Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
ZB.2016.23
ENTSCHEID
28. März 2018
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Gabriella Matefi, Dr. Carl Gustav Mez
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Parteien
A____ Berufungskläger
[…] Kläger
gegen
B____ Berufungsbeklagte
[…] Beklagte
vertreten durch […], Rechtsanwalt,
[…]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin
vom 16. Juni 2016
betreffend Unterhaltsbeiträge während der Dauer des Scheidungsverfahrens
Sachverhalt
Im Eheschutzverfahren der zwischenzeitlich mit Urteil des Zivilgerichts vom 27. Juni 2016 geschiedenen Ehegatten verpflichtete das Obergericht des Kantons Bern den Ehemann A____ mit Entscheid vom 1. Mai 2013 seiner Ehefrau B____ für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts monatliche Unterhaltszahlungen für die beiden Söhne C____, geb. am [...], und D____, geb. am [...], von je CHF 1‘950.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, erstmals per 1. Januar 2012, zu bezahlen. B____ wurde ein monatlicher Ehegattenunterhaltsanspruch von CHF 3‘000.– zugesprochen.
Mit Eingabe an das Zivilgericht Basel-Stadt vom 22. März 2013 verlangte A____ die Ehescheidung. An der Einigungsverhandlung vom 5. Februar 2015 regelten die Parteien nebst anderem die monatlich zu zahlenden Kinderunterhaltsbeiträge und den Ehegattenunterhaltsbeitrag einvernehmlich neu, wobei sich der an B____ zu bezahlende Unterhaltsbeitrag um CHF 1‘000.– reduzierte. Betreffend die Kinderunterhaltsbeiträge wurde eine monatliche Zahlungspflicht ab 1. März 2015 von CHF 3‘000.–, zuzüglich Kinderzulagen, für D____ und von CHF 500.–, zuzüglich Kinderzulagen, für C____ festgelegt, wobei B____ die ganze Hilflosenentschädigung (für C____) ebenfalls per 1. März 2015 zugeteilt wurde.
Auf entsprechenden Antrag von A____ hob der Zivilgerichtspräsident den für B____ zu bezahlenden monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2‘000.– mit Entscheid vom 10. November 2015 (Aktenzeichen F.2013.372) für die Dauer des Scheidungsverfahrens mit (Rück)wirkung per 1. Juli 2015 auf (Dispositiv Ziff. 2). Die dagegen von B____ erhobene Berufung wies das Appellationsgericht mit Entscheid vom 1. März 2016 (Aktenzeichen ZB.2015.58) kostenfällig ab. Gegen diesen Entscheid erhob B____ Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, zwischenzeitlich mit Urteil vom 2. Mai 2017 (BGer 5A_297/2016) kosten- und entschädigungsfällig gut, hob den Entscheid des Appellationsgerichts vom 1. März 2016 sowie Dispositivziffer 2 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. November 2015 auf und wies das Gesuch von A____ um Abänderung des Ehegattenunterhalts für die Dauer des Scheidungsverfahrens ab.
Mit Eingabe vom 15. April 2016 verlangte A____ auch die Aufhebung der Kinderunterhaltsbeiträge. Dieses Gesuch wies der Instruktionsrichter im Scheidungsverfahren mit Entscheid vom 16. Juni 2016 ab.
Gegen diese Massnahmeverfügung hat A____ (Berufungskläger) mit Eingabe vom 9. Juli 2016 Berufung ans Appellationsgericht erhoben. Er beantragt die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an das Zivilgericht. Eventualiter beantragt er die Aussetzung der Kinderalimente ab 1. Juli 2016 bis zur Zahlung der „güterrechtlichen Ansprüche des Klägers“ oder seiner zwischenzeitlichen Erwerbsaufnahme. Subeventualiter beantragt er die Verpflichtung von B____ (Berufungsbeklagte), ihm „CHF 50‘000 in Anrechnung der güterrechtlichen Auseinandersetzung und/oder der Hilflosenentschädigung vorweg zu bezahlen“. Subsubeventualiter beantragt er die Verpflichtung der Berufungsbeklagten, ihm „seinen Anteil an der Hilflosenentschädigung von CHF 45‘993.90 plus Verzugszinsen per 30. Juni 2016 von CHF 7‘5214.69 zu bezahlen“. Weiter beantragt er die Aufhebung der vorinstanzlichen Gerichtskosten und die Tragung der Kosten des Berufungsverfahrens durch den Staat.
Die Berufungsbeklagte beantragt mit Berufungsantwort vom 23. August 2016 die vollumfängliche, kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Berufung, sofern auf diese einzutreten sei.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2016 beantragt die Berufungsbeklagte, es sei der Berufungskläger zu verpflichten, über seine aktuelle Erwerbstätigkeit Auskunft zu erteilen und insbesondere sein aktuelles monatliches Nettoeinkommen offenzulegen. Er sei diesbezüglich zu verpflichten, den Arbeitsvertrag sowie allfällig vorhandene Lohnabrechnungen zu edieren. Sollte der Berufungskläger einer solchen Aufforderung nicht nachkommen, sei die mutmasslich neue Arbeitgeberin des Berufungsklägers, die [...] AG in [...], zu verpflichten, über das Anstellungsverhältnis sowie das Jahres- und Monatseinkommen des Berufungsklägers Auskunft zu geben, unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers.
Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten im Zirkulationsverfahren ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Relevanz, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist das Gesuch des Berufungsklägers um Abänderung der im Scheidungsverfahren im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen einvernehmlich geregelten, vom Berufungskläger an die Berufungsbeklagte zu zahlenden monatlichen Beiträge an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder. Der vom Instruktionsrichter gestützt auf Art. 276 Abs. 1 und 2 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) i.V.m. Art. 179 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) getroffene Entscheid über die beantragte vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren ist gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO grundsätzlich mit Berufung anfechtbar. Die strittige Regelung der Kinderunterhaltspflicht stellt aber eine vermögensrechtliche Angelegenheit dar (Rudin, in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Auflage 2011, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Art. 51 BGG N 13), weshalb die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Ehe wurde zwischenzeitlich mit Urteil des Zivilgerichts vom 27. Juni 2016 (Aktenzeichen Zivilgericht F.2013.372) rechtskräftig geschieden (s. oben Sachverhalt), auch wenn betreffend die Regelung diverser Nebenfolgen der Scheidung ein Berufungsverfahren bis zum Rückzug der Berufung am 28. Februar 2018 hängig geblieben ist (Verfahren vor Appellationsgericht Aktenzeichen ZB.2016.26; vgl. zur Teilrechtskraft Art. 315 Abs. 1 ZGB). Strittig geblieben sind unter anderem die vom Berufungskläger nach Scheidung der Ehe zu bezahlenden monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 4,5, 36 und 37 der Berufungsschrift). Bis zur vollständigen Erledigung des Scheidungsverfahrens sind weiterhin die im Rahmen des Massnahmeverfahrens gesprochenen Kinderunterhaltsbeiträge geschuldet (vgl. Leuenberger, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung Band II: Anhänge, 3. Auflage 2017, Anh. ZPO Art. 276 N 13; Schwenzer/Büchler, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.]; FammKomm Scheidung Band I: ZGB, 3. Auflage 2017, Art. 126 N 14). Damit ist die notwendige Höhe des Streitwerts erreicht.
1.2 Über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (vgl. Leuenberger, a.a.O., Anh. ZPO Art. 276 N 21). Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Berufung (Art. 311 und 314 Abs. 1 ZPO) ist einzutreten. Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 i.V.m. § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Das Berufungsgericht beurteilt die Sache mit voller Kognition (Art. 310 ZPO; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2. Auflage 2013, N 429).
1.3 Nach Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. In Summarverfahren ist allerdings regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3). Der vorliegende Entscheid ergeht daher, wie mit Verfügung vom 25. August 2016 angekündigt, unter Verzicht auf eine Verhandlung und unter Beizug der Vorakten in Zirkulation.
1.4 Nachdem die Berufungsbeklagte gegen den Entscheid des Appellationsgerichts betreffend die Ehegattenalimentenzahlungspflicht Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht hatte (s. oben Sachverhalt), befanden sich zum einen die Vorakten beim höchsten Gericht, weshalb sie dem Appellationsgericht nicht zur Verfügung standen. Entsprechend wurde eine Verfahrenssistierung bis zu deren Retournierung verfügt. Zum anderen war der Entscheid des Bundesgerichts auch abzuwarten, weil sich in Bezug auf die Voraussetzungen für die Abänderung von vorsorglichen Massnahmen dieselben Rechtsfragen zum nämlichen Sachverhalt stellen (s. unten Ziff. 3.3). Der vorliegende Entscheid war schliesslich auch mit den strittig gebliebenen Erwägungen zum Kinderunterhaltsanspruch im Berufungsverfahren betreffend die Scheidung zu koordinieren. Damit rechtfertigt sich die vergleichsweise lange Dauer des vorliegenden Berufungsverfahrens.
1.5 Der Berufungskläger verlangt mit Subeventualantrag die Verpflichtung der Berufungsbeklagten ihm „CHF 50‘000.– in Anrechnung der güterrechtlichen Auseinandersetzung und/oder der Hilflosenentschädigung vorweg zu bezahlen“ und im Subsubeventualantrag die Verpflichtung der Berufungsbeklagten ihm „seinen Anteil an der Hilflosenentschädigung von CHF 45‘993.90 plus Verzugszinsen per 30. Juni 2016 von CHF 7‘5214.69 zu bezahlen“. Diese Anträge gründen auf Forderungen, die der Berufungskläger im Scheidungsverfahren im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung erhoben hatte. Soweit diese Forderungen vom Zivilgericht im Rahmen des Scheidungsverfahrens überhaupt anerkannt worden sind, ist darüber nach erfolgtem Rückzug der Berufung gegen dieses Scheidungsurteil rechtskräftig entschieden, weshalb darüber im vorliegenden Verfahren als res iudicata nicht mehr zu befinden ist.
Der Berufungskläger rügt ausserdem, der Zivilgerichtspräsident sei zu Unrecht nicht auf diese auch im erstinstanzlichen Massnahmeverfahren gestellten Anträge eingegangen. Auch darin ist ihm nicht Recht zu geben: Die Vorwegnahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder von Teilen davon ist im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen im Rahmen des Scheidungsverfahrens, welches sich grundsätzlich nach den Eheschutzmassnahmen richtet, nicht vorgesehen. Dies hat zu gelten, auch wenn die vorsorglichen Massnahmen, anders als die Massnahmen des Eheschutzes, keinem numerus clausus unterliegen. Soweit vorsorgliche Massnahmen auf Regelungen betreffend das Vermögen der Ehegatten zielen, haben sie sich in Massnahmen zum Vermögensschutz zu erschöpfen (vgl. Sutter-Somm/Stanischewski, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 276 N 23). Die vom Berufungskläger gestellten Ausgleichsforderungen konnten demnach nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens sein. Folglich wurden sie auch zu Recht nicht behandelt.
2.
2.1 Mit seinem Hauptantrag verlangt der Berufungskläger die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Im Berufungsverfahren ist eine Rückweisung an die Vorinstanz nach Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO nur dann vorgesehen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (AGE ZB.2015.21 vom 22. Juni 2015 E. 5.2).
2.2 Soweit der Berufungskläger eine Rückweisung der Angelegenheit gestützt auf die seines Erachtens zu Unrecht nicht im angefochtenen Entscheid behandelten Anträge im Zusammenhang mit güterrechtlichen Ausgleichsforderungen verlangt, kann auf die vorgehenden Erwägungen betreffend den möglichen Gegenstand des Verfahrens um vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren verwiesen werden (s. oben Ziff. 1.5). Da in diesem Verfahren nicht auf diese Begehren einzutreten ist, kann deren Nichtbehandlung auch keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz bewirken.
2.3
2.3.1 Der Berufungskläger rügt mit Bezug auf die Feststellung des Umfangs des von ihm und seinen beiden Brüdern ererbten Vermögens eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, da er nicht nach den Umständen gefragt worden sei. Mutmasslich leitet er (auch) aus dieser Rüge seinen Antrag auf Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz ab.
2.3.2 Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt unter Einschluss der Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO in allen Verfahrensstadien und ist dieser von allen kantonalen Instanzen zu beachten (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 296 N 5, 8; AGE ZB.2013.55 vom 31. Januar 2014 E. 2.1). Die Parteien sind aber auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und insbesondere im Rahmen des summarischen Verfahrens nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO; Schweighauser, a.a.O., Art. 296 ZPO N 10 ff.; ders., in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung Band II: Anhänge, 3. Auflage 2017, Anh. ZPO Art. 296 N 11 ff. m.w.H.). Folglich tragen sie auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Hostettler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 272 N 9 ff., 11 m.w.H.; Siehr/Bähler, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 272 N 4; Six, Eheschutz, 2. Auflage 2014, Rz 1.01; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 3).
Eheschutzmassnahmen werden im summarischen Verfahren mit der dieser Verfahrensart eigenen Beweismittelund Beweisstrengebeschränkung angeordnet; es genügt blosses Glaubhaftmachen (BGE 127 III 474 E. 2b/bb S. 478). Lehre und Rechtsprechung gehen grundsätzlich davon aus, dass auf aufwändige Beweismassnahmen verzichtet werden kann (BGer 5A_610/2012 vom 20. März 2013 E. 1.3 m.w.H.). Entsprechendes muss auch für die im summarischen Verfahren nach den Vorschriften des Eheschutzes zu treffenden vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens gelten.
2.3.3 Der Berufungskläger hatte im gesamten Scheidungsverfahren ausreichend Gelegenheit, seine Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und zu belegen, was er indessen zu weiten Teilen unterliess. Es war vor diesem Hintergrund nicht Sache des Zivilgerichts, die Vermögenssituation des Berufungsklägers mit Bezug auf sein Begehren um eine zeitweilige Aufhebung seiner Kinderunterhaltszahlungspflicht im Massnahmeverfahren von sich aus vertieft zu erforschen. Vielmehr hätte es dem Berufungskläger mit seinem Abänderungsgesuch oblegen, zumindest glaubhaft zu machen, dass es ihm weder möglich noch zumutbar ist, den eigenen Unterhaltsbedarf und jenen seiner Kinder aus seinem Vermögen zu decken. Die von ihm auch im Berufungsverfahren einzig behaupteten aber nicht belegten Umstände vermögen auch den reduzierten Anforderungen an eine Glaubhaftmachung nicht zu genügen. Vielmehr hat der Zivilgerichtspräsident zu Recht darauf hingewiesen, dass der Berufungskläger gestützt auf die vorhandenen Belege und die tatsächlichen Umstände (auch) über liquides Vermögen verfügen muss (vgl. dazu unten Ziff. 4.1 und 4.3). Die Rüge der ungenügenden Sachverhaltsabklärung vermag deshalb nicht zu verfangen. Es liegt kein Grund für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz vor. Inwieweit die in diesem Zusammenhang gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rahmen des Berufungsverfahrens geheilt werden kann, bedarf damit keiner weiteren Ausführungen.
3.
3.1 Im Eventualantrag verlangt der Berufungskläger, seine Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für seine beiden Söhne sei ab dem 1. Juli 2016 bis zur Zahlung seiner güterrechtlichen Ansprüche oder einer zwischenzeitlichen Erwerbsaufnahme auszusetzen.
3.2 Vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 276 Abs. 1 ZPO kommt nur beschränkte Rechtskraft zu, weshalb sie unter den gesetzlichen Voraussetzungen abänderbar sind (vgl. auch Art. 268 Abs. 1 ZPO). Eine Abänderung der vom Eheschutz- oder Scheidungsgericht angeordneten Massnahmen ist zulässig, wenn sich die Umstände seit deren Erlass erheblich und dauernd verändert haben (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 und 286 Abs. 2 ZGB; vgl. Sutter-Somm/Stanischweski, a.a.O., Art. 276 ZPO N 33 ff m.w.H.; BGE 141 III 376 E. 3.3 S. 378; BGer 5A_597/2013 vom 4. März 2014 E. 3.4, 5A_516/2013 E. 3.3). Dabei sind die Anforderungen an die Erheblichkeit und Dauerhaftigkeit nach Art. 179 Abs. 1 ZGB geringer als bei der Abänderung nachehelicher Unterhaltsbeiträge nach Art. 129 ZGB (vgl. BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 100 m.w.H.; AGE ZB.2015.71 vom 12. Juli 2016 E. 2.1).
Sind die genannten Voraussetzungen für eine Abänderung erfüllt, so setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens neu fest, wobei auch die übrigen Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, der aktuellen Situation anzupassen sind, ohne dass diesbezüglich wesentliche Veränderungen der Verhältnisse vorliegen müssten (BGer 5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2 m.H. auf BGE 138 III 289 E. 11.1.1 S. 292 [betreffend nachehelichen Unterhalt]; AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 m.w.H.). Da dem Entscheid über die Anordnung von Eheschutzmassnahmen in beschränktem Masse materielle Rechtskraftwirkung zukommt, kann ein Begehren um Abänderung dieser Massnahmen nur eine Anpassung an die neuen Verhältnisse zum Gegenstand haben, nicht aber eine regelrecht neue Festsetzung des Unterhalts (BGer 5A_516/2013 vom 2. April 2014 E. 3.3 m.w.H.). Auch Veränderungen, die bereits zum Zeitpunkt des zu Grunde liegenden Urteils voraussehbar waren und zum Voraus bei der Festsetzung des abzuändernden Unterhaltsbeitrages berücksichtigt worden sind, können keinen Abänderungsgrund bilden (BGE 138 III 289 E. 11.1.1 S. 292; 131 III 189 E. 2.7.4 S. 199, beide zu Art. 129 Abs. 1 ZGB; AGE ZB.2015.71 vom 12. Juli 2016 E. 2.1). Schliesslich ist eine Abänderung ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches und mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (BGer 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1).
3.3 Im angefochtenen Entscheid hat der Vorrichter erwogen, der Berufungskläger habe seine Arbeitsstelle verloren, ohne dass ihm diesbezüglich Bösgläubigkeit nachgewiesen werden könne. Es sei davon auszugehen, dass sich der Berufungskläger um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühe und ihm das Wohlergehen seiner Söhne ein wichtiges Anliegen sei. Der gegenwärtige Verlust eines Einkommens könne ihm damit nicht als selbstverschuldet angerechnet werden. Insoweit anerkannte der Zivilgerichtspräsident implizit eine zu berücksichtigende und erhebliche Veränderung der Verhältnisse. Der Vorrichter bezog sich dabei direkt auf seine Ausführungen in dem dem vorliegenden Verfahren vorausgegangen Abänderungsverfahren zwischen den Parteien betreffend den Antrag des Berufungsklägers um Abänderung des für die Dauer des Scheidungsverfahrens geschuldeten Ehegattenunterhaltsbeitrags (s. oben Sachverhalt). Gemäss diesem Entscheid des Zivilgerichts konnte dem Berufungskläger kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, da dieser nicht in Schädigungsabsicht seine Arbeitsstelle gekündigt habe. Diese Erwägungen und deren Rechtsfolge hielten allerdings nach Durchlaufen des kantonalen Instanzenzugs vor Bundesgericht nicht stand. Vielmehr stellte das Bundesgericht dazu fest, der Berufungskläger habe mit der eigenmächtigen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der [...] SA in Schädigungsabsicht gegenüber der Berufungsbeklagten den Sachverhalt selbst geschaffen, den er nunmehr als Grundlage für eine Abänderung des geschuldeten Ehegattenunterhaltsbeitrags vorschieben wolle. Derartiges Verhalten schliesse eine Abänderung des Unterhaltsbeitrages aus (BGer 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017).
Diese höchstrichterliche Würdigung des Sachverhalts und dessen Rechtsfolge hat auch im vorliegenden Verfahren zu gelten, da der Antrag des Berufungsklägers auf Abänderung der Kinderalimente für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf dem gleichen Sachverhalt, nämlich dem Verlust seiner Arbeitsstelle, gründet, auch wenn neu die Geltendmachung der zwischenzeitlich ebenfalls erfolgten Aussteuerung aus der Arbeitslosenkasse hinzukommt. Wie das Bundegericht im genannten Entscheid darlegt, ist dem Berufungskläger ein hypothetisches Einkommen unabhängig von seiner tatsächlichen Möglichkeit, einen entsprechenden Erwerb aktuell oder zukünftig wieder erzielen zu können, anzurechnen (s. auch Vetterli, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Band I: ZGB, 3. Auflage 2017, Art. 176 N 34). Damit ist weiterhin das vom Berufungskläger während seiner Anstellung bei der [...] SA erzielte Einkommen von monatlich CHF 14‘311.– netto (Einkommen ohne Kinderzulagen) massgebend und der Antrag auf Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge ist wegen Verneinens einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse abzuweisen.
3.4 Hinfällig wird vor dem Hintergrund dieser Erwägungen und deren Rechtsfolge auch das Gesuch der Berufungsbeklagten um amtliche Erkundigung bei der neuen Arbeitgeberin des Berufungsklägers. Ohnehin ist den Parteien zwischenzeitlich aus dem Berufungsverfahren im Scheidungsverfahren (ZB.2016.26) bekannt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Berufungskläger und der [...] AG per 31. Mai 2017 endete.
3.5 Wie bereits eingehend ausgeführt, können die im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungsverfahren geltend gemachten Ausgleichsforderungen nicht Gegenstand der vorsorglichen Massnahmen im Rahmen des Scheidungsverfahrens sein (vgl. oben Ziff. 1.5). Dementsprechend kann auch keine Sistierung von Unterhaltszahlungen bis zur Zahlung entsprechender Forderungen verlangt werden.
4.
4.1 Vollständigkeitshalber wird festgehalten, dass der Vorrichter im Ergebnis, obwohl er von einer zu berücksichtigenden Veränderung der Einkommensverhältnisse ausgegangen ist, eine Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge angesichts des Vermögens des Berufungsklägers ablehnte. Er erwog, der Berufungskläger verfüge offenkundig über beträchtliches Vermögen. Allein die Erbschaft von seiner Mutter betrage gemäss Nachlassinventar rund CHF 1,4 Mio., wovon CHF 380‘000 auf Liegenschaften entfielen, welche in der Regel tief geschätzt würden. Der Nachlassanteil des Berufungsklägers liege real bei mindestens CHF 500‘000. Es sei ihm daher zuzumuten, daraus die laufenden Unterhaltsbeiträge für seine beiden Söhne zu finanzieren, zumal D____ eine Privatschule mit monatlichen Kosten von gegen CHF 2‘000 besuche, was beide Eltern und mit besonderem Nachdruck der Berufungskläger selber weiterführen wollten. Aus dem Umstand, dass das Schulgeld für D____ nach wie vor bezahlt werde und D____ für seine weitere schulische Laufbahn an der gleichen Privatschule angemeldet sei, könne abgeleitet werden, dass auch liquides Vermögen vorhanden sei.
4.2 Dazu ist darzulegen, dass auf das Vermögen der Eltern für den Kindesunterhalt nur ausnahmsweise zurückzugreifen ist. Dies gilt etwa dort, wo das Vermögen zwar gross, das Einkommen inklusive Vermögensertrag zur Deckung des Unterhaltsbedarfs aber unzureichend ist (insb. bei ertragslosem Vermögen wie zinslosen Darlehen, Kunstgegenständen, nicht bewirtschafteten Grundstücken, Gold etc.; Schweighauser in: Schwenzer/Fankhauser (Hrsg.), FamKomm Scheidung Band I: ZGB, 3. Auflage 2017, Art. 285 N 140 m.w.H.) oder bei Unterhaltsschuldnern im Ruhestand, deren Vermögen als Altersvorsorge dient (BGer 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5). Auf Vermögensverzehr kann Kinderunterhalt daher auch dann gestützt werden, wenn ein vermögender Elternteil selber – etwa aufgrund zeitweiliger Erwerbslosigkeit – zur Deckung des eigenen Unterhalts darauf angewiesen ist.
4.3 Mit der Berufungsbegründung bestreitet der Berufungskläger, dass er ausreichende Mittel aus dem Nachlass seiner Mutter zur Verfügung habe. Er begnügt sich allerdings mit weitschweifigen Behauptungen zu seiner angeblichen Vermögenssituation und unterlässt es auch im Berufungsverfahren, diese Ausführungen zu belegen. Offenbar ist er der Ansicht, das Gericht habe den Entscheid allein auf seine Behauptungen abzustützen und verkennt dabei, seine auch unter der Offizialmaxime geltende Beweispflicht (s. oben Ziff. 2.3.2). Fehlt aber eine umfassende Offenlegung seiner Vermögensverhältnisse, so kann im Einzelnen unbeantwortet bleiben, welcher Wert einzelnen Vermögenswerten wie etwa der ererbten Liegenschaft in Bettingen zukommt. Der Vorrichter hat denn auch zutreffend darauf verwiesen, dass allein aus der fortgeführten Bezahlung der Kosten für die Privatschule des einen Sohnes auch auf das Vorhandensein von liquidem Vermögen geschlossen werden kann. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich demnach auch ohne die nun vom Bundesgericht festgelegte Zugrundelegung eines hypothetischen Einkommens als richtig.
4.4 Die weiteren wie schon in den parallelen Verfahren im Wesentlichen auf einer nicht tolerierbaren Diskreditierung der Berufungsbeklagten beruhenden Argumente gegen seine Leistungsfähigkeit aufgrund von Mitteln der Erbschaft zielen vor diesem Hintergrund zum Vornherein an der Sache vorbei.
5.
5.1 Damit unterliegt der Berufungskläger im Berufungsverfahren vollständig und hat dessen ordentliche Kosten zu tragen. Die Gerichtskosten richten sich nach dem Gerichtsgebührenreglement vom 17. September 2017 (GGR, SG 154.810; § 41 Abs. 2 GGR). Dabei berechnet sich die Grundgebühr für das Berufungsverfahren gemäss den für das Verfahren vor Zivilgericht bestimmten Ansätzen (§ 12 GGR). Die Gebühr für summarische Verfahren beträgt mindestens CHF 200.– und maximal CHF 20‘000.– (§ 10 Abs. 1 GGR). In Eheschutzverfahren ist sie auf mindestens CHF 300.– bis maximal CHF 2‘000.– festzulegen, wobei für aufwändige Fälle eine Erhöhung auf bis zu CHF 10‘000.– möglich ist (§ 10 Abs. 2 Ziff. 1 und 1.1 GGR). Aufgrund der inhaltlichen Parallelen der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren zu den Eheschutzverfahren rechtfertigt sich eine Orientierung an den Gebühren für Eheschutzentscheide. Bei der Festlegung einer Gebühr sind gemäss § 2 Abs. 1 GGR immer auch die Bedeutung des Falles (lit. a), der Zeitaufwand des Gerichts (lit. b), die tatsächliche und rechtliche Komplexität des Falls (lit. c) sowie in Zivilsachen der Streitwert (lit. d) zu beachten. Angesichts einer monatlichen Unterhaltspflicht von CHF 3‘500.– längstens bis zum definitiven Abschluss des Scheidungsverfahrens und der Komplexität der Sache rechtfertigt sich eine Gebühr von CHF 1‘500.–.
5.2 Zudem ist dem Berufungskläger eine Parteientschädigung zu Gunsten der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Da die Berufungsbeklagte darauf verzichtet hat, dem Gericht einen Bemühungsausweis ihres Vertreters einzureichen, ist ihr angemessener Vertretungsaufwand vom Gericht in Anwendung der (kantonalen) Tarifverordnung festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 Honorarordnung (HO, SG.291.400) resultiert aus einem Streitwert von CHF 77‘000.– (Kinderunterhaltsbeiträge von total CHF 3‘500.– monatlich per 1. Mai 2016 für 22 Monate) ein Grundhonorar von CHF 7‘306.–. Dieses Honorar ist bei Summarverfahren wie dem vorliegenden Massnahmeentscheid gemäss § 10 Abs. 2 HO angemessen um ein Drittel bis vier Fünftel zu reduzieren. Sodann ist das im Berufungsverfahren nach den Regeln für das erstinstanzliche Verfahren berechnete Honorar „in der Regel“ um einen weiteren Abzug von einem Drittel zu reduzieren (§ 12 Abs. 1 HO). Bei Abzug eines Drittels gemäss Art. 10 Abs. 2 HO resultiert ein Grundhonorar von CHF 4‘870.– und der Abzug eines weiteren Drittels gemäss § 12 HO ergibt ein Honorar von rund CHF 3‘250.–. Dies entspricht bei Berücksichtigung des gewöhnlichen Stundenansatzes im Rahmen des Überwälzungstarifs nach § 14 Abs. 1 HO von CHF 250.– einem angemessen erscheinenden Aufwand von 13 Stunden. Darin eingeschlossen sind notwendige Auslagen, dazuzurechnen ist die Mehrwertsteuer.
5.3 Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben sich als unberechtigt erwiesen, womit auch kein Grund besteht, die vorinstanzliche Kostenregelung, welche die Kosten dem Berufungsklägers auferlegt, abzuändern.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Die Berufung ist abzuweisen soweit auf sie einzutreten ist.
Der Berufungskläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘500.–.
Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 3‘250.–, inklusive Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF 260.–, zu bezahlen.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Berufungsbeklagte
- Zivilgericht
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.