Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
ZB.2014.24
ENTSCHEID
vom 27. August 2014
Mitwirkende
lic. iur. Gabriella Matefi
und Gerichtsschreiber Dr. Nicolas Spichtin
Parteien
A_____ Berufungskläger
[...]
vertreten durch [...], Advokatin
[...]
gegen
B_____ Berufungsbeklagte
[...]
vertreten durch [...], Advokatin
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil der Zivilgerichtspräsidentin vom 4. April 2014
betreffend Getrenntleben
Sachverhalt
Die Ehegatten A_____ und B_____ haben am [...] geheiratet. Sie sind die Eltern der am [...]2001 geborenen Tochter C_____ und der am [...]2006 geborenen Tochter D_____.
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2013 der Ehefrau und Eingabe vom 2. Dezember 2013 des Ehemannes beantragten beide Ehegatten im Rahmen des Eheschutzverfahrens jeweils die Zuteilung der Obhut für die beiden Töchter an sich sowie die Einräumung eines entsprechenden Besuchs- und Ferienrechts an den anderen Ehegatten. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2013 wurde für die beiden Kinder eine anwaltliche Vertretung durch [...], Advokatin, angeordnet. Mit Eingabe vom 27. März 2014 teilte die Ehefrau schliesslich mit, dass sie im August 2014 von ihrem Arbeitgeber von Basel nach [...] (D) versetzt werde. Mit Entscheid vom 4. April 2014 wurden die beiden Kinder D_____ und C_____ unter die Obhut der Mutter gestellt und dem Vater ein entsprechendes Besuchsrecht eingeräumt. Gegen den Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin hat der Ehemann mit Eingabe vom 16. Juni 2014 Berufung erhoben. Er beantragte die kosten- und entschädigungspflichtige Aufhebung der Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheides, die Übertragung der elterlichen Obhut über die gemeinsamen Kinder auf sich sowie die Festsetzung eines Besuchsund Ferienrechts zwischen der Berufungsbeklagten und den Kindern auf ein Wochenende pro Monat sowie die verlängerten Wochenenden (Pfingsten, Auffahrt, etc.) und die Hälfte der Schulferien. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte der Berufungskläger Antrag auf Erlass von superprovisorischen Massnahmen. Er beantragte die Aussetzung des Vollzuges des Entscheids des Einzelgerichts in Familiensachen vom 4. April 2014, die vorläufige Zuteilung der elterlichen Obhut über die beiden Kindern auf sich ab dem Zeitpunkt, ab welchem die Berufungsbeklagte nach DE-[...] wegzieht sowie ein Verbot an die Berufungsbeklagte mit den Kindern aus dem Raum Basel und ins Ausland wegzuziehen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 20. Juni 2014 wurde der Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Eingaben vom 3. Juli 2014 beantragten sowohl die Berufungsbeklagte wie auch die Kindesvertreterin die vollumfängliche kostenpflichtige Abweisung der Berufung und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2014 hat der Berufungskläger seine Berufung protestando Kosten zurückgezogen. Mit Eingabe vom 14. Juli 2014 hat die Kindesvertreterin ihre Honorarnote eingereicht, ohne jedoch zur Kostentragung Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 16. Juli 2014 hat die Berufungsbeklagte zur Kostenfrage Stellung genommen und beantragt, die gesamten Kosten sowie ihre Parteientschädigung dem Berufungskläger aufzuerlegen. Mit Schreiben vom 25. Juli 2014 hat der Berufungskläger repliziert und den von der Berufungsbeklagten geltend gemachte Stundenaufwand als unangemessen hoch bezeichnet.
Erwägungen
1.
Der Entscheid des Einzelgerichts in Familiensachen vom 4. April 2014 ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Wird die Berufung durch den Berufungskläger zurückgezogen, wird das Verfahren gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO abgeschrieben. Zuständig für die Abschreibung und den Kostenentscheid ist das mit der Verfahrensleitung betraute Gerichtsmitglied (§ 6 Gesetz über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO]).
2.
2.1 Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2 Vorliegend war die Regelung der Obhut über die beiden Kinder sowie das damit zusammenhängende Besuchsrecht angefochten. Sowohl der Berufungskläger wie auch die Berufungsbeklagte beanspruchten die Zuteilung der Obhut für die beiden Kinder für sich. Durch den von der Berufungsbeklagten angekündeten Wegzug nach Deutschland musste die Zuteilung der Obhut abgeändert werden. Aus diesem Grund sind sowohl der Berufungskläger wie auch die Berufungsbeklagte für das vorliegende Verfahren verantwortlich. Weiter gilt festzuhalten, dass bei der Zuteilung der Obhut über die Kinder nicht von einem eigentlichen Obsiegen bzw. Unterliegen gesprochen werden kann, da sich die Zuteilung unter dem Aspekt des Kindeswohls und nicht aus einem besseren Recht des einen oder anderen Elternteils entscheidet. Darüber hinaus findet in vorliegender Angelegenheit die Untersuchungs- und Offizialmaxime Anwendung (Art. 296 ZPO). Ein Abweichen der Verteilungsgrundsätze gemäss Art. 106 ZPO ist vorliegend somit gerechtfertigt. Der in Frage stehende Sachverhalt lag auch anders als derjenige, welcher BGE 139 III 358 zu Grunde lag, wo das Bundesgericht erwogen hat, dass der blosse Umstand, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, noch kein Abrücken von der klaren Regelung in Art. 106 Abs. 1 ZPO zu rechtfertigen vermöge (BGE 139 III 358, S. 363, E. 3).
Die Zivilgerichtspräsidentin kam zusammenfassend zum Schluss, dass die Mutter etwas mehr familiäre Stabilität, der Vater aufgrund seiner beruflichen Situation jedoch etwas mehr persönliche Betreuung den Kindern bieten könne. Nach zweimaliger Anhörung der Kinder, beim zweiten Mal in Anwesenheit der Kindesvertreterin und einer Kinderpsychologin, kam sie jedoch zum „deutlichen Eindruck“, dass die Kinder stärker mit der Mutter verbunden seien. Aufgrund des ausdrücklichen Wunsches der Kinder, dass die Eltern nicht über ihre Aussagen in der Anhörung informiert werden, konnte die Zivilgerichtspräsidentin ihren Entscheid einzig mit ihrem Eindruck begründen. Mit der Berufung hat der Vater die Kinder nun entgegen deren Wunsch dazu gezwungen, Stellung zur Sache zu beziehen, was sie gegenüber der Kindesvertreterin schliesslich auch getan haben. Er hat damit die Kinder in eine Verantwortung gedrängt, die sie nicht übernehmen wollten und die ihnen aufgrund ihres Alters auch nicht auferlegt werden sollte. Der Berufungskläger hat deshalb die Kosten der Kindesvertreterin gemäss der von ihr eingereichten Honorarnote zu übernehmen. Ebenso hat er die Gerichtsgebühren in der Höhe von CHF 1‘000.– zu tragen. Demgegenüber hat die Berufungsbeklagte ihre eigenen Parteikosten zu tragen, da sie in diesem Verfahren im oben geschilderten Sinne auch eine gewisse Mitverantwortung trägt. Die Parteikosten werden somit wettgeschlagen. Damit erübrigen sich auch allfällige Erwägungen dazu, ob die Höhe des von der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten geltend gemachten Aufwandes gerechtfertigt ist.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Das Verfahren wird zufolge Rückzugs der Berufung abgeschrieben.
Der Berufungskläger trägt die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 1‘000.–.
Der Berufungskläger hat der Kindesvertreterin, [...], Advokatin, eine Entschädigung in der Höhe von CHF 1‘321.05 (CHF 1‘223.22 zuzüglich 8 % MWST von CHF 97.84) auszurichten.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicolas Spichtin
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.