Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2015.37
ENTSCHEID
vom 19. Oktober 2015
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Wolf Kramer
Parteien
A____ Berufungskläger
[…] Gesuchsteller
vertreten durch Dr. […], Advokat,
[…]
gegen
B____ AG Berufungsbeklagte
[…] Gesuchsbeklagte
vertreten durch lic. iur. […],
[…]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin
vom 22. Juni 2015
betreffend vorsorgliche Massnahme
Sachverhalt
Der Berufungskläger ist Eigentümer der Liegenschaft an der […] Nr. […] in Basel. Die Berufungsbeklagte, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel und Zürich, ist Eigentümerin der Liegenschaft mit den Gebäuden [...] Nr. […] und […] sowie […] Nr. […] in Basel. Sie betreibt darin eine Bank. Im Frühjahr 2012 reichte die Berufungsbeklagte ein Bauprojekt ein, welches unter anderem den Ausbau des Dachgeschosses zu einem Pausen- und Mehrzweckraum sowie den Bau einer rund 126 Quadratmeter grossen offenen Terrasse mit Sitzgelegenheiten auf dem Flachdach des Bankgebäudes zum Grundstück des Berufungsklägers hin vorsah. Dagegen erhob der Berufungskläger am 21. März 2012 eine Baueinsprache. Diese wurde abgewiesen, wogegen der Berufungskläger Rekurs anmeldete. In der Folge trafen sich die Parteien am 9. Januar 2013 zu einem Augenschein. In einem Protokoll vom 10. Januar 2013 wurde betreffend „Pausenund Mehrzweckraum inkl. der offenen Terrasse im Dachgeschoss“ Folgendes festgehalten:
„Die B____ plant gemäss den eingereichten Planunterlagen für die Mitarbeiter einen Pausenraum sowie eine Teilbegehbarkeit der Dachfläche. Diese Zonen werden nur während den „Betriebszeiten“ durch die Mitarbeiter benutzt. (Die Massnahmen wurden A____ im Detail aufgezeigt. Es wurde zusätzlich ein „Hörtest“ durchgeführt, bei dem auch Frau A____ anwesend war, um zusätzliche Lärmeinwirkungen auf die von der Familie A____ genutzte Dachterrasse zu prüfen.)
Einigung: Die B____ verzichtet auf die Realisierung des Pausenraumes und realisiert nur einen begehbaren Aussenbereich. Die Distanz zu der Nachbarliegenschaft wird somit erheblich vergrössert. Um die Zugänglichkeit der Dachfläche zu ermöglichen, sowie die Belichtung der dahinterliegenden Räume zu gewährleisten, ist eine Korrektur in der heutigen Dachform in einem kleinen Teilbereich notwendig. Hier werden entsprechende Pläne angefertigt, die Herr Dr. A____ und anschliessend dem Bauamt als Revisionspläne eingereicht werden. Weiter limitiert die B____ die Nutzung der Dachterrasse um die Bedürfnisse der Nachbarschaft zu berücksichtigen: Nutzung während dem regulären Bankbetrieb: Montag bis Freitag 8.00 – 18.00 Uhr, Samstag und Sonntag keine Nutzung.
Fazit: Verpflichtung durch Herr Dr. A____: Herr Dr. A____ verpflichtet sich seine Rekurseingabe so schnell als möglich zurückzuziehen, da die B____ Zugeständnisse in den beiden wesentlichen Punkten getätigt hat. Dies geschieht sobald Herr Dr. A____ im Besitz der revidierten Planunterlagen ist. Wir gehen davon aus, dass Herr A____ seine Frau über die Vereinbarung informiert und die Zustimmung beider Personen vorliegt.“
Am 24. Januar 2013 zog der Berufungskläger seinen Rekurs vor der Baurekurskommission zurück. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat ergänzte am 26. März 2013 die Baubewilligung gestützt auf den geänderten Plan.
Im November 2013 konfrontierte die Berufungsbeklagte den Berufungskläger mit einer Projektänderung betreffend die Dachterrasse. Erneut wurde ein Treffen vereinbart; dem Berufungskläger wurden neue Pläne übergeben. Vorgesehen waren eine Erweiterung der Terrasse und die Installation eines Sonnensegels. Mit Schreiben vom 28. November 2013 erklärte der Berufungskläger, dass er mit diesen Änderungen nicht einverstanden sei. Weitere Einigungsversuche, auch anlässlich eines weiteren Besichtigungstermins am 17. März 2014, scheiterten. Die Berufungsbeklagte reichte im August 2014 ein neues Baubegehren ein. Erneut erhob der Berufungskläger fristgerecht Einsprache. Mit Entscheid vom 22. Januar 2015 wurde diese abgewiesen. Dagegen meldete der Berufungskläger am 2. Februar 2014 Rekurs an. Dieses Baurekursverfahren ist rechtshängig.
Mit Eingabe vom 13. Februar 2015 gelangte der Berufungskläger ans Zivilgericht. Er stellte das Rechtsbegehren, es sei der Berufungsbeklagten superprovisorisch unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, dass sie gestützt auf einen vereinfachten Bau-Entscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats eine Vergrösserung ihrer Dachterrasse und des Pausenraumes im 5. Obergeschoss vornehme, da diese Bauvorhaben der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 9. Januar 2013 gemäss Protokoll vom 10. Januar 2013 diametral widersprechen würden, alles unter o/e Kostenfolge. Das Zivilgericht wies den Antrag auf superprovisorischen Erlass der Massnahme am 17. Februar 2015 ab. Am 2. März 2015 reichte die Berufungsbeklagte fristgemäss ihre Stellungnahme zum Gesuch ein; sie beantragte dessen Abweisung. Mit Verfügung vom 3. März 2015 wurden die Parteien in eine Verhandlung geladen. Anlässlich der Verhandlung vom 18. Mai 2015 präzisierte der Berufungskläger sein Rechtsbegehren wie folgt:
„1 Es sei der Gesuchbeklagten im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261ff. ZPO unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere Herrn C____, c/o Gesuchsbeklagte, nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verbieten, dass diese eine Vergrösserung ihrer Dachterrasse und des Pausenraumes im 5. Obergeschoss auf dem Gebäude an der [...] Nr. […]/[…] und […] Nr. […] in Basel vornimmt.
2. Alles unter o/e-Kostenfolge.“
Das Zivilgericht wies das Gesuch um Erlass der vorsorglichen Massnahme mit Entscheid vom 22. Juni 2015 kostenfällig ab. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 3. Juli 2015 Berufung beim Appellationsgericht. Er beantragt darin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung seines Gesuchs um vorsorgliche Massnahme. Die Berufungsbeklagte reichte am 7. August 2015 ihre Berufungsantwort ein mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Die wesentlichen Vorbringen der Parteien ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; ZPO) grundsätzlich mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Begehren mindestens CHF 10‘000.− beträgt. Das Zivilgericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass es sich um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit handelt (angefochtener Entscheid E. 6.2). Dem kann nicht gefolgt werden. Die beantragte Baubeschränkung betreffend Verbot einer Vergrösserung der Dachterrasse und des Pausenraums ist vermögensrechtlicher Natur, auch wenn es sich nicht um ein beziffertes Forderungsbegehren handelt. Daran ändert der Umstand, dass der Streitwert allenfalls nur annäherungsweise ermittelt oder geschätzt werden kann, nichts (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 731, mit weiteren Hinweisen). Aus Sicht des Berufungsklägers geht es im Wesentlichen um eine Baubeschränkung zu Lasten des angrenzenden Grundstücks zu Gunsten seines Grundstücks, letztlich also um eine Wertsteigerung seines Eigentums. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch der Berufungskläger der Meinung ist, die Angelegenheit weise einen Streitwert auf (siehe seine Eingabe vom 14. Juli 2015). Konkret wird der Streitwert vorliegend auf CHF 100‘000.− geschätzt. Damit ist die Berufung zulässig.
Die Berufung wurde rechtzeitig und formgerecht eingereicht, weshalb auf sie einzutreten ist. Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [SG 221.100; EG ZPO]).
2.
2.1 Nach Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, die Gefährdung beziehungsweise drohende Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil, die zeitliche Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit, indem die getroffene Massnahme nicht weiter gehen darf, als dies zum Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (vgl. zum Ganzen Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist glaubhaft zu machen, was das Gericht summarisch prüft. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO).
2.2 Das Zivilgericht erwägt dazu im angefochtenen Entscheid Folgendes: Der Berufungskläger stütze sich auf die Vereinbarung mit der Berufungsbeklagten vom 10. Januar 2013. Er leite daraus einen vertraglichen Unterlassungsanspruch ab. Massgeblich sei daher, wie die im Protokoll vom 10. Januar 2013 festgehaltene Vereinbarung zu verstehen sei. Der Inhalt eines Vertrages oder einer Vertragsklausel bestimme sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibe, seien zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen hätten verstanden werden dürfen und müssen. Es sei zu ermitteln, welche Bedeutung unter den konkreten Umständen dem Sinn und dem Wortlaut der Willenserklärung der Parteien vernünftigerweise zukomme. Der Berufungskläger mache geltend, mit der Vereinbarung habe sich die Berufungsbeklagte verpflichtet, auf den Ausbau des Dachgeschosses zu einem Pausenraum sowie auf eine (weitere) Vergrösserung der Dachterrasse zu verzichten, solange er und seine Ehefrau leben würden beziehungsweise zumindest solange sie in ihrer heutigen Liegenschaft wohnen würden. Die Berufungsbeklagte bestreite diese Absicht. Die Vereinbarung habe sich einzig auf das damalige Baubewilligungsverfahren beziehungsweise den Bauentscheid vom 27. November 2012 und den dagegen erhobenen Baurekurs des Berufungsklägers bezogen.
Weiter führt das Zivilgericht aus, das Protokoll vom 10. Januar 2013 weise den Betreff „Bau-Entscheid Nr. BBG […] (1) vom 27.11.2012, Rekursbegründung von Herrn A____ vom 24.12.2012“ auf. Es sei nach einer Besichtigung des Dachbereichs verfasst worden und halte die anlässlich dieser Besichtigung zu Stande gekommene Einigung fest. Anschliessend seien die Pläne entsprechend dem Vereinbarten abgeändert und dem Bauinspektorat eingereicht worden und der Berufungskläger habe seinen Rekurs zurückgezogen. Nach Auffassung des Zivilgerichts sind die Umstände des Vertragsschlusses damit klar erstellt: Die Gegenleistung des Berufungsklägers für das Entgegenkommen der Berufungsbeklagten habe einzig im Rückzug seines Rekurses bestanden. Die einvernehmliche Beilegung des Rekursverfahrens sei namentlich aus ökonomischen Gründen und im Sinne einer guten Nachbarschaft im Interesse beider Parteien gelegen. In diesem Zusammenhang sei auch die Formulierung im Protokoll vom 10. Januar 2013 „Wir gehen davon aus, dass Herr A____ seine Frau über die Vereinbarung informiert und die Zustimmung beider Personen vorliegt.“ zu verstehen. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers lasse sich aus diesem Zusatz nicht auf einen Verzicht über den Rahmen des damals strittigen Baugesuchs hinaus schliessen. Es seien keine Gründe für einen weitergehenden Bindungswillen der Berufungsbeklagten ersichtlich, insbesondere, da die Gegenleistung des Berufungsklägers einzig im Rückzug seines Baurekurses bestanden habe. Eine weitergehende Beschränkung ihrer Eigentümerrechte über die Lebenszeit des Berufungsklägers und seiner Ehefrau hinaus könne ohne eine entsprechende äquivalente Gegenleistung vernünftigerweise nicht angenommen werden. Weiter erwägt das Zivilgericht, auch aus der Tatsache, dass die Berufungsbeklagte vor einem neuerlichen Baugesuch das Gespräch mit dem Berufungskläger gesucht habe, vermöge jener nichts für seinen Standpunkt abzuleiten. Gerade vor dem Hintergrund des vorhergehenden Bauverfahrens sei ohne weiteres plausibel, dass erneut eine einvernehmliche Einigung angestrebt worden sei. Insgesamt erachtet es das Zivilgericht als glaubhaft, dass sich das Vereinbarte lediglich auf die Beilegung des ersten Rekursverfahrens beschränkt habe. So wie es der Berufungsbeklagten freistehe, ein neues Baugesuch einzureichen, stehe es dem Berufungskläger offen, eine Einsprache dagegen zu erheben. Ein Unterlassungsanspruch sei somit nicht glaubhaft gemacht worden (angefochtener Entscheid E. 3).
Das Zivilgericht verneint im angefochtenen Entscheid auch das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (angefochtener Entscheid E. 4). Es bedürfe einer besonderen, durch den Zeitablauf beziehungsweise die Prozessdauer verursachten Beeinträchtigung des Berufungsklägers; es müsse dargelegt werden, dass ein Fortdauern des Zustandes bis zum Endurteil im ordentlichen Verfahren unzumutbar erscheine. Von der Berufungsbeklagten seien eine Erweiterung des begehbaren Aussenbereichs auf der Terrasse sowie die Installation eines Sonnensegels geplant. Der Berufungskläger mache geltend, bei einer Vergrösserung der Terrasse seien durch deren Benützter „gewaltige“ Lärmemissionen zu erwarten. Substantiierte Ausführungen hierzu würden fehlen. Erst in der mündlichen Erwiderung auf die mündliche Duplik der Berufungsbeklagten an der Verhandlung habe der Rechtsvertreter des Berufungsklägers auf einen Liftaufbau hingewiesen, der den Schall „reflektieren“ würde. Die Berufungsbeklagte bestreite dies. Sie habe erklärt, die geringfügige Terrassenerweiterung beeinträchtige die Liegenschaft des Berufungsklägers auf Grund der Lage und der grossen Distanz in keiner Weise. Der status quo werde vom Berufungskläger nicht als problematisch bezeichnet. Dass eine Erweiterung des (bereits bestehende) Aussenbereichs um 31 Quadratmeter unter Beibehaltung der heute geltenden Benutzungszeiten grundsätzlich zu mehr Geräuschen auf der Terrasse des Berufungsklägers führen könne, sei denkbar. Dass indessen mit eigentlichem, erheblichem, Lärm gerechnet werden müsse, sei anhand der vorliegenden Unterlagen nicht glaubhaft. Dies wäre aber erforderlich, um eine Beeinträchtigung der Eigentümerrechte des Berufungsklägers zu begründen. Im Nachbarrecht sei nicht jede Einwirkung unzulässig. Zentrales Kriterium sei deren Übermässigkeit (Art. 684 ZGB). Diese sei nicht glaubhaft gemacht worden.
Schliesslich lässt das Zivilgericht die Frage nach der erforderlichen Dringlichkeit offen, dies insbesondere auch mit Blick auf das rechtshängige Baurekursverfahren und dessen aufschiebende Wirkung (angefochtener Entscheid E. 5).
2.3 Der Berufungskläger hält die Beurteilung der Vereinbarung durch das Zivilgericht für falsch. Er wendet ein, die Vereinbarung habe grundsätzlichen Charakter und würde sich nicht nur auf den damaligen Bauentscheid vom 27. November 2012 beziehen (Berufung Rz. 8). Der gegenteilige Schluss des Zivilgerichts sei nicht nachvollziehbar, willkürlich und widerspreche sämtlichen rechtlichen Grundsätzen unseres Staates. Nur weil ein neues Baugesuch eingereicht worden sei, habe sich die Grundsituation an sich nicht verändert (Berufung Rz. 11). Der Betreff im Protokoll sei lediglich ein Bezugspunkt. Dass er eine beinahe nichtssagende Gegenleistung erbracht habe, sei eine rechtlich nicht haltbare Feststellung. Mit dem Rückzug des Rekurses habe die Berufungsbeklagte nämlich erst mit den Renovationsarbeiten beginnen können, und zwar mit sämtlichen Arbeiten am Hauptgebäude. Es sei in der Hand des Berufungsklägers gelegen, wie sich das weitere Verfahren entwickle (Berufung Rz. 13). Das Vereinbarte beschränke sich nicht auf das damalige Rekursverfahren, sondern auf die Nutzung der Dachterrasse, die mit der Vereinbarung definitiv geregelt worden sei (Berufung Rz. 14). Weiter sei es schleierhaft, wie die Vorinstanz ausführen könne, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil sei nicht glaubhaft gemacht worden; ansonsten müsse man sich fragen, für was eine Vereinbarung eigentlich gut sein solle (Berufung Rz. 15). Bezüglich Lärmimmissionen habe er substantiierte Ausführungen gemacht, insbesondere zum Liftaufbau in Gestalt eines kupferverkleideten Turms beziehungsweises eines Resonanzkörpers. Die Stellungnahme der Vorinstanz bringe den Berufungskläger dazu, eine Klage gestützt auf Art. 684 ZGB in Betracht zu ziehen „sofern der Lärm das übliche Mass übersteigt“. Der Berufungskläger wirft dem Zivilgericht vor, es hätte ihm aufgrund der Fragepflicht Gelegenheit geben müssen, sein Vorbringen ausreichend zu substantiieren (Berufung Rz. 16). Schliesslich führt der Berufungskläger aus, mit der Vereinbarung hätte ein für allemal die Problematik des zu hohen Lärmpegels geregelt werden sollen. Das Argument der Vorinstanz, wonach es einer besonderen, durch die Zeit beziehungsweise Prozessdauer verursachten Beeinträchtigung bedürfe, sei nicht tragbar (Berufung Rz. 17).
2.4 Die Berufungsbeklagte bestreitet die Darstellung des Berufungsklägers zur Vereinbarung vom 10. Januar 2013. Sie macht geltend, sie habe keine über das damalige Projekt aus dem Jahr 2012 hinausgehende Verzichtserklärung abgegeben. Stattdessen hätten sich die Parteien anlässlich der Aussprache vom 9. Januar 2013 in den wesentlichen strittigen Punkten des Rekursverfahrens einigen können (Berufungsantwort Rz. 7 f.). Nach dem Rückzug des Rekurses sei die Baubewilligung entsprechend der Einigung der Parteien angepasst worden. Die Berufungsbeklagte habe sich dann aber entschieden, nur einen Teil des bewilligten Projekts zu realisieren. Zur Optimierung des Aussenbereichs sei ein neues, separates Projekt ausgearbeitet worden. Im August 2014 sei dann eine separate Baueingabe bei der Baubewilligungsbehörde eingereicht worden (Berufungsantwort Rz. 10). Das neue Projekt gehe nicht über den Kompromissvorschlag aus dem Jahr 2013 hinaus (Berufungsantwort Rz. 13).
Die Berufungsbeklagte hält weiter fest, dass – wie die Vorinstanz zutreffend begründe – die Vereinbarung nicht die grundsätzliche Nutzung der Dachterrasse betroffen habe; diese Auslegung finde keine Stütze im Wortlaut oder den Umständen des Vertragsschlusses, auch nicht im durchgeführten „Hörtest“. Anlässlich dieses „Hörtests“ seien übrigens keine übermässigen Immissionen festgestellt und auch nicht im Protokoll festgehalten worden (Berufungsantwort Rz. 16). Die Berufungsbeklagte habe sich nicht verpflichtet, auf weitere bauliche Massnahmen zu verzichten. Auf der anderen Seite habe sich die Zusage des Berufungsklägers auch nur auf den Rückzug des konkreten Rekurses bezogen und nicht den Verzicht auf zukünftige Rechtsmittel beinhaltet. Es liege auf der Hand, dass ein grundsätzlicher Verzicht auf bauliche Massnahmen vernünftigerweise nur gegen eine äquivalente Gegenleistung in Frage gekommen wäre (Berufungsantwort Rz. 18). Da das neue Projekt nicht über das vorherige hinausgehe, drohe auch keine Verletzung eines (bestrittenen) Unterlassungsanspruchs (Berufungsantwort Rz. 20). Der „kupferverkleidete Turm“ beziehungsweise der Liftaufbau sei im Übrigen nicht Anlass für die Vereinbarung gewesen. Zudem seien die entsprechenden Ausführungen des Berufungsklägers verspätet erfolgt; die Erwähnung ausserhalb der Rechtsschriften in einem Schreiben vom 18. März 2014 genüge nicht (Berufungsantwort Rz. 26). Der Liftaufbau würde aber ohnehin nicht zu übermässigen Immissionen führen (Berufungsantwort Rz. 28).
Schliesslich ist für die Berufungsbeklagte kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ersichtlich; sie führt aus, dass das (bestrittene) Vorliegen einer drohenden Verletzung keinesfalls per se zu einem solchen führe. Zudem sei das öffentlich-rechtliche Verfahren noch rechtshängig und auch insoweit drohe dem Berufungskläger kein Nachteil. Ebenso wenig liege daher besondere Dringlichkeit vor, was der Berufungskläger auch gar nicht behaupte (Berufungsantwort Rz. 32 f.).
2.5 Kernfrage ist, ob der Berufungskläger das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Unterlassung glaubhaft gemacht hat. Diese Frage hat das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid zutreffend beantwortet: Die Auslegung der Vereinbarung, wonach sie nur im damals hängigen Baubewilligungsverfahren Geltung haben sollte, ist überzeugend (siehe oben E. 2.2). Die anderslautenden Ausführungen in der Berufung gehen an der Sache vorbei. Wenn der Berufungskläger geltend macht, mit der Vereinbarung hätte ein für allemal die Problematik des zu hohen Lärmpegels geregelt werden sollen (Berufung Rz. 17), dann wäre einzig die Eintragung einer entsprechenden Dienstbarkeit im Grundbuch zielführend gewesen. Nur ein dingliches Recht würde die gewünschte definitive und endgültige Lösung garantieren, auch zum Beispiel im Falle eines Eigentümerwechsels. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, wenn die Berufungsbeklagte eine derartige definitive Einschränkung ihrer Eigentumsrechte, die auch eine Wertminderung ihrer Liegenschaft bedeuten würde, entschädigungslos akzeptiert hätte. Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch wurde vom Zivilgericht daher zu Recht als nicht glaubhaft gemacht erachtet. Im Übrigen werden die Ausführungen der Berufungsbeklagten in ihrer Berufungsantwort, wonach das neue Projekt nicht über den damaligen Kompromiss hinausgehe (Berufungsantwort Rz. 13), vom Berufungskläger nicht weiter kommentiert. Es fehlt daher auch an der Glaubhaftmachung einer drohenden Verletzung des (behaupteten) Unterlassungsanspruchs. Mit Blick auf nachbarrechtliche Abwehransprüche weiss der Berufungskläger offenbar selbst nicht, ob überhaupt Lärm droht, der ihm einen Anspruch auf Unterlassung geben würde, führt er doch in der Berufung aus, die Stellungnahme der Vorinstanz bringe ihn dazu, eine Klage gestützt auf Art. 684 ZGB in Betracht zu ziehen „sofern der Lärm das übliche Mass übersteigt“. Das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs ist demnach auch unter diesem Gesichtspunkt nicht glaubhaft gemacht.
Die weiteren Voraussetzungen für den Erlass eines vorsorglichen Verbots liegen ebenfalls nicht vor. Die Kritik des Berufungsklägers an den vorinstanzlichen Erwägungen zum fehlenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil ist unberechtigt. Indem er behauptet, es sei schleierhaft, wie die Vorinstanz ausführen könne, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil sei nicht glaubhaft gemacht worden, ansonsten man sich fragen müsse, für was eine Vereinbarung eigentlich gut sein solle (Berufung Rz. 15), verkennt er den Unterschied zwischen dem Glaubhaftmachen der drohenden Verletzung eines zivilrechtlichen Anspruchs einerseits und dem Glaubhaftmachen des daraus resultierenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils andererseits. Dabei handelt es sich um zwei verschiedene Voraussetzungen für den Erlass des vorsorglichen Verbots, die kumulativ vorliegen müssen. Zum nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil hat der Berufungskläger nichts substantiiertes ausgeführt. Dasselbe gilt für die Dringlichkeit. Diesbezüglich behauptet der Berufungskläger, das Argument der Vorinstanz, wonach es einer besonderen, durch die Zeit beziehungsweise Prozessdauer verursachten Beeinträchtigung bedürfe, sei nicht tragbar (Berufung Rz. 17). Entgegen dieser Rüge ist das Argument mehr als tragbar. Es ist sogar unabdingbare Voraussetzung für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Liegt diese Dringlichkeit nicht vor, kann dem Berufungskläger das Abwarten eines Entscheids im ordentlichen Verfahren ohne weiteres zugemutet werden.
Es ist im Übrigen nicht die Aufgabe des Gerichts, den anwaltlich vertretenen Berufungskläger, der selbst auch Anwalt ist, durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht dazu zu bewegen, seine Behauptungen zu substantiieren (so aber die Rüge in der Berufung Rz. 16). Zum einen ist eine Partei zur Erhebung der Rüge einer Verletzung von Art. 56 ZPO nur legitimiert, wenn sie glaubhaft machen kann, dass die korrekte Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zu einem für sie günstigen Ausgang des Verfahrens geführt hätte (vgl. BGer 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 6.3.4). Das ist vorliegend nicht der Fall. Zum anderen dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen; vielmehr soll das Gericht in erster Linie dann eingreifen, wenn eine Partei unbeholfen ist (BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3). Auch dies ist hier klar nicht der Fall. Die substantiierten Behauptungen zum Sachverhalt und die Beweisanträge haben zudem rechtzeitig im Verfahrensablauf zu erfolgen. Allfällige Behauptungen zu möglichen Lärmimmissionen, die vor- beziehungsweise ausserprozessual in Schreiben an die Gegenseite erfolgt sind, sind in dieser Hinsicht nicht zu berücksichtigen. Die entsprechenden Ausführungen in der Berufung (Berufung Rz. 16) gehen daher fehl.
Im Ergebnis ist die Berufung mangels Vorliegens sämtlicher Voraussetzungen für den Erlass des beantragten vorsorglichen Verbots abzuweisen und es ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten dem unterliegenden Berufungskläger auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung des Streitwerts (siehe oben E. 1) werden die Gerichtskosten mit CHF 4‘000.− festgesetzt (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 und § 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren). Zudem bezahlt der Berufungskläger der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4‘000.− zuzüglich CHF 320.− MWST (§ 4 Abs. 1 lit. b, § 10 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Die Berufung wird abgewiesen.
Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 4‘000.− und zahlt der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren von CHF 4‘000.− zuzüglich CHF 320.− MWST.
Mitteilung an
- Berufungskläger
- Berufungsbeklagte
- Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Wolf Kramer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die sB____idiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.