Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 01.06.2024 ZB.2023.8 (AG.2024.385)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer  

ZB.2023.8

ENTSCHEID

vom 1. Juni 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dellena

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____                                                                             Berufungsklägerin

[...]                                                                                                 Beklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

B____                                                                           Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                     Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 6. Juli 2022

betreffend Forderung

Sachverhalt

Am 18. April 1989 fuhr ein Lieferwagen den im [...] 1978 geborenen B____ (Geschädigter) an, dies auf einem Fussgängerstreifen am Voltaplatz in Basel. Dabei erlitt der Geschädigte mindestens ein leichtes Schädelhirntrauma (commotio cerebri) und eine Blutung zwischen zwei Hirnhäuten (Subduralhämatom). Die Haftpflichtversicherung des Halters des Lieferwagens war die A____ (Versicherung) beziehungsweise damals noch die [...]. Im 2014 einigten sich der Geschädigte und die Versicherung darauf, ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten in Auftrag zu geben. Die Kliniken C____ untersuchten den Geschädigten zwischen Februar und Juni 2016 und legten das Gutachten am 29. August 2016 vor (Gutachten C____).

Mit Schlichtungsgesuch vom 20. März 2018 beantragte der Geschädigte, es sei die Versicherung zu verpflichten, ihm als Genugtuung CHF 180'000.– nebst 5 % Zins seit dem 18. April 1989 zu zahlen, und behielt sich eine Mehrforderung vor. Nachdem im Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt worden war, reichte er am 30. November 2018 beim Zivilgericht Basel-Stadt eine entsprechende Klage ein. Mit Klageantwort vom 26. März 2019 beantragte die Versicherung die Abweisung der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel holte das Zivilgericht beim Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) die Krankenakten des Geschädigten seit 1986 ein. Sodann stellte es dem Neurologen Dr. D____ von den Kliniken C____ am 6. Oktober 2020 Zusatzfragen zum Gutachten vom 29. August 2016. Mit Eingabe vom 12. März 2021 beantwortete Dr. D____ diese Zusatzfragen (ergänzende Stellungnahme Dr. D____). Mit Eingabe vom 11. Mai 2021 reichte die Versicherung Noven ein. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 wies das Zivilgericht diese Eingabe aus dem Recht, da die Noven verspätet eingereicht worden seien. Am 6. Juli 2022 fand die mündliche Hauptverhandlung statt. Mit begründetem Entscheid vom selben Tag hiess das Zivilgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Versicherung, dem Geschädigten eine Genugtuung von CHF 120'000.– nebst 5 % Zins seit dem 18. April 1989 zu zahlen.

Gegen diesen Entscheid erhob die Versicherung am 2. März 2023 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Teilklage des Geschädigten vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei der Fall an das Zivilgericht zurückzuweisen zur Einholung eines medizinischen Gerichtsgutachtens. Mit Berufungsantwort vom 5. Mai 2023 beantragt der Geschädigte, es sei die Berufung abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege, die ihm mit Verfügung vom 13. Juni 2023 bewilligt wurde. Mit freiwilliger Berufungsreplik vom 12. Juni und freiwilliger Berufungsduplik vom 15. August 2023 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Zivilgerichtsakten wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.         Eintreten

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 180'000.–. Die Versicherung hat ihre Berufung frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf die Berufung einzutreten ist. Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Abs. 1 Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.         Zivilgerichtsentscheid und Kritik der Versicherung im Überblick

2.1      Das Zivilgericht prüfte und bejahte in einem ersten Schritt die Frage, ob auf die Klage des Geschädigten einzutreten sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 1). In einem zweiten Schritt legte es die Voraussetzungen der Haftung des Motorfahrzeughalters dar, namentlich auch die Voraussetzung eines natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (E. 2). In einem dritten Schritt beurteilte es den Beweiswert des Gutachtens C____ und der ergänzenden Stellungnahme von Dr. D____. Es verneinte das Vorliegen eines Schiedsgutachtens, stellte aber das Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ einem Gerichtsgutachten gleich (E. 3). In einem vierten Schritt würdigte das Zivilgericht das Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme. Dabei verwies es zunächst auf die Diagnosen gemäss Gutachten (organisch bedingte neurokognitive Funktionsstörung und psychische Verhaltensstörung infolge eines schweren Schädelhirntraumas am 18. April 1989) und auf die im Gutachten festgestellte vollständige Arbeitsunfähigkeit ausserhalb einer geschützten Tätigkeit. Sodann nahm es eingehend Stellung zu den Einwänden der Versicherung gegen das Gutachten und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ (Fehlen einer Plausibilitäts- und Konsistenzprüfung; Unvollständigkeit der medizinischen Unterlagen; Vorwurf, der Geschädigte habe teilweise eine andere Person an die Begutachtungen geschickt; Lücke in der Krankengeschichte; Widersprüche zu anderen medizinischen Beurteilungen; Dia­gnosen zu den anfänglichen Verletzungen; Vorbestehen einer Lernschwäche; Aggravation; Widersprüche und Unwahrheiten des Geschädigten und seiner Angehörigen). Zusammenfassend kam das Zivilgericht zum Schluss, dass das Gutachten C____ vollständig, schlüssig und überzeugend sei und der Geschädigte gestützt darauf vollständig arbeitsunfähig sei (E. 4). In einem fünften Schritt nahm es gestützt auf das Gutachten C____ an, dass zwischen dem Unfall und der Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht (E. 5). In einem sechsten Schritt bemass das Zivilgericht die Höhe der Genugtuung nach der «Zwei-Phasen-Methode» und setzte diese mit CHF 120'000.– nebst Zins fest (E. 6 und 7). Abschliessend verpflichtete es die Versicherung zur Zahlung der Gerichtskosten und einer Parteientschädigung an den Geschädigten (E. 8).

2.2      In ihrer Berufung macht die Versicherung eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung (Rz 54–57) und Rechtsanwendung geltend (Rz 58–61). Die Kritik der Versicherung am Zivilgerichtsentscheid wird in den folgenden Erwägungen näher ausgeführt und geprüft, und zwar in derjenigen Reihenfolge, in welcher das Zivilgericht die Einwände der Versicherung beurteilte (und nicht in der davon abweichenden Reihenfolge, welche die Versicherung in der Berufung wählte).

3.         Replikrecht und Noven

3.1      Im Zusammenhang mit ihrer «Noveneingabe» vom 8. April 2020 im zivilgerichtlichen Verfahren macht die Versicherung eine Verletzung ihres Replikrechts geltend. In jener Eingabe führte sie aus, dass die auf Aufforderung des Zivilgerichts hin edierten Krankenakten des UKBB unechte Noven enthielten. Die Versicherung stellte deshalb verschiedene prozessuale Anträge: Die «Noveneingabe» vom 8. April 2020 sei zu den Akten zu nehmen; das UKBB sei aufzufordern, zu erklären, dass die edierten Krankenakten vollständig seien, oder drei näher bestimmte Dokumente zu edieren; das UKBB sei aufzufordern, die geschwärzten Stellen in zwei Dokumenten offenzulegen; handschriftliche Einträge in den Dokumenten seien lesbar zu machen; die Akten des UKBB seien Dr. D____ zur Kenntnis zu bringen. Mit Verfügung vom 10. Juni 2020 ersuchte die Zivilgerichtspräsidentin das UKBB mitzuteilen, weshalb zwei bestimmte Stellen in den Krankenakten geschwärzt seien, oder die beiden Stellen ungeschwärzt einzureichen; zudem ordnete sie an, die Akten des UKBB Dr. D____ vorzulegen. Die weiteren Anträge der Versicherung wies die Zivilgerichtspräsidentin ab, da die Eingabe vom 8. April 2020 von der Versicherung zwar als «Noveneingabe» bezeichnet werde, es sich aber eigentlich um eine Kommentierung einzelner Ausschnitte der vom UKBB eingereichten Krankenakten handle und damit um eine Kommentierung eines im Beweisverfahren eingegangenen Beweismittels. Die Stellungnahme zum abgeschlossenen Beweisverfahren habe nicht jetzt, sondern in der Hauptverhandlung zu erfolgen. Am 22. September 2020 reichte das UKBB die beiden geschwärzten Dokumente ungeschwärzt ein. Die Dokumente des UKBB wurden in der Folge Dr. D____ zugestellt (Zivilgerichtsentscheid, Sachverhalt, S. 6–10).

In der Berufung macht die Versicherung eine Verletzung ihres Replikrechts geltend: Eine Verfahrenspartei müsse die Möglichkeit haben, sich zu allen Rechts- und Tatsachenfragen zu äussern und auch zu Beweismitteln Stellung zu nehmen. Folglich sei die Eingabe vom 8. April 2020 zu den Akten zu nehmen (Berufung, Rz 477–482). Die Versicherung bestreitet in ihrer Berufung nicht, dass sie in der Hauptverhandlung die Möglichkeit hatte, ihr Replikrecht auszuüben und sich zu allen Rechts- und Tatsachenfragen zu äussern. Eine Verletzung ihres Replikrechts ist somit nicht ersichtlich.

3.2      Im Zusammenhang mit ihrer Noveneingabe vom 11. Mai 2021 macht die Versicherung geltend, sie ohne Verzug gemäss Art. 229 ZPO im zivilgerichtlichen Verfahren eingereicht zu haben. In dieser Eingabe hatte die Versicherung unter anderem beantragt, es seien zwei von ihr eingeholte Observationsberichte vom 27. Dezember 2020 und 7. Mai 2021, ein Arztbericht von Dr. E____ vom 27. Januar 2021 und die Administrativmassnahmen-Verfügung vom 27. Oktober 2015 zu den Akten zu nehmen. Die beiden Observationsberichte und der Arztbericht seien Dr. D____ zur Kenntnis zu bringen und es sei ihm eine diesbezügliche Ergänzungsfrage zu stellen. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 wies die Zivilgerichtspräsidentin diese Anträge ab. Zur Begründung gab sie an, die Noven seien verspätet, da die Versicherung diese nicht bei «nächster prozessualer Gelegenheit» eingereicht habe. In Bezug auf die beiden Observationsberichte sei unerklärlich, weshalb die Versicherung nach Kenntnis der von ihr behaupteten Diskrepanzen in der Klage vom 30. November 2018 und der Replik vom 26. August 2019 mehr als zwei Jahre zugewartet habe, bis sie die Observationen in die Wege geleitet habe. Die Beilagen seien deshalb aus dem Recht zu weisen. Da die in der Eingabe vom 11. Mai 2021 gestellten Anträge auf diesen unbeachtlichen Beilagen beruhten, seien sie abzuweisen (Zivilgerichtsentscheid, Sachverhalt, S. 10–14). In seinen Erwägungen führt das Zivilgericht aus, die Versicherung bringe zur Begründung der eingereichten Noven vor, dass das Gutachten C____ ohne diese Noven unvollständig sei (Erfordernis der Berücksichtigung der vollständigen Anamnese); dies sei aber für den Beweiswert des Gutachtens gemäss Bundesgericht von zentraler Bedeutung. Das Zivilgericht hält dazu fest, die Versicherung verkenne, dass mit dem Erfordernis der Berücksichtigung der vollständigen Anamnese nicht sämtliche, auch in der Zukunft auftauchende Berichte gemeint seien. Ansonsten könne ein Gutachten nie als vollständig und abgeschlossen gelten. Im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime könnten solche neuen Dokumente nur unter den strengen Schranken des Novenrechts zugelassen werden; nur insoweit könne eine Ergänzung des Gutachtens in Betracht gezogen werden. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass das Gutachten C____ die Vorakten, soweit damals vorhanden, und die Angaben des Geschädigten und seines Bruders würdige. Die in der Zwischenzeit zusammengetragenen Vorakten habe Dr. D____ in seiner ergänzenden Stellungnahme gewürdigt (E. 4.4.3).

Zu den beiden Observationsberichten führt die Versicherung in ihrer Berufung aus, sie habe in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme vom 20. September 2021 geltend gemacht, der Geschädigte habe zuerst ausfindig gemacht werden müssen. Sie habe deshalb keinen Einfluss gehabt auf den Entstehungszeitpunkt des Novums, also den Zeitpunkt der Observation. Sie halte deshalb daran fest, dass ihre Eingabe vom 11. Mai 2021 ohne Verzug gemäss Art. 229 ZPO erfolgt sei (Berufung, Rz 461–469). Die Ausführungen in der Stellungnahme vom 20. September 2021 sind verspätet: Die Versicherung hat die beiden Observationsberichte vom 27. Dezember 2020 und 7. Mai 2021 mit ihrer Eingabe vom 11. Mai 2021 eingereicht. Sie hätte bereits in dieser ersten Eingabe begründen müssen, weshalb sie die beiden Observationen nicht bereits früher vornehmen und die beiden Observationsberichte nicht früher einreichen konnte (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 229 N 10; Sogo/ Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 229 N 11c f.; AGE ZB.2019.3 vom 9. August 2019 E. 4.3.5). Ihr Vorbringen in der Stellungnahme vom 20. September 2021, der Geschädigte habe zuerst ausfindig gemacht werden müssen, ist somit verspätet.

Die Versicherung macht in der Berufung zu Recht nicht mehr geltend, dass sie den Bericht von Dr. E____ vom 27. Januar 2021 und die Administrativmassnahmen-Verfügung vom 27. Oktober 2015 «ohne Verzug» eingereicht hat (Berufung, Rz 470 und 471). Die beiden mit der Eingabe vom 11. Mai 2021 eingereichten Dokumente wurden somit unbestrittenermassen verspätet vorgelegt.

3.3      Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einwände der Versicherung nicht zutreffen. Das Zivilgericht hat in Bezug auf die Eingabe der Versicherung vom 8. April 2020 deren Replikrecht nicht verletzt. Die Eingabe der Versicherung vom 11. Mai 2021 hat es sodann zu Recht nicht zu den Akten genommen.

4.         Beweiswert des Gutachtens C____

4.1      Das Zivilgericht befasste sich in seinem Entscheid mit der Frage des Beweiswerts des Gutachtens C____ vom 29. August 2016. Dieses Gutachten umfasst ein neurologisches Hauptgutachten von Dr. D____, Facharzt FMH für Neurologie und zertifizierter Gutachter SIM, ein neuropsychologisches Untergutachten von Dr. F____, Fachpsychologe für Neuropsychologie und für Verkehrspsychologie FSP/SVNP (Untergutachten Dr. F____) und ein psychiatrisches Untergutachten von Dr. G____, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie und zertifizierter Gutachter SIM (Untergutachten Dr. G____). Die Parteien hätten sich geeinigt, dieses Gutachten bei den Kliniken C____ in Auftrag zu geben, wobei der Auftrag von der Versicherung erteilt worden sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.1). Ein Schiedsgutachten (Art. 189 ZPO) liege nicht vor, da es keine ausdrückliche Schiedsgutachtenvereinbarung gebe (E. 3.2).

Gemäss BGE 140 III 24 könne ein Zivilgericht ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet werde, als gerichtliches Gutachten beiziehen, wenn es den Parteien das rechtliche Gehör gewähre. Gemäss Rechtsprechung und einem Teil der Lehre würden Gutachten, die von einer Partei in Auftrag gegeben und von dieser eingereicht würden, als blosse Parteivorbringen gewertet. Parteigutachten beinhalteten gemäss der Rechtsprechung in der Regel immerhin zumindest besonders substantiierte Behauptungen, die von der Gegenpartei entsprechend substantiiert bestritten werden müssten. Gemäss einem Teil der Lehre müsse sich das Gericht mit dem Parteigutachten auseinandersetzen, die Umstände klären (Beziehung der Parteien zum Gutachter, Fachkunde des Gutachters, Ablauf der Einholung des Gutachtens, Ablauf der Begutachtung) und dann entscheiden, ob es als blosses Parteivorbringen oder als Beweismittel zuzulassen sei. Werde ein Gutachten von beiden Parteien gemeinsam bei einem anerkannten Fachmann in Auftrag gegeben, könne es in der Regel beweismässig anerkannt werden. Der gemeinsame Auftrag biete eine gewisse Gewähr, dass dem Gutachter nicht nur die für eine Partei wesentlichen Gesichtspunkte unterbreitet würden. Parteigutachten hätten nach der Rechtsprechung unter Umständen volle Beweiskraft im Sinn eines Gerichtsgutachtens, so etwa FMH-Gutachten oder auch gemeinsam in Auftrag gegebene, unabhängige und sorgfältige Gutachten (E. 3.3).

Das vorliegende Gutachten C____ sei – so das Zivilgericht weiter – von der Versicherung in Auftrag gegeben und finanziert worden. Im 2015 habe die Versicherung dem Geschädigten drei Gutachter(-Stellen) vorgeschlagen und einen Fragenkatalog unterbreitet. Die Parteien hätten sich dann geeinigt, gemeinsam ein Gutachten in den Fachbereichen Psychiatrie, Neurologie und Neuropsychologie einzuholen. Obwohl sie keine Schiedsgutachtenvereinbarung geschlossen hätten, lägen auch keine Hinweise vor, dass sie sich ausdrücklich nicht an das Ergebnis des Gutachtens hätten binden wollen. Sodann habe die Versicherung mit Zustimmung des Geschädigten das Gutachten bei den Kliniken C____ in Auftrag gegeben und diesen einen Fragenkatalog vorgelegt, wobei auch der Geschädigte habe Fragen formulieren können. Nach Abschluss des Schriftenwechsels und dem Einholen weiterer medizinischer Akten habe das Zivilgericht bei Dr. D____ weitere Auskünfte eingeholt, wobei die Parteien nochmals Fragen hätten stellen können. Die Unabhängigkeit der Gutachter sei nicht bestritten worden. Zwei der drei Gutachter seien als Gutachter zertifiziert. Das Gutachten C____ könne somit einem Gerichtsgutachten gleichgestellt werden (E. 3.4).

Die Versicherung kritisiert in der Berufung, das Zivilgericht habe das Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ zu Unrecht einem Gerichtsgutachten gleichgestellt: Zum einen hätten die Parteien nicht den Willen gehabt, sich an das Ergebnis dieses Gutachtens zu binden. Zum anderen enthalte die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ keine vollständige Anamnese und Dr. D____ sei vorbefasst (Berufung, Rz 80–96).

4.2

4.2.1   Im Zivilprozess wird zwischen drei Formen von Gutachten unterschieden:

-     Gerichtsgutachten (Art. 183–188 ZPO),

-     Schiedsgutachten (Art. 189 ZPO),

-     Parteigutachten (Privatgutachten).

Gerichtsgutachten sind in Art. 183–188 ZPO geregelt. Das Gericht kann auf Antrag oder von Amtes wegen bei einem oder mehreren Sachverständigen ein Gutachten einholen (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Für Sachverständige gelten die gleichen Ausstandsregeln wie für Gerichtspersonen (Art. 183 Abs. 2 ZPO). Sie sind zur Wahrheit verpflichtet und werden vom Gericht auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens hingewiesen (Art. 184 ZPO). Den Parteien ist das rechtliche Gehör zu gewähren, so zur Person des Sachverständigen, zu den Fragen an den Sachverständigen und zum Inhalt des Gutachtens (vgl. Art. 183 Abs. 1, Art. 185 Abs. 2, Art. 187 Abs. 4 ZPO). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt auch dann, wenn es um die Würdigung eines Gerichtsgutachtens geht. Das Gericht ist an das Ergebnis des Gerichtsgutachtens somit grundsätzlich nicht gebunden; in Fachfragen darf das Gericht aber nicht ohne triftige Gründe vom Gerichtsgutachten abweichen (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGer 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4).

Schiedsgutachten werden in Art. 189 ZPO normiert. Die Parteien können vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen (Art. 189 Abs. 1 ZPO). Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Notwendiges Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist der Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich anzuerkennen. Andernfalls liegt ein einfaches Parteigutachten vor (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1).

Parteigutachten haben im Zivilprozess nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung: je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Parteibehauptungen, denen ein Parteigutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substantiiert sein. Entsprechend ist die Gegenpartei gehalten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen vermögen sie allenfalls zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1; BGE 141 III 433 E. 2.6).

4.2.2   Es stellt sich die Frage, wie es um den Beweiswert eines Parteigutachtens steht, das – wie das vorliegende Gutachten C____ – von beiden Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben wurde (gemeinsames Parteigutachten): Ist es wie ein Parteigutachten zu behandeln, das von einer Partei in Auftrag gegeben wurde (einseitiges Parteigutachten) und auf welches bereits bei substantiierter Bestreitung durch die Gegenpartei nicht abgestellt werden kann? Oder ist es als Beweismittel zu behandeln, dem eine gewisse Beweiskraft zukommt und das frei zu würdigen ist? Die Auffassung zum Beweiswert eines gemeinsamen Parteigutachtens hat sich gewandelt: In einem publizierten Entscheid von 1960 stellte das Bundesgericht ein medizinisches Parteigutachten «unbedenklich» einem Gerichtsgutachten gleich, da die Parteien den Mediziner gemeinsam mit der Ausarbeitung des Vaterschaftsgutachtens beauftragt hätten und kein Zweifel bestehen könne, dass der als Gerichtsgutachter erfahrene Mediziner das Gutachten «im Geiste strengster Unparteilichkeit» abgegeben habe (BGE 86 II 129 E. 3). In einem nicht publizierten Entscheid von 1993 nahm das Bundesgericht ausdrücklich auf BGE 86 II 129 Bezug und erachtete es als nicht willkürlich, ein gemeinsames Parteigutachten einem Gerichtsgutachten gleichzustellen (BGer 4P.133/1993 vom 29. September 1993 E. 2). Die Praxis, ein gemeinsames Parteigutachten einem Gerichtsgutachten gleichzustellen, wurde auch in der kantonalen Rechtsprechung gepflegt (vgl. etwa Entscheid des Obergerichts Luzern 11 99 77 vom 23. März 2001 E. 2b; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen BZ.2008.29 vom 13. August 2008 E. 2b; Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden ZK 2 09 63 vom 13. Juli 2010 E. 2; Entscheid des Obergerichts Zürich LF 110134 vom 11. April 2012 E. 7.2; Entscheid des Obergerichts Zürich LF 140054 vom 3. März 2015 E. 3.6.1; Entscheid des Obergerichts Zürich LF 150020 vom 4. Dezember 2015 E. 2.5; Entscheid des Handelsgerichts Zürich HG 080251 vom 20. November 2018 E. 6.1.2). Auch in der älteren Literatur wurde diese Praxis zumindest nicht in Frage gestellt (vgl. etwa Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, Vorbemerkungen zu §§ 171 ff. N 4; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 118 N 3; Glanzmann-Tarnutzer, Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 73 ff., 77; Fellmann, Die vorsorgliche Beweisführung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2010, S. 97 ff., 112).

Im Jahr 2015 legte das Bundesgericht in einem in der amtlichen Sammlung publizierten zivilrechtlichen Entscheid (BGE 141 III 433) den unterschiedlichen Beweiswert von Privat- oder Parteigutachten im Sozialversicherungsprozess und im Zivilprozess dar: Im Sozialversicherungsprozess rechtfertige der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt werde, nicht Zweifel an ihrem Beweiswert; auch ein Parteigutachten enthalte Äusserungen eines Sachverständigen, die zur Feststellung eines medizinischen Sachverhalts beweismässig beitragen könnten (mit Verweis auf BGE 125 V 351). Im Zivilprozess dagegen hätten Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen (mit Verweis auf BGE 140 III 24). Aufgrund von Art. 168 ZPO, der die zulässigen Beweismittel abschliessend aufzähle und nur Gerichtsgutachten, nicht aber Parteigutachten erfasse, hielt das Bundesgericht fest, dass im Zivilprozess ein Parteigutachten kein Beweismittel darstelle. Die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung nach BGE 125 V 351 gelte somit im Anwendungsbereich der ZPO nicht (zum Ganzen BGE 141 III 433 E. 2). Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf BGE 141 III 433 schlossen das Obergericht Zürich und das Handelsgericht Zürich in der Folge, dass Parteigutachten keine Beweismittel sind – unabhängig davon, ob sie einseitig von einer Partei oder gemeinsam von beiden Parteien in Auftrag gegeben wurden (Entscheid des Obergerichts Zürich NP 190018 vom 2. Dezember 2019 E. 3.5.2; Entscheid des Handelsgerichts Zürich HG 170120 vom 14. Februar 2022 E. 3.3). Im Jahr 2023 hielt das Bundesgericht in einem zivilrechtlichen Entscheid unzweideutig fest, dass auch ein gemeinsames Parteigutachten kein Beweismittel darstellt, sondern lediglich besonders substantiierte Parteibehauptungen enthält (BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 3.3.2 und 3.3.3). In Abweichung von der älteren Lehre und Rechtsprechung und der Auffassung des Zivilgerichts, aber im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, des Obergerichts Zürich und des Handelsgerichts Zürich kann ein gemeinsames Parteigutachten somit nicht einem Beweismittel und erst recht nicht einem Gerichtsgutachten gleichgestellt werden. Vielmehr enthält ein gemeinsames Parteigutachten blosse, wenn auch oft besonders substantiierte Parteibehauptungen. Demgemäss darf und muss das Gericht von den Aussagen eines gemeinsamen Parteigutachtens abweichen, wenn diese substantiiert bestritten wurden.

4.3

4.3.1   Die Versicherung beruft sich im Berufungsverfahren wie bereits im Zivilgerichtsverfahren auf den in E. 4.2.2 genannten Entscheid des Handelsgerichts Zürich vom 14. Februar 2022 (HG 170120). Gemäss diesem Entscheid gelte auch ein Parteigutachten, das von beiden Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben werde, als blosse Parteibehauptung. Das Zivilgericht führe unter Bezugnahme auf diesen Entscheid Folgendes aus: Obwohl die Parteien im vorliegenden Fall keine Vereinbarung über ein Schiedsgutachten geschlossen hätten (Art. 189 ZPO), lägen auch keine Hinweise vor, dass sich die Parteien explizit nicht an das Ergebnis des Gutachtens C____ hätten binden wollen. Das Zivilgericht schliesse aus diesem Umstand, dass der vorliegende Fall nicht mit dem Fall des Handelsgerichts zu vergleichen sei. Die Versicherung macht geltend, dass sie sich durch das gemeinsam eingeholte Gutachten C____ nicht habe binden wollen (Berufung, Rz 85–96).

Im vorliegenden Fall haben die Versicherung und der Geschädigte unbestrittenermassen gemeinsam bei den Kliniken C____ ein Gutachten in Auftrag gegeben. Das Gutachten C____ vom 29. August 2016 ist somit ein gemeinsam vereinbartes Gutachten. Die Auffassung der Versicherung, wonach das Gutachten C____ im Grundsatz blosse Parteibehauptungen enthält, ist somit zutreffend (vgl. oben E. 4.2). Damit steht auch fest, dass das Gutachten C____ nicht einem Gerichtsgutachten im Sinn von Art. 183–188 ZPO gleichgestellt werden kann (vgl. dagegen Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4). Zutreffend und unbestritten ist schliesslich, dass das Gutachten C____ kein Schiedsgutachten im Sinn von Art. 189 ZPO ist (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2 und 3.4).

4.3.2   Die Versicherung macht sodann geltend, dass die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ vom 12. März 2021 ebenfalls nicht den Rang eines Gerichtsgutachtens habe. Das Zivilgericht habe Dr. D____ nicht auf seine Wahrheitspflicht und Strafbarkeit eines falschen Gutachtens hingewiesen. Die 2-seitige Stellungnahme enthalte sodann keine vollständige Anamnese und keine eigene Beurteilung von D____. Zudem sei Dr. D____ vorbefasst, da er schon das Gutachten C____ verantwortet habe (Berufung, Rz 82–84, 270 und 271 sowie 366–368).

Die Auffassung der Versicherung ist im Ergebnis zutreffend. Die Versicherung verkennt mit ihren Ausführungen zwar, dass die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ vom 12. März 2021 die Beantwortung von Ergänzungsfragen zum Gegenstand hatte. Beim Beantworten von Ergänzungsfragen gelten nicht die gleichen Massstäbe wie bei der Erstattung des eigentlichen Gutachtens. Namentlich muss der Gutachter bei der Beantwortung der Ergänzungsfragen nicht nochmals eine vollständige Anamnese erheben und nicht nochmals eine eigene umfassende Beurteilung abgeben. Sodann ist die Vorbefassung bei der Beantwortung von Ergänzungsfragen systemimmanent: Ergänzungsfragen sind notwendigerweise dem ursprünglichen Gutachter – und nicht einem neuen Gutachter – zu unterbreiten und von diesem zu beantworten. Wie in E. 4.3.1 ausgeführt wurde, handelt es sich beim Gutachten C____ jedoch nicht um ein Gerichtsgutachten (oder gleichwertiges Gutachten), sondern um ein (gemeinsames) Parteigutachten. Die ergänzende Stellungnahme vom 12. März 2021 bezieht sich somit nicht auf ein Gerichtsgutachten (oder gleichwertiges Gutachten), sondern auf ein Parteigutachten. Es kann somit nicht als Ergänzung zu einem Gerichtsgutachten qualifiziert werden.

Die 2-seitige Stellungnahme vom 12. März 2021 kann aber auch nicht als selbständiges Gerichtsgutachten qualifiziert werden. Zwar wurde die ergänzende Stellungnahme vom Zivilgericht angeordnet. Sie enthält indessen weder eine umfassende Anamnese noch eine eingehende Beurteilung der Beschwerden des Geschädigten und der Unfallkausalität dieser Beschwerden. Zudem wies das Zivilgericht den Gutachter nicht auf seine Wahrheitspflicht und die Strafbarkeit eines falschen Zeugnisses hin. Die ergänzende Stellungnahme kann somit auch nicht als eigenständiges, umfassendes Gerichtsgutachten qualifiziert werden.

4.4      Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Zivilgericht das gemeinsam vereinbarte Parteigutachten C____ vom 29. August 2016 beim Beweiswert zu Unrecht einem Gerichtsgutachten gleichstellte. Vielmehr ist dieses im Einklang mit der jüngeren Rechtsprechung als Parteigutachten zu behandeln, das blosse, wenn auch möglicherweise besonders substantiierte Behauptungen enthält. Die Stellungnahme von Dr. D____ vom 12. März 2021 sodann stellt weder eine Ergänzung zu einem Gerichtsgutachten noch ein eigenständiges, umfassendes Gerichtsgutachten dar.

5.         Schlüssigkeit des Gutachtens C____ (Überblick)

5.1      Im Anschluss an die Frage des Beweiswerts des Gutachtens C____ (vgl. dazu oben E. 4) beschäftigte sich das Zivilgericht mit der Schlüssigkeit dieses Gutachtens, also im Kern mit der Frage, ob triftige Gründe vorliegen, die ein Abweichen vom Gutachten rechtfertigen. Es legte zunächst die Anforderungen dar, die an ein Gutachten im Rahmen der Beweiswürdigung zu stellen sind. Das Gutachten müsse im Wesentlichen vollständig, nachvollziehbar und schlüssig sein (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.1). Das Gutachten C____ stelle beim Geschädigten im Kern eine organisch bedingte Funktionsstörung und eine psychische Verhaltensstörung in Folge eines schweren Schädelhirntraumas am 18. April 1989 fest, dies mit/bei: (1) rechts frontales Epiduralhämatom, linksseitige Schädelfraktur, (2) leichte bis schwere neurokognitive Funktionsstörung, (3) psychische Störung, (4) ausgeprägte Antriebsminderung und Unselbständigkeit, (5) wiederkehrende, mehrfach dokumentierte depressive Symptome, (6) teilweise generalisierte Ängste, (7) Gehirnerschütterung mit Kieferprellung und Rissquetschwunde an Kinn und Hinterkopf im 2001 (wahrscheinlich ohne Auswirkung auf das aktuelle Zustandsbild und die Arbeitsfähigkeit), (8) Spannungskopfschmerzen (ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit). Aufgrund des aktuellen Zustandsbilds (neurokognitive Einschränkungen, Antriebslosigkeit und Unselbständigkeit) sei der Geschädigte ausserhalb einer geschützten Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig. In einer geschützten Tätigkeit sei er wahrscheinlich zu 50 % arbeitsfähig (E. 4.2).

Das Zivilgericht setzte sich in seinem Entscheid mit den Einwänden der Versicherung gegen diese gutachterliche Beurteilung auseinander, so in den folgenden Punkten: Fehlen einer Plausibilitäts- und Konsistenzprüfung im Gutachten (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3); Unvollständigkeit der medizinischen und der weiteren Unterlagen (E. 4.4); Vorwurf, der Geschädigte habe teilweise eine andere Person an die Begutachtungen geschickt (E. 4.5); Lücke in der Krankengeschichte (E. 4.6); Widersprüche zu anderen medizinischen Beurteilungen (E. 4.7 und 4.12); falsche Diagnosen zu den anfänglichen Verletzungen (E. 4.8); Vorbestehen einer Lernschwäche (E. 4.9); Aggravation (E. 4.10), Widersprüche und Unwahrheiten des Geschädigten (E. 4.11).

5.2      Wie in E. 4 dargelegt wurde, haben einseitige oder vereinbarte Parteigutachten im Zivilprozess nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Parteibehauptungen, die in einem Parteigutachten enthalten sind, sind meist besonders substantiiert. Entsprechend ist die Gegenpartei gehalten zu substantiieren, welche einzelne Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1; BGE 141 III 433 E. 2.6).

Unabhängig vom grundsätzlichen Beweiswert eines Gutachtens ist bei der Würdigung des Gutachtens zu prüfen, ob es für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geltend gemachten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wurde, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a). Das Gutachten muss mit anderen Worten vollständig, nachvollziehbar und schlüssig sein. Vollständigkeit bedeutet, dass das Gutachten die gestellten Fragen vollständig beantwortet, die verwendeten Akten und weiteren Quellen angibt und die durchgeführten Beweiserhebungen und die beigezogenen Hilfspersonen offenlegt. Die Darlegung der Grundlagen und Befunde sowie die daraus gezogenen Schlussfolgerungen müssen ebenfalls vollständig sein. Gibt es zu einer Frage verschiedene Fachmeinungen, sind diese anzugeben. Nachvollziehbarkeit des Gutachtens bedeutet, dass es präzis, verständlich und widerspruchsfrei ist. Es muss erkennbar sein, von welchen Grundlagen der Gutachter ausgegangen ist und aus welchen Quellen er diese ermittelt hat. Die Quellen müssen den einzelnen Ausführungen eindeutig zugeordnet sein. Es muss klar hervorgehen, auf welchem Weg der Gutachter seine Befunde ermittelt und seine Schlussfolgerungen gezogen hat. Das Gutachten sollte aus sich selbst heraus verständlich und widerspruchsfrei sein. Schliesslich zur Schlüssigkeit: Die Schlussfolgerungen des Gutachters müssen nach den Gesetzen der Logik überzeugend und widerspruchsfrei nachvollzogen werden können. Jeder Widerspruch zwischen den vom Gutachter erörterten Grundlagen und Befunden zu den von ihm selbst gezogenen Schlussfolgerungen weckt Zweifel an deren Richtigkeit. Ebenso können Widersprüche zum wissenschaftlichen Schrifttum oder zu den von anderen Fachleuten in einer entscheidwesentlichen Sachfrage vertretenen wissenschaftlichen Auffassungen ernsthaf­te Zweifel an der Schlüssigkeit des Gutachtens begründen (vgl. zum Ganzen Dol­ge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 183 ZPO N 11–13; vgl. zum Ganzen auch Rüetschi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 183 ZPO N 40; Zivilgerichtsentscheid, E. 4.1).

5.3      In der Berufung hält die Versicherung an ihren vor Zivilgericht vorgetragenen Einwänden (vgl. oben E. 5.1) weitgehend fest, so in folgenden Punkten:

-     Plausibilitätsund Konsistenzprüfung (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3),

-     Vollständigkeit der medizinischen und weiteren Unterlagen (E. 4.4),

-     Lücke in der Krankengeschichte (E. 4.6),

-     anfängliche Verletzungen (E. 4.8),

-     vorbestehende Lernschwäche (E. 4.9)

-     Aggravation (E. 4.10),

-     Widersprüche und Unwahrheiten des Geschädigten (E. 4.11).

Nicht mehr thematisiert werden in der Berufung dagegen der Vorwurf, der Geschädigte habe teilweise eine andere Person an die Begutachtungen geschickt (E. 4.5), und die Widersprüche zu anderen medizinischen Beurteilungen (E. 4.7 und 4.12). In Bezug auf die Einwände, welche die Versicherung bereits vor Zivilgericht vorgetragen hat (vgl. Zivilgerichtentscheid, E. 4.3, 4.4, 4.6 und 4.8–4.11) und an welchen sie in der Berufung festhält, ist nach dem Gesagten nicht mehr zu prüfen, ob triftige Gründe für ein Abweichen vom Gutachten C____ vorliegen. Vielmehr ist eine zweistufige Prüfung vorzunehmen: Zunächst ist zu fragen, ob die Versicherung die Tatsachenbehauptungen des Gutachtens C____ in den von der Versicherung kritisierten Punkten bereits vor Zivilgericht substantiiert bestritten hat. Wird diese Frage bejaht, kann auf die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Gutachtens nicht abgestellt werden (vgl. oben E. 4.2). Wird die Frage dagegen verneint – fehlt es also an einer substantiierten Bestreitung – oder wird die Frage offen gelassen, ist sodann zu fragen, ob die Tatsachenbehauptungen des Gutachtens C____ in den von der Versicherung kritisierten Punkten schlüssig sind (vgl. dazu oben E. 5.2).

6.         Plausibilitätsprüfung und Konsistenzprüfung

6.1      Das Zivilgericht nahm zum Einwand der Versicherung Stellung, dass im Gutachten C____ eine Plausibilitäts- und Konsistenzprüfung fehle. Die Notwendigkeit einer solchen Prüfung ergebe sich zunächst aus den Begutachtungsleitlinien Versicherungsmedizin von Juli 2020. Das Zivilgericht hielt dazu fest, dass diese Leitlinien erst im 2020 verfasst worden seien – und damit erst nach der Erstellung des Gutachtens C____. Sie seien damit nicht geeignet, ein zuvor erstelltes Gutachten zu entkräften (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3). Sodann führte das Zivilgericht aus, das Bundesgericht habe die von der Versicherung geforderte Plausibilitäts- und Konsistenzprüfung im Sozialversicherungsrecht im 2015 bei somatoformen Schmerzstörungen eingeführt (BGE 141 V 281) und im 2017 auf alle psychischen Krankheiten ausgedehnt (BGE 143 V 418). Die Begutachtungsleitlinien der medizinischen Fachgesellschaften gälten als Standard für eine sachgerechte und rechtsgleiche versicherungspsychiatrische Begutachtung. Sie seien als Empfehlungen zu verstehen, von denen im begründeten Einzelfall abgewichen werden könne. Ein Gutachten verliere gemäss Bundesgericht nicht automatisch seine Beweiskraft, wenn es sich nicht an die Begutachtungsleitlinien anlehne. Somit könne auch die erst kurz vor Fertigstellung des Gutachtens C____ geänderte sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung die Beweiskraft des Gutachtens nicht erschüttern (E. 4.3.1).

Zur Plausibilitätsprüfung hielt das Zivilgericht fest, dass gemäss Bundesgericht sowohl bei Beschwerden mit objektivierbarer Ursache als auch bei Beschwerden mit unklarer Ursache eine sorgfältige Plausibilitätsprüfung der geklagten Funktionseinschränkungen vorzunehmen sei. Dies verlange eine nachvollziehbare ärztliche Beurteilung der Auswirkungen der Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit. Gerade bei unklaren Beschwerdebildern könnten Abklärungs- und Beweisschwierigkeiten die Berücksichtigung weiterer Lebensbereiche erfordern (Freizeitverhalten, familiäres Engagement), wobei auch fremdanamnestische Angaben zu berücksichtigen seien. Genau dies hätten die Gutachter getan, indem sie weitere Informationen zum Freizeitverhalten (Fussball, Musik), zu den Familienverhältnissen und zur Handynutzung des Geschädigten erhoben hätten – und zwar beim Geschädigten und bei seinem Bruder. Die Gutachter hätten somit die Angaben des Geschädigten überprüft, wenn auch nicht unter dem Begriff der Plausibilitätsprüfung (E. 4.3.2).

Zur Konsistenzprüfung schliesslich hielt das Zivilgericht fest, diese diene in erster Linie dazu, die medizinisch abgeleitete Arbeitsunfähigkeit zu kontrollieren. Diese Prüfung sei von den Rechtsanwendern und nicht von den Gutachtern vorzunehmen. Im Übrigen bejahe Dr. D____ die Frage, ob die kognitiven Leistungen des Geschädigten und das bei der Begutachtung beobachtete Verhalten konsistent seien. Damit habe er auch eine Konsistenzprüfung vorgenommen (E. 4.3.3).

6.2      Die Versicherung kritisiert in der Berufung zunächst allgemein, dass im Gutachten C____ eine Plausibilitäts- und Konsistenzprüfung komplett fehle (Berufung, Rz 48–51). Sie führt aus, dass BGE 141 V 281 (der am 3. Juni 2015 gefällt wurde) und drei verschiedene Qualitätsleitlinien für psychiatrische Gutachten von 2004, 2012 und 2016 in zeitlicher Hinsicht für das vorliegende Gutachten C____ massgebend seien. Die Qualitätsleitlinien sähen ausdrücklich vor, dass im Gutachten auf Widersprüche, deren Abklärung nicht gelungen sei, hingewiesen werden müsse (Rz 428–441). Konkret kritisiert die Versicherung zum einen, die Gutachter der Kliniken C____ hätten von den Aktivitäten des Geschädigten als Fussballspieler nicht gewusst. Zum anderen habe der Untersuchungsbericht des Psychiaters H____ zuhanden der IV-Stelle Inkonsistenzen und eine mögliche Aggravation festgestellt (Berufung, Rz 442–446 mit Verweis auf Klageantwort, Rz 190–194).

6.3      Die Versicherung bestritt vor Zivilgericht erst nach Durchführung des doppelten Schriftenwechsels, dass im Gutachten C____ eine eingehende Plausibilitäts- und Konsistenzprüfung komplett fehle (Berufung, Rz 428 mit Verweis auf das Verhandlungsprotokoll vom 6. Juli 2022, S. 3). Mit anderen Worten: Es fehlt zunächst an einer rechtzeitigen substantiierten Bestreitung der Versicherung, dass im Gutachten eine eingehende Plausibilitätsund Konsistenzprüfung vorliege. In einem Teilbereich der Frage der Konsistenzprüfung liegt allerdings eine rechtzeitige und substantiierte Bestreitung vor. Die Versicherung macht zu Recht geltend, dass sie sich bereits vor Zivilgericht auf den Untersuchungsbericht des Psychiaters H____ zuhanden der IV-Stelle berufen habe, um die Konsistenz der Beschwerden des Geschädigten in Frage zu stellen. Der Untersuchungsbericht – so die Versicherung vor Zivilgericht – stelle Diskrepanzen fest im Verhalten des Geschädigten in der ärztlichen Untersuchungssituation gegenüber unbeobachteten Momenten oder Interaktionen mit Familienmitgliedern, die für nicht authentische Beschwerden sprächen; zudem sei H____ auch aufgefallen, dass der Geschädigte einfache Aufforderungen auf Deutsch ohne Probleme verstanden habe, die Fragen aber nur in Sätzen mit ein bis zwei Worten beantwortet habe (Berufung, Rz 443–446 mit Verweis auf Klageantwort, Rz 190–194). Mit diesen Ausführungen in der Klageantwort wurde die Tatsachenbehauptung im Gutachten C____, die Beschwerden des Geschädigten seien konsistent, substantiiert bestritten. Wurde diese gutachterliche Tatsachenbehauptung aber substantiiert bestritten, kann auf diese nicht abgestellt werden. Es muss deshalb auch nicht geprüft werden, ob die gutachterliche Tatsachenbehauptung schlüssig ist oder schlüssiger als die Tatsachenbehauptung des Psychiaters H____.

7.         Vollständigkeit der Unterlagen

7.1      Das Zivilgericht nahm in seinem Entscheid zum weiteren Einwand der Versicherung Stellung, den Gutachtern der Kliniken C____ hätten verschiedene unfallnahe und weniger unfallnahe Unterlagen zur Krankengeschichte des Geschädigten gefehlt. Das Zivilgericht führte aus, es habe mit Schreiben vom 6. Oktober 2020 die zahlreichen im erstinstanzlichen Verfahren neu eingebrachten medizinischen Berichte Dr. D____ vorgelegt und dieser habe diese Berichte in seiner ergänzenden Stellungnahme gewürdigt. Der Einwand der Versicherung verfange somit nicht mehr. Aus den Krankenakten, die das UKBB eingereicht habe, gehe klar hervor, dass der Geschädigte unmittelbar nach dem Unfall vom 18. April 1989 unter anderem an Kopf- und Augenschmerzen, Müdigkeit, Erbrechen und später an Drehschwindel, Sehstörungen und akustischen Wahrnehmungsstörungen gelitten habe. In diesen Berichten habe Dr. I____ bereits rund ein Jahr nach dem Unfall Zeichen eines psychoorganischen Syndroms mit Konzentrationsproblemen und herabgesetzter Frustrationstoleranz festgehalten (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.4.1).

7.2      Die Versicherung macht in der Berufung geltend, den Gutachtern C____ hätten folgende Unterlagen nicht zur Verfügung gestanden: Schulzeugnisse des Geschädigten, Arbeitszeugnisse und weitere Unterlagen zu den Erwerbstätigkeiten des Geschädigten und Unterlagen zu seinen Freizeitaktivitäten. Mit ihrer Eingabe vom 2. März 2020 habe sie im zivilgerichtlichen Verfahren beantragt, dass diese Unterlagen den Gutachtern zur Kenntnis zu bringen seien. Diesen Antrag habe das Zivilgericht mit Verfügung vom 10. Juni 2020 abgewiesen (Berufung, Rz 127–130, 140, 141, 407 und 408).

7.3      Dieser Einwand der Versicherung betrifft nicht die Frage der substantiierten Bestreitung der im Gutachten C____ enthaltenen Tatsachenbehauptungen, sondern die Schlüssigkeit dieser Behauptungen.

Zum Nichtvorliegen der Schulzeugnisse des Geschädigten hielt Dr. D____ im Gutachten C____ fest, dass «leider» keine Zeugnisse vorlägen (Gutachten C____, S. 22). Das Zivilgericht erwog in diesem Zusammenhang, dass sich die Leistungs­-probleme in der Schule bereits aus den medizinischen Unterlagen ergäben, die Dr. D____ vorgelegen hätten. Aufgrund einer eingehenden Würdigung der Schulzeugnisse des Geschädigten hielt das Zivilgericht fest, dass die Schulzeugnisse der Sachverhaltsannahme von Dr. D____ nicht widersprächen und deshalb darauf verzichtet worden sei, sie ihm im Rahmen der ergänzenden Stellungnahme vom 12. März 2021 vorzulegen (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.9.2). Die Schulzeugnisse des Geschädigten vor und nach seinem Unfall, auf welche sich die Versicherung beruft (Berufung, Rz 407 mit Verweis auf die Klageantwortbeilagen 12–22) sind Unterlagen, die für die gutachterliche Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Geschädigten vor und nach dem Unfall von wesentlicher Bedeutung sind. Der Umstand, dass die Schulzeugnisse Dr. D____ nicht vorlagen, wird von diesem denn auch bedauert («leider»). Dieser Umstand kann nicht dadurch gleichsam korrigiert werden, dass die Schulzeugnisse dem Zivilgericht vorlagen und von diesem eingehend gewürdigt wurden. Die zivilgerichtliche Würdigung dieser wesentlichen Unterlagen vermag die gutachterliche Würdigung dieser Unterlagen nicht zu ersetzen. Insofern basiert das Gutachten C____ auf unvollständigen Akten und erscheint als nicht schlüssig.

Zum Nichtvorlegen der Arbeitszeugnisse und weiterer Unterlagen zu den Erwerbstätigkeiten des Geschädigten hielt das Zivilgericht fest, der Gutachter habe gewusst, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Begutachtung in einer Shisha-Bar und zuvor bei einem Verwandten in einer Reinigungsfirma gearbeitet habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.4.2 erster Abschnitt). Die Arbeitszeugnisse und die weiteren Unterlagen zu den Erwerbstätigkeiten, auf die sich die Versicherung beruft (Berufung, Rz 407 mit Verweis auf die Klageantwortbeilagen 24–32, 98 und 101), betreffen die Jahre 1996 bis 2001 sowie die Jahre 2012 und 2013. Auch sie sind für die gutachterliche Beurteilung der Leistungsfähigkeit von Bedeutung. Der Umstand, dass diese Unterlagen aus den Jahren 1996 bis 2001 sowie 2012 und 2013 den Gutachtern der Kliniken C____ nicht vorlagen, wird nicht dadurch belanglos, dass sie Kenntnis davon hatten, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Begutachtung im 2016 in einer Shisha-Bar und zuvor in einer Reinigungsfirma arbeitete. Das Gutachten C____ basiert auch in diesem Punkt auf unvollständigen Akten und erscheint als nicht schlüssig.

Zum Nichtvorlegen der Unterlagen zu den Freizeitaktivitäten des Geschädigten (Fussball und Aktivitäten auf Youtube und myspace) hielt das Zivilgericht fest, dass die genannten Aktivitäten an den gutachterlichen Einschätzungen nichts änderten. Es sei nachweislich falsch, dass die Gutachter von den Aktivitäten des Geschädigten als Fussballer nicht gewusst hätten. Sodann führe die Versicherung selber aus, dass die Shows offensichtlich von Freunden und Verwandten des Geschädigten finanziert worden seien. Aus dem Gutachten gehe klar hervor, dass der Geschädigte in der Lage sei, Freizeitaktivitäten nachzugehen, und dass er in der Familie gut funktioniere (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.4.2 erster und zweiter Abschnitt). Es ist fraglich, ob die genannten Unterlagen für die gutachterliche Beurteilung von entscheidender Bedeutung sind. Die Frage kann an dieser Stelle offen gelassen werden, da mit den Schulzeugnissen, den Arbeitszeugnissen und weiteren Unterlagen zur Erwerbstätigkeit des Geschädigten bedeutsame Unterlagen den Gutachtern C____ nicht zur Verfügung standen. Das Nichtvorlegen dieser Unterlagen ist geeignet, die Schlüssigkeit des Gutachtens C____ in Frage zu stellen.

8.         Lücke in der Krankengeschichte

8.1      Das Zivilgericht setzte sich in seinem Entscheid auch mit der Kritik der Versicherung auseinander, das Gutachten C____ äussere sich nicht zur Lücke von 14 Jahren in der Krankengeschichte beziehungsweise zu den fehlenden Brückensymptomen (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.6).

8.2      Im Zusammenhang mit der behaupteten Lücke in der Krankengeschichte befasste sich das Zivilgericht mit dem Einwand der Versicherung, dass gemäss dem Aktengutachten von Dr. J____ vom 8. Juni 2018 in der Schulzeit keine psychische Störung dokumentiert sei; eine substantielle psychoreaktive Störung hätte sich gemäss Dr. J____ aber bereits gravierend im Schulalter zeigen müssen – und nicht erst nach 15 Jahren. Eine derart lange Latenzzeit spreche klar gegen einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem leichten Schädelhirntrauma vom 18. April 1989 und einer allfälligen psychoreaktiven Störung. Das Zivilgericht hielt zu diesem Einwand fest, dass (erst) nach dem Aktengutachten von Dr. J____ die Akten des UKBB eingeholt worden seien, aus welchen sich die nach dem Unfall vom 18. April 1989 bestehenden Beschwerden des Geschädigten klar ergäben, insbesondere aus zwei Dokumenten von Dr. I____, in welchen dieser Zeichen eines psychoorganischen Syndroms festhalte (Bericht von Dr. I____ vom 19. April 1990) und auf eine unfallkausale, schwerwiegende funktionelle Beeinträchtigung des Zentralnervensystems hinweise (Schreiben von Dr. I____ vom 25. September 2003). Zudem sei – so das Zivilgericht – erstellt, dass sich der Geschädigte unmittelbar nach dem Unfall in der Schule verschlechtert habe und sodann eine Klasse habe repetieren müssen (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.6.2).

Die Versicherung wendet in ihrer Berufung weiterhin ein, Dr. J____ gehe in einem Aktengutachten von der zutreffenden Annahme aus, dass bis ins Jahr 2003 keine schwerergradigen kognitiven Störungen dokumentiert seien, was angesichts des erfolgreichen Schulabschlusses und der teilweise längerfristigen Arbeitstätigkeiten des Geschädigten im Widerspruch stehe zur angenommenen Unfallkausalität des später geklagten Störungsbilds (Berufung, Rz 307 mit Verweis auf die erstinstanzliche Duplik, Rz 23 und Klageantwortbeilage 109). In ihrer Duplik hatte die Versicherung vor Zivilgericht Folgendes geltend gemacht: Hätte der Geschädigte als Folge des Unfalls vom 18. April 1989 tatsächlich an den behaupteten schweren kognitiven Einschränkungen gelitten, wären diese in den medizinischen Unterlagen zum späteren Unfall vom 19. Mai 2001 dokumentiert worden; darauf weise Dr. J____ in seinem Aktengutachten hin. Derartige Beschwerden würden von den behandelnden Ärzten und dem medizinischen Personal nicht einfach so übersehen (erstinstanzliche Duplik, Rz 23; vgl. auch Klageantwort, Rz 251–255).

Mit ihren Ausführungen in der Klageantwort (Rz 251–255) und der Duplik (Rz 23) bestritt die Versicherung vor Zivilgericht substantiiert, dass nach dem Unfall von 2001 schwere kognitive Einschränkungen in den medizinischen Unterlagen dokumentiert seien. Den Gutachtern C____ lag der Arztbericht des Kantonsspitals vom 5. Juni 2001 vor, der nach dem Unfall des Geschädigten vom 19. Mai 2001 erstellt wurde und keine neurologischen Auffälligkeiten festhält (Gutachten C____, S. 4). Dr. D____ äussert sich nun in seiner ergänzenden Stellungnahme nicht zum auf Dr. J____ gestützten Einwand, dass die behaupteten schweren kognitiven Einschränkungen nach dem Unfall von 1989 in den medizinischen Unterlagen nach dem Unfall von 2001 dokumentiert worden wären, wenn sie denn vorgelegen hätten. In diesem Punkt liegt eine substantiierte Bestreitung der gutachterlichen Ausführungen vor beziehungsweise erscheinen diese nicht als vollständig schlüssig.

8.3      Im Zusammenhang mit der behaupteten Lücke in der Krankengeschichte befasste sich das Zivilgericht auch mit dem Stellenwert der Untersuchungen des Neuropädiaters Dr. I____ ([...]) für die Jahre 1990 bis 2001 und darüber hinaus (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.6.1) und dem Formular «Patienten-Nachkontrolle: 10 Jahre nach Schädelhirntrauma» des Hausarztes Dr. K____ von 1999, das eine vollständige Erholung und Beschwerdefreiheit bestätige (E. 4.6.3). Auch diese Erwägungen werden von der Versicherung kritisiert (Berufung, Rz 97–105, 273–333 und 384–392 [zu E. 4.6.1] und Rz 334–346 [zu E. 4.6.3]). Ob diese Kritik berechtigt ist, kann offen bleiben, da auf das Gutachten C____ zufolge substantiierter Bestreitungen oder mangels Schlüssigkeit in mehreren anderen Punkten nicht abgestellt werden kann.

9.         Anfängliche Verletzungen

9.1      Das Zivilgericht setzte sich sodann mit dem Einwand der Versicherung auseinander, die Befunde der Gutachter zu den anfänglichen Verletzungen des Geschädigten nach dem Unfall vom 18. April 1989 seien falsch (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8).

9.2      In diesem Zusammenhang brachte die Versicherung vor Zivilgericht vor, die im Gutachten C____ gestellte Diagnose «Schädelfraktur parietal links» sei falsch, da sie den unfallnahen CT-Befunden vom 18. April, 26. April und 3. Mai 1989 widerspreche. Eine Schädelfraktur wäre ohne Weiteres in den zahlreichen CT-Untersuchungen objektiviert worden, wenn sie denn vorgelegen hätte. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Der Geschädigte dagegen – so das Zivilgericht – verweise auf den Austrittsbericht des Kinderspitals vom 8. Mai 1989, in welchem unter anderem auch eine «Schädelfraktur parietal links» diagnostiziert werde. Das Zivilgericht hielt fest, dass im Gutachten C____ auf die Widersprüche in den Akten hingewiesen werde. Im Bericht des Kinderspitals vom 8. Mai 1989 werde diese Fraktur mehrfach genannt, im Bericht der chirurgischen Intensivstation vom 20. April 1989 stehe bezüglich CT-Befund «ohne Frakturnachweis». Es sei – so das Zivilgericht – somit anzunehmen, dass für die Gutachter nicht entscheidend gewesen sei, ob nun eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder nicht, und dass die Beurteilung nicht anders ausgefallen wäre, wenn keine Schädelfraktur diagnostiziert worden wäre. Die Versicherung beweise denn auch nicht, dass die Diagnose einer Schädelfraktur Auswirkungen auf die Beurteilung der medizinischen Situation des Geschädigten habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.1).

Die Versicherung wendet dagegen ein, die Frage, ob der Geschädigte eine Schädelfraktur erlitten habe, sei für die Beurteilung der Heftigkeit des Kopfaufpralls von Bedeutung. Die Heftigkeit des Kopfaufpralls sei ein Aspekt, der in die Beurteilung der Schwere eines Schädelhirntraumas einfliesse. Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts sei es für die Gutachter nicht «nicht entscheidend» gewesen, ob eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder nicht. Das Gutachten C____ gehe vielmehr ausdrücklich davon aus, dass der Geschädigte eine Schädelfraktur erlitten habe und diese Dia­gnose computertomographisch gesichert sei. Diese Annahme sei falsch, werde aber von den Gutachtern zur Begründung eines schweren Schädelhirntraumas und auch der Unfallkausalität herangezogen. Die zivilgerichtliche Auffassung sei somit falsch, dass für die Gutachter nicht entscheidend gewesen sei, ob nun eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder nicht (Berufung, Rz 235–245).

Die Gutachter der Kliniken C____ führen in der Beurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen Unfall und aktuellem Zustandsbild aus, der Verkehrsunfall vom 18. April 1989 habe zu einer Schädelfraktur parietal links, einem links frontalen Epiduralhämatom und einem Monokelhämatom links geführt. Diese Befunde entsprächen einer schweren Schädelverletzung. «Diese computertomographisch gesicherten, unfallbedingten Dia­gnosen» seien mit einer substantiellen Hirnverletzung vereinbar (Gutachten C____, S. 21). Die Versicherung macht mit anderen Worten zu Recht geltend, dass das Gutachten C____ eine Schädelfraktur bejaht, die computertomographisch nachgewiesen sei. Die Annahme, dass die Schädelfraktur computertomographisch nachgewiesen sei, ist aufgrund der vorliegenden Computertomographien vom 18. April, 20. April, 26. April und 3. Mai 1989 (Klageantwortbeilagen 4, 5, 9 und 10) aber tatsächlich nicht nachvollziehbar. Das Gutachten C____ erscheint deshalb in diesem Punkt als substantiiert bestritten beziehungsweise als nicht schlüssig. Die gutachterliche Annahme, dass die Schädelfraktur parietal links computertomographisch gesichert sei, lässt sich aufgrund der vorliegenden Computertomographien nicht mehr herleiten.

9.3      Im Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen des Geschädigten kritisierte die Versicherung vor Zivilgericht sodann, die im Gutachten C____ gestellte weitere Diagnose eines Epiduralhämatoms (Blutung zwischen Schädelknochen und harter Hirnhaut) sei ebenfalls falsch, da sie den unfallnahen CT-Befunden vom 18. April, 26. April und 3. Mai 1989 widerspreche. Die CT-Untersuchungen zeigten lediglich ein subdurales Hämatom links fronto-parietal (Subduralhämatom oder Blutung zwischen zwei Hirnhäuten). Das Zivilgericht führte dazu aus, dass Dr. D____ im Gutachten C____ auf diesen Widerspruch in den Akten hinweise. Zur Bildgebung halte er fest, der Verkehrsunfall habe zu einer Schädelfraktur parietal links, einem links frontalen Epiduralhämatom und zu einem Monokelhämatom links geführt. Diese Befunde entsprächen – so Dr. D____ – einer schweren Schädelverletzung. Diese computertomographisch gesicherten, unfallbedingten Diagnosen seien mit einer substantiellen Hirnverletzung vereinbar, auch wenn eine solche in der aktuellen Bildgebung (Schädel-CT) nicht nachgewiesen sei. Dies sei auch nicht überraschend, da unfallbedingte Verletzungen im Hirn im Sinn von Shearing injuries und Mikroblutungen in der CT-Bildgebung, wie sie nach dem Unfall durchgeführt worden sei, meist nicht darstellbar seien. Somit sprächen die anfängliche Bildgebung, der klinische Befund bei Spitalentlassung und die Eigen- und Fremdanamnese in der Summe dafür, dass es durch den Unfall zu einer relevanten Verletzung des Hirngewebes gekommen sei mit der Folge von organisch bedingten neurokognitiven und psychischen Funktionsstörungen. Gestützt auf die Ausführungen des Geschädigten und den Aufsatz von Jenzer/Haller/ Landis/Steinegger, Schweres Schädel-Hirn-Trauma im frühen Kindesalter: Schadenerledigung zum Nulltarif?, in: HAVE 1/2018, S. 3 ff.) hielt das Zivilgericht fest, es sei nicht entscheidend, ob ein Epiduralhämatom oder (bloss) ein Subduralhämatom vorgelegen habe; vielmehr sei die Beurteilung des aktuellen Gesamtbilds massgebend. Unbestritten seien die Hirnverletzungen im vorliegenden Fall mittels CT objektivierbar gewesen. Selbst wenn es sich «nur» um ein Subduralhämatom gehandelt hätte (wie die Versicherung behaupte), sei eine erhebliche Hirnschädigung nachgewiesen. Die Gutachter der Kliniken C____ hätten die gesamte klinische Symptomatik analysiert und seien danach aufgrund einer umfassenden Analyse des klinischen Verlaufs zum überzeugenden Schluss gekommen, dass ein schweres Schädelhirntrauma mit Invaliditätsfolge vorliege (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.2).

Die Versicherung hält in der Berufung daran fest, dass die Diagnose eines Epiduralhämatoms nicht ausreichend bewiesen sei. Die unfallnahen CT-Befunde vom 18. April, 26. April und 3. Mai 1989 belegten nur ein kleines Suduralhämatom. Dokumentiert sei, dass die kleine Hirnblutung keiner Behandlung bedurfte und sich innert kurzer Zeit zurückgebildet habe. Dr. D____ nehme in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 12. März 2021 zu diesen unfallnahen CT-Befunden nicht Stellung und würdige sie auch nicht (Berufung, Rz 246–254).

Die Versicherung macht zu Recht geltend, dass Dr. D____ sich nicht zu den unfallnahen CT-Befunden äussert, die Aufschluss über die Diagnose eines Epiduralhämatoms oder eines Subduralhämatoms geben könnten. Unzutreffend ist der diesbezügliche Einwand des Geschädigten, die Versicherung wiederhole im Berufungsverfahren die vor Zivilgericht vorgetragenen Thesen, die er bereits vor Zivilgericht widerlegt habe (Berufungsantwort, Rz 120 und 121 mit Verweis auf die erstinstanzliche Replik, Rz 34 ff.). An der von ihm bezeichneten Stelle (erstinstanzliche Replik, Rz 34 ff.) äusserte sich der Geschädigte nicht zur Diagnose eines Epidural- oder Subduralhämatoms, sondern zum Glasgow Coma Score (vgl. dazu unten E. 9.5). Mit anderen Worten: Die These der Versicherung zum fehlenden Nachweis eines Epiduralhämatoms wurde vor Zivilgericht nicht bereits widerlegt. Im Einklang mit der Versicherung ist festzuhalten, dass das Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ sich nicht zu den unfallnahen CT-Befunden äussern, welche die Diagnose eines Epiduralhämatoms oder eines Subduralhämatoms erhärten könnten. Die gutachterlichen Tatsachenbehauptungen erscheinen in diesem Punkt als substantiiert bestritten oder als nicht schlüssig.

9.4      Im Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen kritisierte die Versicherung vor Zivilgericht im Weiteren, die im Gutachten C____ gestellte Diagnose einer leichten bis schweren neurokognitiven Funktionsstörung basiere auf der falschen Annahme, dass der Geschädigte nach dem Unfall einen Monat im Koma gelegen habe. Das Zivilgericht führte dazu aus, die Gutachter hätten korrekterweise angenommen, dass für eine gewisse Zeit eine Bewusstseinseinschränkung bestanden habe (der Geschädigte sei auf der Unfallstelle nicht ansprechbar, jedoch nicht wochenlang komatös gewesen). Die Versicherung anerkenne in der Duplik, dass im Gutachten von Dr. D____ auf eine bloss leichte Bewusstseinsstörung hingewiesen werde. Die Kritik der Versicherung verfange somit nicht (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.3).

Die Versicherung macht in der Berufung geltend, sie habe bereits vor Zivilgericht darauf hingewiesen, dass auch die Frage der Amnesie (Gedächtnislücke) bei der Beurteilung der Schwere des Schädelhirntraumas eine Rolle spiele. Ein schweres Schädelhirntrauma setze sodann nicht nur eine Amnesie voraus, sondern auch eine längere Bewusstlosigkeit von über 24 Stunden (gemäss Klageantwortbeilage 8) oder über 60 Minuten (gemäss Duplikbeilage 7). In den echtzeitlichen Arztberichten seien nun weder eine Amnesie noch eine Bewusstlosigkeit dokumentiert (Berufung, Rz 230–234). Die Versicherung legt in der Berufung zunächst nicht dar, dass und an welcher Stelle die Gutachter der Kliniken C____ oder das Zivilgericht zu Unrecht eine Amnesie oder eine Bewusstlosigkeit (schwere Bewusstseinsstörung) angenommen hätten. Das ist prozessual ungenügend (zur Begründungspflicht der Berufungsklägerin vgl. BGE 138 III 375 E. 4.3.1; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass die Gutachter oder das Zivilgericht von einer solchen Annahme ausgingen. Sodann legt die Versicherung auch nicht dar, inwiefern die Frage der Amnesie bei der Beurteilung der Schwere eines Schädelhirntraumas eine Rolle spielt (vgl. Berufung, Rz 230–233). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Einwände der Versicherung zum Vorliegen und zur Bedeutung einer Amnesie und einer Bewusstlosigkeit unbegründet sind.

9.5      Im Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen waren sich die Parteien vor Zivilgericht uneinig über den in den Akten dokumentierten Glasgow Coma Score (GCS). Der Bericht der chirurgischen Abteilung für Intensivmedizin am Kantonsspital Basel vom 20. April 1989 – so das Zivilgericht – attestiere einen GCS von 14 von 15 Punkten (was nahezu dem Normalwert entspricht). Dabei sei unklar, ob es sich um den initialen (also unmittelbar nach dem Unfall vom 18. April 1989 erhobenen) GCS handle oder um den am 20. April 1989 erhobenen GCS. Das Zivilgericht hielt dazu fest, dem Bericht sei nicht zu entnehmen, in welchem Zeitpunkt der GCS erhoben worden sei. Es gelinge der Versicherung somit nicht nachzuweisen, dass dieser anfänglich bei 14 von 15 Punkten gelegen habe. Damit sei auch ihre Schlussfolgerung nicht belegt, dass der Geschädigte keine schwere Hirnverletzung erlitten habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.5).

Die Versicherung kritisiert in der Berufung zum einen die zivilgerichtliche Beweiswürdigung. Im Bericht des Kantonsspitals Basel vom 20. April 1989 werde im Anschluss an den Hinweis, dass der Geschädigte am Unfalltag drei Stunden nach dem Spitaleintritt habe extubiert werden können, festgehalten, dass er einen Score von 14 von 15 Punkten erreicht habe und keine neurologischen Ausfälle zu verzeichnen seien. Der Bericht sei so zu verstehen, dass er den anfänglichen GCS vom Unfalltag wiedergebe. Die Annahme sei lebensfremd, dass der unfallnahe Bericht vom 20. April 1989 nicht den wichtigen anfänglichen GCS dokumentiere, sondern denjenigen vom 20. April 1989. Zum anderen kritisiert die Versicherung die zivilgerichtliche Beweislastverteilung: Für den Fall, dass der Bericht vom 20. April 1989 nicht den anfänglichen GCS dokumentiere, habe das Zivilgericht zu Unrecht die Beweislast ihr auferlegt. Beweisbelastet für einen GCS von höchstens 8 von 15 Punkten, der die Diagnose eines schweren Schädelhirntraumas erlaube, sei vielmehr der Geschädigte (Berufung, Rz 223–229).

Der Glasgow Coma Score (GCS) lässt eine grobe Abschätzung des Schweregrads eines Schädelhirntraumas zu: Ein Score von 13 bis 15 Punkten deutet auf ein leichtes Schädelhirntrauma hin, ein Score von 9 bis 12 Punkten auf ein mittelschweres Trauma und ein Score von 3 bis 8 Punkten auf ein schweres Trauma (vgl. DocCheck Flexikon zum Glasgow Coma Score [Klageantwortbeilage 6], S. 3). Darüber sind sich die Parteien einig (Klageantwort, Rz 44–47; erstinstanzliche Replik, Rz 34–37). Aus dem Bericht des Kantonsspitals Basel vom 20. April 1989 (Klageantwortbeilage 5) wird nicht restlos klar, ob der Score von 14 Punkten (Indiz für ein leichtes Schädelhirntrauma) den Zustand kurz nach dem Unfall vom 18. April 1989 wiedergibt. Dafür spricht zunächst der Umstand, dass die Feststellung eines Scores von 14 Punkten unmittelbar an folgenden Satz anschliesst: «3 Stunden nach Eintritt konnte das Kind extubiert werden». Der Score von 14 Punkten wird also im unmittelbaren Zusammenhang damit erwähnt, dass 3 Stunden nach Eintritt die Extubation vorgenommen wurde. Möglicherweise bezieht sich die Zeitangabe («3 Stunden nach Eintritt») somit auch auf die Durchführung des GCS. Für diese Lesart (Score von 14 Punkten kurz nach dem Unfall) spricht auch die Wiedergabe des Berichts vom 20. April 1989 im Gutachten C____: «Bereits 3 Stunden nach Eintritt sei das Kind extubiert worden und habe neurologisch einen Score von 14/15 Punkten erreicht» (Gutachten, S. 2). Die Gutachter der Kliniken C____ legen offenbar selbst die Lesart der Versicherung zugrunde, wonach der Score drei Stunden nach dem Unfall 14 von 15 Punkten betragen habe. Die zivilgerichtliche Annahme, dem Bericht vom 20. April 1989 sei nicht zu entnehmen, in welchem Zeitpunkt der GCS erhoben worden sei, bleibt insofern ohne Bedeutung, als die Gutachter der Kliniken C____ angenommen haben, dass der Geschädigte bereits drei Stunden nach dem Unfall einen Score von 14 Punkten erzielte.

9.6      Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Befunde der Gutachter der Kliniken C____ zu den anfänglichen Verletzungen des Geschädigten in zwei wesentlichen Punkten substantiiert bestritten oder nicht schlüssig sind: Dies gilt für die Frage, ob eine Schädelfraktur computertomographisch gesichert ist (E. 9.2), und für die Frage, ob ein Epiduralhämatom oder ein Subduralhämatom computertomographisch gesichert ist (E. 9.3). In Bezug auf den Glasgow Coma Scale ist festzuhalten, dass die Gutachter wohl zu Recht annahmen, dieser bereits drei Stunden nach dem Unfall 14 Punkte betrug (E. 9.5). Aufgrund dieser Umstände erscheint es als nicht gesichert, dass der Geschädigte am 18. April 1989 ein schweres Schädelhirntrauma erlitten hat.

10.      Vorbestehende Lernschwäche

Das Zivilgericht nahm auch zum Vorbringen der Versicherung Stellung, beim Geschädigten habe bereits vor dem Unfall eine Lernschwäche bestanden. Zu Beginn der Primarschule sei der Geschädigte im Juli 1986 eine Woche im Kinderspital hospitalisiert gewesen zur Abklärung einer Lernschwäche. Der Abklärungsbericht von Dr. I____ vom 7. August 1986 erwähne mangelhafte Sprachkenntnisse in Türkisch (Sprache der Eltern) und Deutsch, halte aber fest, dass der neurologische Status unauffällig sei und die Untersuchungen keine Hinweise auf eine organisch erfassbare Krankheit ergäben. In seiner ergänzenden Stellungnahme nehme Dr. D____ zu diesem Bericht und zu einem Bericht von Dr. I____ vom 25. September 2003 Stellung. Dr. I____ halte in diesem Bericht klar fest, dass das Ausmass der Defizite nicht durch eine vorbestehende Störung (die Dr. I____ selbst beurteilt habe) erklärbar sei. Gestützt darauf hielt das Zivilgericht fest, dass beim Geschädigten keine Lernstörung diagnostiziert worden sei, welche die nach dem Unfall bestehenden Defizite überzeugend erklären würde (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.9 und 4.9.1).

Die Versicherung führt in der Berufung aus, das Kinderspital habe in der Krankengeschichte am 27. Juni 1986 vermerkt, dass der Geschädigte bereits vor dem Unfall über Vergesslichkeit in der Schule sowie Kopf- und Augenschmerzen geklagt habe; am 22. Juli 1986 werde in der Krankengeschichte sodann der Verdacht auf eine mentale Retardierung unklarer Genese vermerkt. Das Zivilgericht habe diese beiden Belege über einen Vorzustand des Geschädigten nicht gewürdigt und so das rechtliche Gehör der Versicherung verletzt (Berufung, Rz 212–218).

Dieser Einwand ist nicht stichhaltig: Dr. D____ und das Zivilgericht haben sich mit der Frage einer bereits vor dem Unfall bestehenden Lernschwäche auseinandergesetzt und zu diesem Zweck die wesentlichen Arztberichte eingehend gewürdigt, nämlich die Berichte von Dr. I____ vom 7. August 1986 (Klageantwortbeilage 2) und vom 25. September 2003 (Klagebeilage 8). Die beiden Einträge in der Krankengeschichte vom 27. Juni und vom 22. Juli 1986, welche die Versicherung gewürdigt haben möchte, datieren vor dem ausführlichen Bericht von Dr. I____ zur Abklärung der Lernschwäche. Der erste Eintrag dürfte unter anderem Anlass zu dieser Abklärung gegeben haben; der zweite Eintrag wurde am ersten Tag der einwöchigen Hospitalisierung (22. Juli bis 29. Juli 1986) zur Abklärung der Lernschwäche gemacht. Die beiden Einträge sind insofern unwesentlich, als sie durch die einwöchigen Abklärungen im Kinderspital überholt sind, die im ausführlichen Abklärungsbericht vom 7. August 1986 ihren Niederschlag fanden. Es bestand somit für Dr. D____ kein zwingender Anlass, sich zu den beiden Einträgen in der Krankengeschichte zu äussern.

11.      Berufungsentscheid

11.1    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ von der Versicherung vor Zivilgericht in wesentlichen Punkten substantiiert bestritten wurden beziehungsweise in wesentlichen Punkten nicht schlüssig sind. Dies betrifft die Tatsachenbehauptungen zur Konsistenz der Beschwerden des Geschädigten (E. 6), die Vollständigkeit der Akten (E. 7), die Tatsachenbehauptungen zur Dokumentation schwerer kognitiver Einschränkungen nach dem Unfall vom 19. Mai 2001 (E. 8.2) und die Tatsachenbehauptungen zu den anfänglichen Verletzungen des Geschädigten nach dem Unfall vom 18. April 1989 (E. 9). Gestützt auf das Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ ist folglich nicht erwiesen, dass der Unfall vom 18. April 1989 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit kausal ist für die heutigen Beschwerden des Geschädigten.

11.2    Wie in E. 4 ausgeführt hat das Zivilgericht das Gutachten von Dr. D____ bezüglich seines Beweiswerts zu Unrecht einem gerichtlichen Gutachten gleichgestellt. Den Feststellungen des Gutachters kommt, auch wenn dieses Gutachten von beiden Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben worden ist, nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts bloss der Charakter von Parteibehauptungen zu. Da gewisse im Gutachten enthaltene wesentliche Feststellungen von der Versicherung substantiiert bestritten worden sind, dürfen die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Geschädigten, solange sie nicht durch Indizien untermauert werden, nicht allein gestützt auf dieses Gutachten als erwiesen erachtet werden (E. 4.2.1). Die Frage, ob den Ausführungen des Gutachters trotz der substantiierten Bestreitungen durch die Versicherung aufgrund anderer Indizien gefolgt werden könnte, hat das Zivilgericht nicht geprüft. Es hat auch davon abgesehen, ein gerichtliches Gutachten über den Gesundheitszustand des Geschädigten und die Unfallkausalität seiner Beschwerden einzuholen, wie es der Geschädigte in seiner erstinstanzlichen Replik verlangt hatte für den Fall, dass auf das Gutachten C____ nicht abgestellt werden könnte. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Appellationsgericht diese Fragen selbst prüfen soll oder den Fall zur Prüfung dieser Fragen an das Zivilgericht zurückweisen soll.

Die Berufung ist primär ein reformatorisches Rechtsmittel (AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3 mit Hinweisen; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 81 und 1512). Eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgt nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO nur dann, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist (Ziffer 1) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziffer 2). Der Entscheid über die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz selber entscheidet (reformatorischer Entscheid) oder die Sache an die Vorinstanz zurückweist (kassatorischer Entscheid), steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO in ihrem pflichtgemässen Ermessen (BGer 4A_460/2016 vom 5. Januar 2017 E. 1.3 mit Hinweisen; Seiler, a.a.O., N 1518). Dabei ist das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug) gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen (AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann im Rahmen eines reformatorischen Entscheids auch Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Eine Rückweisung erscheint allerdings dann geboten, wenn das Berufungsgericht, um selbst entscheiden zu können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste (AGE ZB.2021.26 vom 17. Mai 2022 E. 1.2 mit Hinweisen).

Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist die Frage zentral, ob den Ausführungen des Gutachters trotz der substantiierten Bestreitungen durch die Versicherung aufgrund anderer Indizien gefolgt werden könnte, oder ob ein gerichtliches Gutachten einzuholen ist. Es ist deshalb angezeigt, den Fall mangels Entscheidreife an das Zivilgericht zurückzuweisen (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2). Um den Parteien den doppelten Instanzenzug in diesem prozessentscheidenden Punkt zu erhalten, ist eine Rückweisung an das Zivilgericht zum neuen Entscheid gerechtfertigt. Unter diesen Umständen und aufgrund der Tatsache, dass der Streit bereits vor sechs Jahren rechtshängig gemacht worden ist, tritt das Interesse der Parteien an einer beförderlichen Behandlung ihrer Sache in den Hintergrund.

11.3    Kommt es im Berufungsverfahren zu einem Rückweisungsentscheid, kann das Appellationsgericht die Verteilung der Prozesskosten auch dem Zivilgericht als Vor­instanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Bei Art. 104 Abs. 4 ZPO handelt es sich um eine «kann»-Vorschrift und es liegt im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie die für das Rechtsmittelverfahren ergangenen Prozesskosten selber verteilen will oder nicht (BGer 5A_614/2022 vom 7. Februar 2023 E. 1.2.3). Die Sonderregelung von Art. 104 Abs. 4 ZPO berücksichtigt, dass im Fall der Rückweisung der Sache unter Umständen völlig offen ist, welche Partei am Schluss obsiegen wird. Es ist deshalb in einem solchen Fall sinnvoll, dass das Zivilgericht im neuen Entscheid auch die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens verteilt, das zur Rückweisung geführt hat. Dabei berücksichtigt das Zivilgericht den Prozessausgang in der Sache und nicht denjenigen im Rechtsmittelverfahren. Bezogen auf das Rechtsmittelverfahren wird das Unterliegenprinzip von Art. 106 Abs. 1 ZPO also relativiert: Es ist nicht massgebend, welche Partei mit ihren Rechtsmittelanträgen, sondern welche Partei mit ihren ursprünglichen Begehren in der Sache obsiegt (vgl. zum Ganzen BGer 4A_171/2020 vom 28. August 2020 E. 7.2; AGE ZB.2017.11 vom 11. Oktober 2017 E. 14.1; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2021, Art. 104 N 10 und 11). Im vorliegenden Fall ist offen, welche Partei in der Sache obsiegen wird. Welche Partei obsiegt, hängt wesentlich von der zivilgerichtlichen Neubeurteilung des Falls ab. Es ist daher gerechtfertigt, den Entscheid über die Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens dem Zivilgericht zu überlassen. Die Festsetzung der Höhe dieser Kosten bleibt hingegen in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (AGE ZB.2017.11 vom 10. Oktober 2017 E. 14.1 mit Nachweisen).

11.4    Die Höhe der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richtet sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen (§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei einem Streitwert von CHF 120'000.– im Berufungsverfahren beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 8'000.– und 20'000.–. Angesichts der vergleichsweise hohen Komplexität des Falls ist dieser Rahmen auszuschöpfen und sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren mit CHF 20'000.– festzusetzen.

Die Parteientschädigung bemisst sich im Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren; es umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von noch CHF 120'000.– beläuft sich das erstinstanzliche Grundhonorar auf CHF 10'000.– bis 30'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Wie im erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren auszuschöpfen (Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3). Da der Aufwand im Berufungsverfahren im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren als deutlich geringer erscheint, ist für das Berufungsverfahren darüber hinaus aber kein sogenannter Komplexitätszuschlag (§ 8 Abs. 2 lit. b HoR) angezeigt (vgl. dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3). Für die zusätzliche Rechtsschrift hingegen ist ein Zuschlag von 30 % zu gewähren (§ 8 Abs. 2 lit. d Ziffer 3 HoR). Damit beträgt das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 39'000.–. Aufgrund des Abzugs von einem Drittel für das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im vorliegenden Fall CHF 26'000.–. Hinzu kommen Auslagen von 3 % oder CHF 780.– (§ 23 HoR) sowie die Mehrwertsteuer (§ 24 HoR).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://:        In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Juli 2022 (K5.2018.33) aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen CHF 20'000.–.

Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren beträgt CHF 26'780.– zuzüglich allfälliger MWST von 7,7 % von CHF 2'062.05.

Mitteilung an:

-       Berufungsklägerin

-       Berufungsbeklagter

-       Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.