Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 26.04.2024 VD.2023.169 (AG.2024.292)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2023.169

URTEIL

vom 26. April 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Marc Oser, Dr. Jonas Weber   

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Mirjam Kündig

Beteiligte

A____,                                                                                        Rekurrent

c/o JVA Bostadel, 6313 Menzingen

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 7. November 2023

betreffend Gesuch um begleitete Ausgänge und einen Beziehungsurlaub vom 6. September 2023

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. September 2020 wurde A____ wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, schwerer Körperverletzung, mehrfacher Gefährdung des Lebens, Drohung sowie mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz zu acht Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin erhöhte das Appellationsgericht Basel-Stadt diese Freiheitsstrafe auf neun Jahre und zwei Monate (AGE SB.2021.12 vom 16. November 2022). Die von A____ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_267/2023 vom 7. August 2023 ab. Er befindet sich seit dem 25. März 2021 in der Justizvollzuganstalt (JVA) Bostadel.

Mit Gesuch vom 6. September 2023 beantragte A____, vertreten durch Rechtsanwalt [...], bei der Verfahrensleitung des Appellationsgerichts Basel-Stadt im Verfahren SB. 2021.12 die Bewilligung von monatlich zwei begleiteten Ausgängen zu je fünf Stunden sowie eines Beziehungsurlaubs, um insbesondere seine Frau und Kinder besuchen zu können. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2023 leitete der Appellationsgerichtspräsident Basel-Stadt der Vollzugsbehörde dieses Gesuchs sowie die eingeholte Stellungnahme der JVA Bostadel vom 27. September 2023 zuständigkeitshalber weiter. Mit Verfügung vom 7. November 2023 wies der Straf- und Massnahmenvollzug das Gesuch um Bewilligung von monatlich zwei begleiteten Ausgängen sowie eines Beziehungsurlaubs ab.

Gegen diese Verfügung richtet sich der mit Eingaben vom 16. November und 6. Dezember 2023 erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht, mit dem A____ (nachfolgend: Rekurrent) durch seinen Rechtsvertreter deren kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung und die Bewilligung von begleiteten Ausgängen sowie Beziehungsurlauben beantragen lässt. Der Straf- und Massnahmenvollzug beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Dezember 2023 die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierauf hat der Rekurrent mit Eingabe vom 17. Januar 2024 replizieren lassen.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ergeht auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten.

Erwägungen

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2      Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3      Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG).

2.

2.1      Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung von begleiteten Ausgängen sowie von Beziehungsurlauben.

2.2      Gefangenen Personen ist zur Pflege der Beziehungen zur Aussenwelt, zur Vorbereitung ihrer Entlassung oder aus besonderen Gründen in angemessenem Umfang Urlaub zu gewähren, soweit ihr Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht und keine Gefahr besteht, dass sie fliehen oder weitere Straftaten begehen (BGer 6B_133/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.3). Dieser Grundsatz wird in der Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung vom 19. November 2012 (SSED 09.0 [Richtlinie]) weiter konkretisiert.

2.3      Die Vorinstanz hat erwogen, die vom Rekurrenten zur Begründung seines Gesuchs genannte Kontaktpflege zu seinen Angehörigen bzw. die Vorbereitung der Entlassung stellten grundsätzlich zulässige Gründe für begleitete Ausgänge oder einen Beziehungsurlaub dar. Auch die zeitlichen Voraussetzungen für die Bewilligung dieser Vollzugslockerungen seien erfüllt, nachdem er bereits mehr als ein Drittel der ausgesprochenen Freiheitsstrafe verbüsst hat und sich seit mehr als drei Monaten in der JVA Bostadel befindet. Mit Bezug auf die entscheidende Bewilligungsvoraussetzung der fehlenden Rückfall- und Fluchtgefahr verwies die Vorinstanz auf die im Auftrag der Vollzugsbehörde erstellte konsolidierte Risikoabklärung der Abteilung für forensisch-psychologische Abklärungen des Nordwest- und Innerschweizer Strafvollzugskonkordats (AFA NWI) vom 27. Mai 2021. Daraus geht hervor, beim Rekurrenten seien die defizitäre Beeinflussbarkeit, die deliktrelevante dissoziale Verhaltensbereitschaft, die deliktrelevante erhöhte Gewaltbereitschaft und die deliktrelevante Waffenaffinität als personenbezogener Veränderungsbedarf zu bearbeiten. Angesichts der Ausprägung seines gesamten Problemprofils erscheine eine therapeutische Bearbeitung als indiziert, wobei der Interventionsbedarf durch eine forensisch-therapeutische Fachperson abzuklären sei. Als zu bearbeitende umweltbezogene problematische Aspekte nannte die AFA NWI die fehlende Arbeitstätigkeit und unregelmässige Tagesstruktur in den Jahren vor der Festnahme, die Schuldensituation sowie Hinweise auf ein prokriminelles Umfeld des Rekurrenten. Weiter verwies die Vorinstanz auf die Stellungnahme der JVA Bostadel vom 27. September 2023 und deren Vollzugsbericht vom 19. Oktober 2023, wonach mit Blick auf das Vollzugsverhalten des Rekurrenten nichts gegen die Gewährung von Ausgängen und Beziehungsurlauben einzuwenden sei, diese jedoch in eine umfassende Vollzugsplanung eingebunden werden sollten und nur in Vorbereitung auf eine Versetzung in den offenen Vollzug durchgeführt werden würden. Der Rekurrent habe sich zwar grundsätzlich zur Aufnahme einer forensischen Therapie bereit erklärt, wolle damit aber noch warten, bis ein zivilrechtliches und ein strafrechtliches Gerichtsverfahren abgeschlossen seien. Die Vorinstanz gelangte bezüglich der Rückfall- und Fluchtgefahr in Übereinstimmung mit der Risikoabklärung der AFA NWI zum Schluss, in Anbetracht des Problemprofils des Rekurrenten und der Schwere der Taten sei unerlässlich, dass er sich mit seiner Persönlichkeit, den problematischen deliktrelevanten Anteilen und den Delikten im Rahmen einer intensiven deliktorientierten Therapie auseinandersetze, was bis anhin nicht erfolgt sei. Der Rekurrent zeige sich auch nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. November 2022 weiterhin nicht bereit, sich auf eine deliktorientierte Therapie einzulassen. Seine grundsätzlich geäusserte, spätere Bereitschaft sei als reines Lippenbekenntnis und Ausflucht zu qualifizieren, zumal ihm die Vollzugsbehörde bereits anlässlich der Vollzugskoordinationssitzung vom 26. Oktober 2021 aufgezeigt habe, dass von ihm trotz fehlender gerichtlicher Anordnung eine therapeutische Behandlung erwartet werde. Ohne eine solche intensive therapeutische Auseinandersetzung sei unverändert von einer ungünstigen Legalprognose auszugehen und es bestehe im Falle der Gewährung von Ausgängen oder eines Beziehungsurlaubs zum jetzigen Zeitpunkt die Gefahr, dass er erneut schwere Delikte, insbesondere gegen Leib und Leben Dritter begehen könnte. Daran vermöge auch das grundsätzlich gute Vollzugsverhalten nichts zu ändern. Dieser Gefahr könnte auch weder durch Bedingungen oder Auflagen noch mit einer Begleitung durch Anstaltspersonal begegnet werden, zumal eine solche Begleitung über keine polizeilichen Kompetenzen verfüge.

2.4      Mit seinem Rekurs lässt der Rekurrent auf die Vollzugsgrundsätze von Art. 74 StGB verweisen.  Er macht geltend, dass der Strafvollzug das soziale Verhalten des Gefangenen und insbesondere dessen Fähigkeit, straffrei zu leben, zu fördern habe, wozu in erster Linie Vollzugslockerungen und nicht eine Therapie zum Einsatz kommen sollten. Soweit der Gefangene bei den Sozialisierungsbemühungen und den Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken habe (Art. 75 Abs. 1 und 4 StGB), werde nichts von Therapie gesagt. Es sei unverständlich, weshalb sich ein Strafgefangener ohne psychische Störung einer Therapie unterziehen solle. Die von Art. 75 Abs. 1 StGB neben dem allgemeinen Vollzugsziel der Wiedereingliederung festgelegten besonderen Vollzugsgrundsätze des Normalisierungsprinzips, des Entgegenwirkungsprinzips (gegen die schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs), des Prinzips der besonderen Fürsorgepflicht (Betreuungspflicht) und des Sicherungsprinzips müssten unter Berücksichtigung der konkreten Situation ohne Rangordnung gegeneinander abgewogen werden. Da der Rekurrent im Strafvollzug bestens funktioniere, stehe stufenweisen Vollzugslockerungen nichts im Wege. Die im Vollzug erfolgenden Einschränkungen der persönlichen Freiheit hätten verhältnismässig zu erfolgen. Zwar liege Therapiearbeit nicht im Belieben des Insassen und die Verweigerung der nach Art. 75 Abs. 4 StGB verlangten Mitwirkung bilde ein negatives Prognoseelement. Dennoch dürfe eine verweigerte Mitwirkung an einer Therapie nicht als einziges, sondern nur als ein Element einer Prognose angeschaut werden. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung müssten sämtliche Elemente berücksichtigt werden, was hier unterblieben sei. Begleitete Besuche würden durch ausgebildete Begleitpersonen gesichert. Weshalb solche nicht möglich sein sollten, entziehe sich auch bei einer Therapieverweigerung jeder logischen Grundlage. Würde die rigide Haltung der Vorinstanz weitergeführt, so müsste der Rekurrent nach Verbüssung der Freiheitsstrafe respektive einer bedingten Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe ohne jede Vollzugslockerung von heute auf morgen aus dem absolut geschlossenen Vollzug auf freien Fuss gesetzt werden, was nicht Sinn und Zweck eines resozialisierenden Strafvollzugssystems sein könne. Dabei bilde die bedingte Entlassung die Regel, von der nur abgewichen werden könne, wenn negativ zu erwarten sei, dass der Gefangene in Freiheit erneut Verbrechen oder Vergehen begehen werde. Darauf sei mit begleiteten Ausgängen vorzubereiten. Das «Dogma ‘keine Therapie – keine Lockerungen’» widerspreche fundamentalen Grundsätzen. Es könne daher nicht alleine auf eine fehlende Therapiewilligkeit des Rekurrenten abgestellt werden. Vielmehr müssten auch die positiv ausfallenden Berichte etc. betreffend den Vollzugsalltag Berücksichtigung finden. Zu beachten sei, dass der Strafe alleine bereits ein grosser spezialpräventiver Charakter zukomme, was beim Rekurrenten anschaulich gesehen werden könne. Es spreche daher zumindest nichts gegen begleitete Ausgänge. Den von ihm bestrittenen Restbedenken betreffend die Sicherheit der Allgemeinheit könne mit einem entsprechenden Sicherheitsdispositiv begegnet werden. Die beantragten Ausgänge seien deshalb zwecks Förderung der Wiedereingliederung und Verhinderung von Haftschäden zu bewilligen.

3.

3.1      Der Strafvollzug dient der Spezialprävention, indem er die Wiedereingliederung und die Fähigkeit der eingewiesenen Person, straffrei zu leben, fördert. In diesem Sinne steht er in einer Entlassungsperspektive (Art. 75 Abs. 1 StGB; Brägger, in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 75 N 1 f.; BGer 6B_1408/2022 vom 17. Februar 2023 E. 4.4.1; 6B_133/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.3). Der Strafvollzug hat den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit als möglich zu entsprechen, die Betreuung der gefangenen Person zu gewährleisten, schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegenzuwirken und dem Schutz der Allgemeinheit, des Vollzugspersonals und der Mitgefangenen angemessen Rechnung zu tragen. Diesem Auftrag dienen die Betreuung, die berufliche und schulische Aus- und Weiterbildung sowie, wenn angezeigt, gezielte forensische Therapien, die der Tataufarbeitung und Rückfallvermeidung dienen (Brägger, a.a.O., Art. 75 N 3).

3.2      Vollzugsöffnungen sind Lockerungen im Freiheitsentzug (vgl. Art. 71a Abs. 2 StGB). Darunter fallen auch die vorliegend zur Diskussion stehenden begleiteten Ausgänge und Beziehungsurlaube. Die Gewährung von Urlauben ist Ausdruck des Stufensystems im Strafvollzug, wonach der gefangenen Person im Hinblick auf ihre Rückkehr in die Gesellschaft zunehmend mehr Freiheiten gewährt werden, wenn sie ihre im Vollzugsplan definierten Ziele erreicht und sich damit eine gute Legalprognose abzeichnet (statt vieler: BGer 6B_133/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.3; Biro, in: Schmid [Hrsg.], Notwendige Verteidigung im Straf- und Massnahmenvollzug, 2019, S. 322).). Dabei bleibt der Sanktionenvollzug auf der Grundlage eines auf den Einzelfall abgestützten Risk-Managements risikoorientiert zu gestalten (dazu Brägger, a.a.O., Art. 75 N 3a). Anliegen und Massnahmen der Resozialisierung und der Sicherung stehen dabei in einem Spannungsverhältnis zueinander, wobei die Prioritäten im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände zu setzen sind. Dabei ist auch das Interesse der ebenfalls sicherungsorientierten Entlassungsvorbereitung zu berücksichtigen (Imperatori, in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl., Basel 2019 Art. 84 N 34). Ob dabei das Vollzugsverhalten oder eine Rückfallgefahr einer Urlaubsgewährung entgegensteht, beurteilt sich nach den gleichen Kriterien wie bei der Prüfung einer bedingten Entlassung (BGer 6B_1408/2022 vom 17. Februar 2023 E. 4.4.4, 6B_827/2020 vom 6. Januar 2021 E. 1.4.3; Imperatori, a.a.O., Art. 84 N 34). Gerade bei Personen, die wegen einer Straftat verurteilt wurden, durch welche die physische und psychische Integrität Dritter schwer beeinträchtigt werden kann, ist deren Gefährlichkeit nötigenfalls unter Beizug der Kommission genauer abzuklären und aufgrund einer Analyse des konkreten Risikos für eine Flucht oder eine neue Straftat in Berücksichtigung des Zwecks und der konkreten Modalitäten der geplanten Öffnung sowie der aktuellen Situation der eingewiesenen Person zu entscheiden (Merkblatt der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD) zu den Vollzugsöffnungen im Straf- und Massnahmenvollzug vom 29. März 2012, Ziff. 5.2; BGer 6B_1028/2014 vom 17. Juli 2015 E. 3.4 f. m.w.H., 6B_557/2011 vom 12. Januar 2012 E. 2.1).

3.3      Soweit der Rekurrent in allgemeiner Form auf die spezialpräventive Wirkung des Vollzugs seiner Freiheitsstrafe verweist und darin bereits eine genügende Sicherung seiner Ausgänge erblickt, ist darauf hinzuweisen, dass mit den gegebenen juristischen Rahmenbedingungen der Sanktion dem forensischen personenbezogenen Veränderungsbedarf gemäss der Risikoabklärung der Abteilung für forensisch-psychologische Abklärungen des Nordwest- und Innerschweizer Strafvollzugskonkordats (AFA NWI) vom 27. Mai 2021 nur unzureichend entsprochen werden kann (act. 8/2 S. 231 ff.).

3.4     

3.4.1   Damit eine Vollzugslockerung bewilligt werden kann, muss die inhaftierte Person die im Vollzugsplan klar definierten Ziele erreicht haben. Die Gewährung von Vollzugsöffnungen ist insbesondere abhängig von der individuellen Entwicklung der inhaftierten Person und nur dann in Betracht zu ziehen, wenn diese sich klar in das Gesamtkonzept der individuellen Resozialisierungsplanung einbettet. Darüber hinaus dürfen keine Indizien für die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bestehen (BGer 6B_1408/2022 vom 17. Februar 2023 E. 4.4.5 mit Hinweis auf 6B_827/2020 vom 6. Januar 2021 E. 1.4.4 m.H.; Brägger, Vollzugslockerungen und Beurlaubungen bei sog. Gemeingefährlichen Tätern, in: Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie, 1/2024, S. 60; Brägger/Zangger, Freiheitsentzug in der Schweiz, 2020, S. 369; vgl. auch Joset, in: Graf [Hrsg.], StGB Annotierter Kommentar, 2020, Art. 84 Rz 14). Die Bewilligung von Vollzugslockerungen kann insbesondere an die Einhaltung von Auflagen geknüpft werden (vgl. Art. 14 Abs. 1 Richtlinie). Dies gilt namentlich für die Auflage, eine deliktsorientierte Therapie durchzuführen (Urteil 6B_1408/2022 vom 17. Februar 2023 E. 4.4.7 mit Verweis auf 6B_1155/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 2.5; Biro, a.a.O., S. 207). Die Konfrontation und Auseinandersetzung des Täters mit der Tat stellen im Hinblick auf den Veränderungsprozess in Richtung eines deliktfreien Lebens ein wesentliches Element dar. Gemäss Art. 75 Abs. 4 StGB ist die inhaftierte Person verpflichtet, bei den Sozialisierungsbemühungen und Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken. Verweigert sie diese aktive Mitarbeit, können die im Vollzugsplan festzulegenden Ziele einerseits nur rudimentär geregelt werden. Andererseits ist ihre aktive Beteiligung notwendig, um diese Ziele zu erreichen. Vor diesem Hintergrund ist es zulässig, dass die Vollstreckungsbehörde konkrete Vollzugslockerungsschritte im Rahmen der progressiven Stufenplanung von einer regelmässigen Teilnahme der inhaftierten Person an einer therapeutischen Behandlung abhängig macht und darüber hinaus zusätzlich eine tatsächliche und echte Auseinandersetzung des Täters mit seiner Tat fordert (BGer 6B_1037/2014 vom 28. Januar 2015 E. 5.2; 1P.622/2004 vom 9. Februar 2005 E. 7.4, 6A.68/2003 vom 10. November 2003 E. 2.1). Eine diesbezügliche Verweigerung der inhaftierten Person muss somit als negatives Prognoseelement gewürdigt werden, was in letzter Konsequenz die Verweigerung von Vollzugslockerungen zur Folge haben kann (BGer 6B_307/2022 vom 23. Mai 2022 E. 2.2.2 mit Hinweisen; Brägger, a.a.O., Art. 75 N 26 m.H. auf BGer 6B_619/2015 vom 18. Dezember 2015 E. 2.7, 6B_1162/2014 vom 19. Mai 2015 E. 2.1 und 2.4, 6B_1037/2014 vom 28. Januar 2015 E. 5.2).

3.4.2   Die Vollzugsberichte der JVA Bostadel, namentlich vom 1. Oktober 2021, 3. November 2022, 27. September 2023 und 19. Oktober 2023 zeichnen ein positives Bild des Rekurrenten im Vollzugsalltag. Er wird als korrekt, freundlich sowie grundsätzlich absprachefähig und zuverlässig, mit ausserordentlich guten Arbeitsleistungen und hoher Arbeitsmotivation beschrieben. Er habe nicht diszipliniert werden müssen und leiste materielle Wiedergutmachung. Was den Vollzugsalltag betrifft, wird dem Rekurrenten damit grundsätzlich ein untadeliges Verhalten bescheinigt. Jedoch verweist die JVA Bostadel in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2023 implizit auf die Vollzugsplanung, wenn sie die zu gewährenden Ausgänge in der Regel in eine umfassende Vollzugsplanung einzubinden und nur in Vorbereitung auf eine Versetzung in den offenen Vollzug durchzuführen beabsichtigt. Eine solche Versetzung steht im Falle des Rekurrenten derzeit nicht in Aussicht. Denn bei der Würdigung des Vollzugsverhaltens ist nicht nur zu prüfen, wie sich die inhaftierte Person im Vollzugsalltag verhält, sondern auch, ob sie den Vollzugsplan eingehalten und aktiv bei den Wiedereingliederungsbemühungen mitgewirkt hat (vgl. dazu oben E. 3.4.1). Dieses Kriterium ist bei Therapieverweigerung negativ zu würdigen, was sich ungünstig auf die Beurteilung des Vollzugsverhaltens auswirken kann. Zudem ist bei der Einschätzung der Rückfallgefahr durch die Vollzugsbehörde stets zu prüfen, ob die inhaftierte Person sich mit ihren Risikofaktoren auseinandergesetzt hat sowie die Bereitschaft und Fähigkeit vorhanden ist, Risiken zu erkennen und zu vermeiden. Sofern zur Risikominderung eine deliktpräventive Therapie indiziert ist, kann die Therapieverweigerung somit auch bei der Einschätzung der Rückfallgefahr negativ gewürdigt werden.

3.4.3   Aus diesen Erwägungen folgt, dass Therapieverweigerung bei Vollzugsöffnungen während des Strafvollzugs als negatives Prognosekriterium gewürdigt werden kann (BGer 6B_307/2022 vom 23. Mai 2022 E. 2.2.2 mit Hinweisen; 6B_ 240/2017 vom 6. Juni 2017 E. 1.5.4, 6B_4/2011 vom 28. November 2011 E. 2.9 f.). Einerseits wird dies bei der Würdigung des Vollzugsverhaltens in Bezug auf die Pflicht, bei den Resozialiserungsbemühungen aktiv mitzuwirken und den Vollzugsplan einzuhalten berücksichtigt (Koller, in: BSK Art. 86 N 10; BGer 6B_240/2017 vom 6. Juni 2017 E. 1.5.4), andererseits aber auch bei der Beurteilung der Legalprognose in Bezug auf die geforderte Auseinandersetzung mit den begangenen Delikten und Risikofaktoren (BGer 6B_307/2022 vom 23. Mai 2023; Brägger, BSK, Art. 75 N 26, vgl. zum Ganzen: Sidler, Strafvollzugsbegleitende Therapien ohne gerichtlich Anordnung: Herleitung der vollzugsrechtlichen Pflicht und der Therapieindikation in: Angeordnete Therapien als Allheilmittel? Heer/Habermayer/Bernard [Hrsg.], Forum Justiz und Therapie, Bd. 6, 2022, S. 43; vgl. dazu auch Brägger, Der neue Allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches – erste Erfahrungen mit dem Vollzugsplan: Nur ein gordischer Knoten oder unerlässliches Koordinationsinstrument?, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 1/2008, S. 29).

3.5     

3.5.1   Entgegen der Auffassung des Rekurrenten ist das Vorliegen einer psychischen Störung keine zwingende Voraussetzung für eine Therapieindikation im Strafvollzug (Sidler, a.a.O., S. 47). Eine Therapie ist, wie im vorliegenden Fall, auch dann zur künftigen Gefahrenabwehr geeignet, wenn eine inhaftierte Person aufgrund ihrer Persönlichkeitsanteile ohne therapeutische Hilfe nicht in der Lage ist, sich mit eigenen deliktrelevanten problematischen Aspekten auseinanderzusetzen, Einsicht in das Unrecht der eigenen Taten zu entwickeln und Verantwortung zu übernehmen. Der Rekurrent verkennt mit seiner Argumentation, wonach in erster Linie Vollzugslockerungen und nicht Therapie zum Einsatz kommen sollten, dass in seinem konkreten Fall gerade die gemäss der Risikoeinschätzung indizierte therapeutische Auseinandersetzung mit den begangenen Delikten seine Fähigkeit, künftig straffrei zu leben stärken und damit Vollzugslockerungen überhaupt erst ermöglichen soll. Dabei stellt sich nicht die Frage, entweder Vollzugslockerungen oder Therapie, vielmehr ist die Auseinandersetzung des Rekurrenten mit seinen Taten im Rahmen der deliktpräventiven Therapie eine wesentliche Voraussetzung zur Eindämmung der Rückfallgefahr. Erst wenn zu erwarten ist, dass er weder fliehen, noch weitere Verbrechen oder Vergehen begehen wird, können Vollzugslockerungen im Sinne der beantragten Ausgänge überhaupt bewilligt werden. Der Rekurrent ist grundsätzlich frei, die Teilnahme an einer Therapie auch künftig zu verweigern. Zwar besteht gemäss Art. 75 Abs. 4 StGB die gesetzliche Verpflichtung der inhaftierten Person, bei den Sozialisierungsbemühungen aktiv mitzuwirken; letztlich entscheidet aber sie, ob sie an einer Therapie teilnehmen will oder nicht. Damit nimmt sie allerdings in Kauf, dass die Legalprognose infolge der weiterhin bestehenden Rückfallgefahr schlecht bleibt, was wiederum die Entscheide der Vollstreckungsbehörden in Bezug auf Vollzugslockerungen beeinflusst. Die Verknüpfung einer deliktsorientierten Therapie mit der Gewährung von Vollzugslockerungen stellt somit keinesfalls eine Nötigung dar, noch ist sie rechtsmissbräuchlich, wie der Rekurrent in seiner Replik andeutet. Dazu führt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung unmissverständlich aus, dass Therapie im Strafvollzug keine Privatangelegenheit, sondern eine Pflicht der inhaftierten Person der Allgemeinheit gegenüber ist (vgl. dazu Urteil 6B_1408/2022 vom 17. Februar 2023 E. 4.4.7, 6B_1155/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 2.5; 6B_593/2012 vom 10. Juni 2013 E. 4.3; 6B_791/2007 vom 9. April 2008 E. 6). Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt dies unabhängig davon, ob es sich um eine gerichtlich angeordnete Therapie oder um eine «freiwillige Therapie» im Strafvollzug handelt. Mit der missverständlichen Bezeichnung «freiwillig» soll dabei in erster Linie zum Ausdruck gebracht werden, dass die Therapie im Gegensatz zur ambulanten Behandlung nach Art. 63 StGB nicht gerichtlich angeordnet ist, sondern der inhaftierten Person als deliktspräventives Behandlungsangebot zur Verfügung steht (Sidler S. 39). Die Absolvierung einer deliktpräventiven Therapie während des Strafvollzugs beruht somit weniger auf der Freiwilligkeit der inhaftierten Person, sondern vielmehr auf einer vollzugsrechtlichen Pflicht (BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 5.6). Nicht gerichtlich angeordnete deliktpräventive Therapien während des Strafvollzugs stützen sich somit auf eine rechtliche Grundlage und lassen sich aus den Bestimmungen im Strafgesetzbuch zum allgemeinen Vollzugsziel der Rückfallverminderung, zum Vollzugsplan sowie zur Mitwirkungspflicht herleiten (Sidler S. 41). Da mit der Gewährung von Vollzugsöffnungen während des Strafvollzugs immer auch Risiken für erneute Delinquenz verbunden sind, die durch eine therapeutische Begleitung während den Vollzugsöffnungen potentiell reduziert werden können, ist eine Verknüpfung zwischen Therapieabsolvierung und der Gewährung von Vollzugsöffnungen auch unter diesem Aspekt grundsätzlich als verhältnismässig zu würdigen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Gewährung von Vollzugsöffnungen während des Strafvollzugs immer im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu prüfen ist (BGer 6B_382/2018 vom 19. September 2018 E. 1.1). Dabei ist unter anderem abzuwägen, in welchem Mass die Absolvierung einer deliktpräventiven Therapie für die Rückfallverminderung von Relevanz ist. Bei schwerwiegenden Gewalt- und Sexualstraftaten und diesbezüglich hohen Rückfallrisiken besteht bei entsprechender Therapieindikation unter dem Aspekt der öffentlichen Sicherheit weniger Ermessensspielraum, Vollzugsöffnungen trotz Therapieverweigerung zu gewähren, als bei weniger schweren Delikten oder geringeren Rückfallrisiken (Sidler, a.a.O., S. 43).

3.5.2   Entgegen der Argumentation des Rekurrenten hat die Vorinstanz ihren Entscheid nicht allein mit seiner fehlenden Therapiewilligkeit begründet, sondern die positiven Berichte betreffend den Vollzugsalltag durchaus mitberücksichtigt. Ihrer Schlussfolgerung, dass sich aus dem angepassten Vollzugsverhalten im hochstrukturierten Setting einer geschlossenen Justizvollzugsanstalt keine deliktspräventive Wirkung ableiten lässt (Vernehmlassung p. 2), ist indessen vollumfänglich zu folgen. Zusammengefasst spricht zwar tadelloses Verhalten im Vollzug nicht gegen die Gewährung begleiteter Ausgänge, aber eben auch nicht gegen die Rückfallgefahr. Zur Verbesserung der Legalprognose ist vielmehr die echte Auseinandersetzung des Rekurrenten mit seinen Delikten und damit seine Mitwirkung an einer deliktsspezifischen Therapie zentral.

3.5.3   Hinsichtlich der Rückfallprognose ist von den vom Rekurrenten verübten Straftaten auszugehen. Nachdem es bereits zuvor zur Drohung im Rahmen einer von der Polizei beendeten verbalen und tätlichen Auseinandersetzung gekommen war, suchte der Rekurrent die Auseinandersetzung mit zwei Kontrahenten, welche sich darauf aber nicht einliessen. Schliesslich begab er sich am 22. Juni 2019 nachts an deren Wohnort und eröffnete auf der Strasse aus kurzer Distanz mit einer Pistole das Feuer auf sie. Er traf dabei beide Beine des einen Kontrahenten. In der Folge setzte er dem fliehenden zweiten Kontrahenten nach und setzte auf offener Strasse weitere Schüsse auf diesen ab, die ihr Ziel indessen verfehlten. In der Folge tauchte der Rekurrent während mehrerer Wochen unter, wobei es zu einem illegalen Waffenerwerb kam (AGE SB.2021.12 vom 16. November 2022, act. 8/2 S. 353 ff.). Die zu verbüssende Freiheitsstrafe beruht somit auf einer schweren Gewalttat gegen Leib und Leben.

3.5.4   Mit der Risikoabklärung im Rahmen des risikoorientierten Sanktionenvollzugs (ROS) wurde dem Rekurrenten eine dissoziale Verhaltensbereitschaft attestiert. Er scheine bereit, geplante Gewaltausübung als legitime Handlungsstrategie zur Befriedigung der eigenen Bedürfnisse und zur Lösung von Konflikten zu sehen und weise eine erhöhte Gewaltbereitschaft auf. Er übe schwere Gewalt aus objektiv nichtigem Anlass aus und verfüge somit über eine niedrige Hemmschwelle. Es fehle ihm die Einsicht und Reue, wobei der über mehrere Tage anhaltende und zielstrebig verfolgte Tatentschluss sowie das Nachtatverhalten deutlich zu seinen Ungunsten sprächen. Zudem handle es sich bei den bei ihm festgestellten Risikoeigenschaften um überdauernde, nur schwer veränderbare Persönlichkeitsmerkmale. Er habe sich in der Vergangenheit wenig strafempfindlich gezeigt und sich weder von Vorstrafen noch von laufenden Probezeiten sowie Interventionen durch die Polizei von weiteren Delikten abhalten lassen. Das Risiko für erneute schwerwiegende Gewaltdelikte sei erheblich erhöht, die risikorelevante Beeinflussbarkeit wurde als ungünstig eingestuft. Vor diesem Hintergrund kamen die abklärenden Fachpsychologen zum Schluss, dass das Problemprofil des Rekurrenten «eine intensive, professionelle Bearbeitung (bspw. Therapie, Lernprogramm) als indiziert erscheinen» lasse. Es seien im Rahmen sozialarbeiterischer Gespräche das Problembewusstsein und die Veränderungsbereitschaft zu fördern und der Rekurrent müsse zur Auseinandersetzung mit deliktrelevanten problematischen Aspekten motiviert werden. Der therapeutische Interventionsbedarf könne aufgrund der vorliegenden Informationen noch nicht eindeutig eingeschätzt werden. Dieser sei durch eine forensisch-therapeutische Fachperson abzuklären. Neben der Aufarbeitung sollten die Delikte im Rahmen von deliktpräventiven sozialarbeiterischen Gesprächen bearbeitet werden und der Rekurrent zur Entwicklung von Einsicht in das Unrecht seiner Taten und zur Verantwortungsübernahme gebracht werden. Er sollte seine Risikosituationen kennen und Vorbeuge- sowie Bewältigungsstrategien erarbeiten. Dabei seien in sozialarbeiterischen Gesprächen auch Konfliktlösestrategien, der Umgang mit Frustrationen und Stressoren sowie Strategien zur Emotionsregulation zu thematisieren. Soweit sich aufgrund der Abklärungen durch eine forensisch-therapeutische Fachperson ergeben sollte, dass sozialarbeiterische Gespräche nicht ausreichend seien zur Bearbeitung des personenbezogenen Veränderungsbedarfs, müsste die genannte Auseinandersetzung im Rahmen einer Therapie oder allenfalls eines deliktpräventiven Lernprogramms stattfinden (AFA NWI vom 27. Mai 2021, act. 8/1 S. 231 ff.). Dazu hat sich der Rekurrent bisher offensichtlich nicht entschliessen können (vgl. Vollzugsbericht JVA Bostadel 19. Oktober 2023 (act. 8/2 S. 48 f.)). Auf seine Therapiemotivation angesprochen, hat er vielmehr erklärt, dass er grundsätzlich für eine forensische Therapie bereit wäre, aber noch warten möchte, bis zwei Gerichtsverfahren (ein zivilrechtliches und ein strafrechtliches) abgeschlossen seien. Soweit ersichtlich ist das Strafverfahren mit dem zwischenzeitlich erfolgten Urteil des Bundesgerichts 6B_267/2023 vom 7. August 2023 abgeschlossen. Gegen den Entscheid des Appellationsgerichts ZB.2023.26 vom 29. September 2023 im zivilrechtlichen Verfahren betreffend die elterliche Sorge über seinen Sohn hat der Rekurrent zwar Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Es ist aber nicht ersichtlich, welchen Einfluss dieses Verfahren auf seine Therapiemotivation haben könnte. Daraus folgt, dass der Rekurrent derzeit nicht bereit ist, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 75 Abs. 4 StGB die im Rahmen des Stufensystems und mit Blick auf die Entlassungsperspektive notwendige therapeutische Deliktsbearbeitung anzugehen.

3.6      Soweit der Rekurrent sein Gesuch vom 6. September 2023 schliesslich damit begründet, der Beziehungsurlaub sei erforderlich, um seine Familie und seine Kinder besuchen zu können, bleiben seine Angaben vage. Dabei fällt auf, dass aufgrund der Akten nicht mehrere, sondern nur ein Kind des Rekurrenten bekannt ist (vgl. auch Einvernahme zur Person vom 26. September 2019, act. 8/1 S. 7). Entsprechend spricht er denn auch im eigenen Gesuch an anderer Stelle davon «hier einen Sohn und seine gesamte restliche Familie» zu haben (act. 8/2 S. 31 ff.). Wie dem Entscheid ZB.2023.26 vom 29. September 2023 entnommen werden kann, hat der Rekurrent seit Jahren keinen Kontakt mit seinem Sohn, was er mit einem Kontaktabbruch seitens der Ehefrau und Kindsmutter begründet. Diese weist gemäss einem Abklärungsbericht des Kinder- und Jugenddienstes vom 2. Juli 2021 «deutliche Symptome einer Traumatisierung» auf, zudem bestehe ein hohes Risiko, das Kind mit einem plötzlichen Kontakt zu seinem Vater zu überfordern (Therapiebericht vom 14. März 2023 [ZB.2023.26]). Vor diesem Hintergrund besteht derzeit offensichtlich kein Interesse an der Gewährung von Beziehungsurlaub mit seinem Sohn.

4.         Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der unterliegende Rekurrent grundsätzlich dessen Kosten. Umständehalber kann aber auf die Erhebung einer Gebühr verzichtet werden.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet.

Mitteilung an:

-       Rekurrent

-       Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug

-       Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Mirjam Kündig

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.