskapital der Gesellschaft zur Zeit der Kon¬ kurseröffnung (9. Februar 1883) sich auf mindestens 3000 Fr. belief, da der Rückkaufswerth erfahrungsgemäß nicht unerheblich unter dem Antheile am Deckungskapitale zu stehen pflegt. 4. Ist somit, da die angefochtene Entscheidung als Hauptur¬ theil zu qualisiziren ist, der Streitwerth den Betrag von 3000 Fr. erreicht und die Sache gemäß Art. 887 des eidgenössischen Obligationenrechtes unzweifelhaft nach eidgenössischem Rechte zu beurtheilen ist, die Kompetenz des Bundesgerichtes gegeben, so muß in der Sache selbst die zweitinstanzliche Entscheidung ein¬ fach bestätigt werden und es ist auch der Begründung der zweit¬ instanzlichen Entscheidung im Wesentlichen beizutreten. Hinzu¬ gefügt mag nur werden: Die bei der heutigen Verhandlung neu vorgelegten Belege fallen gemäß Art. 30 des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege von vornherein außer Betracht. Das Bundesgericht hat also bei seiner Entscheidung in thatsächlicher Richtung davon auszugehen, daß wie die zweite Instanz ausführt, zur Zeit der Uebergabe der Police an den Ansprecher der Geschäftsverkehr zwischen dem Rekurrenten und dem U. Schwarz längst aufgehört hatte, d. h. daß lange vor Uebergabe der Police ein aus Waarenlieferungen einerseits und Zahlungsleistungen andererseits sich zusammensetzender kauf¬ männischer Verkehr zwischen dem Rekurrenten und dem Kridar nicht mehr bestand. Von diesem Standpunkte aus kann in der zweitinstanzlichen Entscheidung ein Rechtsirrthum nicht erblickt werden. Dieselbe beruht offenbar auf der Annahme, daß vor der Uebergabe der Police der vom Kridar dem Rekurrenten aus dem zwischen ihnen bestandenen kaufmännischen Verkehr schul¬ dige Saldo endgültig festgestellt und vom Rekurrenten weiter kreditirt worden sei, so daß von da an ein kaufmännischer Ver¬ kehr nicht mehr bestanden, sondern es sich nur noch um Tilgung beziehungsweise Sicherung einer allerdings aus Handelsgeschäf¬
ten hervorgegangenen aber vom Gläubiger über die Dauer der beidseitigen Handelsbeziehungen hinaus kreditirten Forderung gehandelt habe. Ist diese Feststellung, welcher, wie gesagt, ein Rechtsirrthum nicht zu Grunde liegt, richtig, so erscheint die zweitinstanzliche Entscheidung als gerechtfertigt. Denn alsdann kann allerdings nicht gesagt werden, daß die Uebergabe der streitigen Police an den Rekurrenten im kaufmännischen Verkehr stattgefunden habe und es ermangelt daher an dem durch Art. 224 des schweizerischen Obligationenrechts als Erforder¬ niß des Bestandes eines Retentionsrechtes aufgestellten Requi¬ site des Zusammenhanges zwischen der Forderung und der Innehabung des Retentionsobjektes. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Rekurrenten wird als unbegründet abgewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem Be¬ schlusse der Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 12. Februar 1884 sein Bewenden.