Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2015.9
ENTSCHEID
vom 30. März 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer
Parteien
A_____ Berufungskläger
[…]
vertreten durch […], Rechtsanwalt,
[…]
gegen
B_____ Beklagte
[…],
verbeiständet durch […]
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB,
Rheinsprung 16/18, Postfach 1532, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
(Einzelgericht in Familiensachen) vom 23. Dezember 2014
respektive Berichtigung vom 26. Februar 2015
betreffend Getrenntleben
Sachverhalt
B_____, Jahrgang […], und A_____, Jahrgang […], haben am […] in Bern geheiratet; sie haben keine gemeinsamen Kinder. Der Ehemann hat aus früherer Ehe neben einer volljährigen Tochter drei minderjährige Kinder, welche bei seiner geschiedenen Ehefrau in der Türkei leben. Bereits im Zeitraum Ende November 2005/Juni 2006 lebten die Ehegatten vorübergehend getrennt, nahmen dann aber das Zusammenleben wieder auf.
Auf Ersuchen der Ehefrau hin hat das Zivilgericht mit Entscheid vom 23. Dezember 2014 das seit Mai 2014 bestehende Getrenntleben bestätigt und die eheliche Wohnung an der […]strasse 109 in Basel der Ehefrau zugeteilt (Ziff. 1, 2). Der Ehemann wurde verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab Juni 2014 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘000.– zu bezahlen (Ziff. 3). Es wurde festgehalten, dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem durchschnittlichen Einkommen des Ehemanns von monatlich netto CHF 4‘660.– (kein 13. Monatslohn) und einer IV-Rente der Ehefrau von monatlich CHF 373.– beruhe; der monatliche Bedarf des Ehemannes wurde auf CHF 3‘600.–, derjenige der Ehefrau auf CHF 2‘270.– beziffert (Ziff. 4). Die Gerichtskosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, gehen aber zufolge Bewilligung des Kostenerlasses für beide Parteien zu Lasten des Staates; die Parteikosten wurden wettgeschlagen und dem Vertreter des Ehemannes ein noch zu bezifferndes Honorar aus der Gerichtskasse zugesprochen (Ziff. 5-7).
Gegen diesen Entscheid hat der Ehemann mit Eingabe vom 6. Februar 2015 Berufung erhoben. Er beantragt, unter entsprechender o/e-Kostenfolge, die Aufhebung von Ziff. 3 und 4 des angefochtenen Entscheides, die Anrechnung seines zutreffenden Grundbedarfs, die Reduktion des Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau auf maximal CHF 540.– sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren.
Auf Antrag des Berufungsklägers hin hat das Zivilgericht seinen Entscheid vom 23. Dezember 2014 am 26. Februar 2015 in den Ziff. 3 und 4 des Dispositives dahingehend berichtigt, dass der Bedarf des Berufungsklägers sich auf monatlich CHF 3‘800.– beläuft und dass dieser der Ehefrau mit Wirkung ab Juni 2014 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhalt von CHF 860.– zu bezahlen hat. Am 11. März 2015, hat der Berufungskläger, unter Beilegung des berichtigten Entscheides des Zivilgerichts, mitgeteilt, dass er an der Berufung festhalte.
Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht in Familiensachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Dieser ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend, angesichts der im Streit stehenden und der vor erster Instanz verlangten Unterhaltsbeiträge für die Ehefrau (CHF 1‘000.– monatlich), ohne Zweifel erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172–179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist zu deren Beurteilung der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
1.2 Die Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es sei denn, sie erweise sich als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen kann die Berufung aus Gründen der Verfahrensökonomie erledigt werden, ohne einen Schriftenwechsel durchzuführen. Offensichtlich unbegründet ist eine Berufung, wenn ihr bereits aufgrund einer summarischen Prüfung keinerlei Erfolgsaussichten eingeräumt werden können, d.h. wenn sie in materieller Hinsicht schlicht aussichtslos ist; dabei muss die Chancenlosigkeit der Berufung klar zutage treten (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 312 N 18; Spühler, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 312 N 12 mit Hinweisen). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die vorliegend zu beurteilende Berufung gegen den angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts – abgesehen vom bereits berichtigten Rechnungsfehler – als im oben dargelegten Sinne offensichtlich unbegründet, weshalb die Referentin darauf verzichtet hat, eine Berufungsantwort einzuholen.
Der Vollständigkeit und Klarheit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die Berufungsbeklagte im Rahmen des vorinstanzlichen Berichtigungsverfahren zum Berichtigungsgesuch des Berufungsklägers hätte vernehmen lassen können, von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. Berichtigung vom 26. Februar 2015, Entscheid S. 2). Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ist insoweit somit jedenfalls gewahrt worden.
2.
2.1 Im Rahmen des Eheschutzes hat das Gericht auf Antrag einer Partei die Geldbeträge festzusetzen, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet (Art. 176 Abs. 2 ZGB). Bei der Bemessung eines allenfalls auszurichtenden Unterhaltsbeitrags wird zunächst der beidseitige Bedarf der Ehegatten ermittelt und den jeweiligen Einkommen beider Ehegatten gegenübergestellt. Ein allfälliger Überschuss wird in der Regel hälftig geteilt. Übersteigt, wie vorliegend, das familienrechtliche Existenzminimum beider Ehegatten das gemeinsame Einkommen, so liegt ein Manko vor. In das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten darf dann nicht eingegriffen werden (vgl. ausführlich BGE 135 III 66 E. 2-10 S. 67 ff.; Vetterli, in FamKomm Scheidung, 2. Auflage Bern 2011, Art. 176 N 27). Diesfalls entspricht der Unterhaltsbeitrag somit der Differenz zwischen dem Einkommen und dem familienrechtlichen Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten (zum Ganzen: Vetterli, a.a.O., Art. 176 N 23 ff. und Six, Eheschutz, 2. Auflage, Bern 2014, RZ 2.3 ff., insbesondere 2.3.2, 2.3.5).
2.2
2.2.1 Die Vorinstanz hat, in Anwendung dieser Grundsätze, einen Unterhaltsanspruch der Berufungsbeklagten von CHF 1‘000.–, respektive nun berichtigt von CHF 860.–, berechnet. Sie hat den Bedarf des Berufungsklägers auf CHF 3‘600.–, respektive berichtigt auf CHF 3‘800.–, und den Bedarf der Beklagten auf CHF 2‘270.– beziffert und ein Einkommen des Berufungsklägers von CHF 4‘660.– und ein Einkommen der Berufungsbeklagten aus einer IV-Rente von CHF 373.– ermittelt.
2.2.2 Unbestritten sind die von der Vorinstanz ermittelten Einkommen beider Parteien und der Bedarf der Ehefrau. In seiner Berufung hat der Berufungskläger zunächst auf einen mittlerweile behobenen Rechnungsfehler bei der Berechnung seines Bedarfs und entsprechend auch des Unterhaltsbeitrages hingewiesen. Insoweit ist das Anfechtungsobjekt mit der Berichtigung durch die Vorinstanz am 26. Februar 2015 entfallen.
2.3
2.3.1 Nach wie vor bestritten ist die Höhe des Bedarfs des Berufungsklägers. Die Vorinstanz hat einen Grundbetrag von CHF 1‘200.– (unbestritten), Wohnkosten von CHF 900.–, Krankenkassenkosten von CHF 300.– (unbestritten), ZVV-NetzPass von CHF 120.– (unbestritten) sowie Unterhaltsbeiträge an drei minderjährige Kinder von insgesamt CHF 1‘280.– (unbestritten) berücksichtigt und einen Bedarf von CHF 3‘800.– ermittelt.
2.3.2 Der Berufungskläger moniert zunächst, dass ihm – notabene hypothetische –Wohnkosten von CHF 900.– angerechnet worden sind, und behauptet, dass es nicht möglich sei, an seinem Wohnort Zürich zu diesem Mietzins eine Wohnung zu finden. Er weist darauf hin, dass das Sozialamt der Stadt Zürich bei der Berechnung des Existenzminimums maximal CHF 1‘300.– pro Person akzeptiere, und beantragt, ihm sei für Wohnkosten ein Betrag von CHF 1‘000.–, inklusive Nebenkosten, anzurechnen.
Vorweg ist festzuhalten, dass der Berufungskläger zurzeit gar keine Wohnkosten hat, weshalb die im Rahmen der Eheschutzmassnahme anzurechnenden, angemessenen Mietkosten auch nur geschätzt werden konnten und mussten. Der Berufungskläger nutzt seit der Trennung ein separates Zimmer in dem von ihm betriebenen Laden zu Wohnzwecken und steht insoweit nicht unter Druck, umgehend eine Wohnung zu finden, sondern hatte und hat genügend Zeit für die Suche nach einem geeigneten und günstigen Objekt. Der vom Sozialamt akzeptierte Höchstbetrag von Mietkosten für eine Einzelperson kann unter diesen Umständen vorliegend nicht relevant sein. Die Ehegatten leben seit Mai 2014 getrennt; dass der Berufungskläger sich in dieser Zeit vergebens darum bemüht hätte, eine Wohnung für CHF 900.– zu finden, wird weder geltend gemacht noch im Ansatz belegt. Eine kurze Recherche auf den Internetportalen www.immoscout24.ch oder www.comparis.ch ergibt im Übrigen auf Anhieb ein Angebot von mehreren Wohnungen zu einem Mietzins von CHF 900.– oder darunter in Zürich und naher Umgebung. Der von der Vorinstanz geschätzte Betrag erscheint deshalb als realistisch und angemessen und entspricht den knappen finanziellen Verhältnissen der Ehegatten. Er ist nicht zu beanstanden. Dies umso weniger, als die Vorinstanz bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge zu Gunsten des Berufungsklägers Wohnkosten berücksichtigt, welche ihm, jedenfalls bis jetzt, gar nicht entstanden sind. Nachdem die Berufungsbeklagte darauf verzichtet hat, selber gegen das angefochtene Urteil Berufung zu erklären und eine reformatio in peius im Zivilprozess ausserhalb des Geltungsbereichs der Offizialmaxime (vgl. Art. 58 Abs. 2 ZPO) und damit auch in Verfahren um ehelichen Unterhalt nicht möglich ist, ist das vorinstanzliche Urteil insoweit zu bestätigen.
2.3.3 Weiter rügt der Berufungskläger, dass die Vorinstanz ihm keine Entschädigung für auswärtige Verpflegung zugestehe. Sobald er eine Wohnung gefunden habe, müsse er sich in der Nähe seines Arbeitsplatzes auswärts verpflegen können. Er verlangt die Berücksichtigung eines zusätzlichen täglichen Bedarfs von CHF 10.– respektive von CHF 220.– monatlich.
Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar. Zum einen handelt es sich auch hier um rein hypothetische Kosten, welche dem Berufungskläger bis anhin nicht entstanden sind und auch derzeit nicht entstehen. Zum andern ist der Berufungskläger selbständig erwerbend und führt, so ergibt sich aus den Akten, einen eigenen Laden, d.h. ein Lebensmittelgeschäft, welches über ein separates Zimmer verfügt, in welchem er aktuell wohne und schlafe. Dort kann er sich, auch wenn er eine Wohnung mietet, ohne weiteres wie bis anhin weiterhin kostengünstig verpflegen. Es ist nicht einzusehen, dass respektive weshalb ihm unter diesen Umständen infolge der Miete einer Wohnung zusätzliche Kosten für auswärtige Verpflegung anfallen sollten. Auch insoweit ist die Berufung unbegründet und abzuweisen.
3.
3.1 Entsprechend den obigen Ausführungen ist die Berufung unbegründet und abzuweisen. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid – allerdings in seiner berichtigten Fassung vom 26. Februar 2015 – zu bestätigen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger grundsätzlich die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Er beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, was einerseits die Bedürftigkeit der ansprechenden Person und anderseits die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren voraussetzt (Art. 117 ZPO). Das Erfordernis der Mittellosigkeit des Berufungsklägers ist erfüllt. Eingangs ist zwar festgehalten worden, dass die Berufung offensichtlich unbegründet sei (oben E. 1.2). Bei der Prüfung der Aussichten der Berufung im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ist indes zu differenzieren. Insbesondere hat der angefochtene Entscheid einen Rechenfehler enthalten, welcher durchaus Anlass zur Einreichung der Berufung geboten haben mag. Es handelt sich vorliegend insoweit um einen Grenzfall (vgl. AGE 2013.53 vom 14. Januar 2014). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird unter diesen Umständen entsprochen.
3.2 Demzufolge gehen die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.– zu Lasten des Staates.
3.3 Dem Vertreter des Berufungsklägers ist ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Er hat darauf verzichtet, eine Honorarnote einzureichen, weshalb das ihm zuzusprechende Honorar vom Gericht festzusetzen ist (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher Natur ist sowohl der angemessene Aufwand wie auch die Höhe eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (vgl. § 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes [SG 291.100]; vgl. AGE ZB.2014.36/41 vom 19. Januar 2015 E. 4.2). Der für die Berechnung des Honorars massgebende Streitwert des Berufungsverfahrens ist unbestimmt, ist doch die weitere Dauer der Ehe der Parteien ungewiss; immerhin scheinen beide scheidungswillig zu sein und sich die Vertreter bereits über die Modalitäten einer Scheidungskonvention ausgetauscht zu haben (vgl. Verhandlungsprotokoll Einzelgericht vom 24. Juni 2014, S. 2). Ausgehend von einer beantragten monatlichen Reduktion des Unterhalts um CHF 460.– und einer geschätzten Fortdauer der Ehe von rund einem Jahr ab jetzt ist von einem Streitwert von rund CHF 10‘000.– (22 Monate [Juni 2014 2014 bis und mit März 2016] x CHF 460.–) auszugehen. In Anwendung der §§ 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 und Abs. 2 sowie 12 Abs. 1 und 3 der Honorarordnung (HO, SG.291.400) resultiert ein Honorar von CHF 800.– (CHF 1‘200.– [kein Zuschlag für schriftliches Verfahren, angesichts knapper Rechtsschrift und fehlenden Schriftenwechsels], abzüglich 1/3). Dies entspricht zum Stundenansatz von CHF 200.– einem angemessenen Vertretungsaufwand von vier Stunden, welcher die bisherigen Bemühungen im Berufungsverfahren (knappe Berufungsschrift, kurze Mitteilung) samt Auslagen und auch allfällige Nachbemühungen ohne weiteres abdeckt.
Der Berufungskläger wird darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihm nachgezahlt werden müssen, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Dezember 2014 wird in seiner rektifizierten Fassung vom 26. Februar 2015 bestätigt.
Der Berufungskläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.–. Diese Kosten gehen zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.
Dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers[…], Rechtsanwalt, wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ein Honorar, inklusive Auslagen, von CHF 800.–, zuzüglich 8 % MWST von CHF 64.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.