Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2022.218
URTEIL
vom 15. September 2023
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth
Beteiligte
Mieterinnen- und Mieterverband Basel Rekurrent 1
Clarastrasse 2, 4058 Basel
A____ Rekurrentin 2
[...]
B____ Rekurrent 3
[...]
D____ Rekurrentin 4
[...]
E____ und F____ Rekurrenten 5-6
[...]
gegen
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Münsterplatz 11, 4001 Basel
C____ AG Beigeladene
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen eine Verfügung der Baurekurskommission
vom 3. Oktober 2022
betreffend Vertretung durch den Mieterinnen- und Mieterverband vor der
Baurekurskommission
Sachverhalt
Mit Bauentscheid [...] vom 14. September 2022 bewilligte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat das Baugesuch betreffend Umbau und Sanierung des Mehrfamilienhauses an der [...] in Basel von C____ AG (Beigeladene) unter Bedingungen und Auflagen. Mit Einspracheentscheid vom gleichen Tag trat das Bau- und Gastgewerbeinspektorat auf eine vom Mieterinnen- und Mieterverband Basel «im Namen der Mieterinnen und Mieter der [...]» erhobene Einsprache gegen das genannte Baubegehren nicht ein.
Gegen diesen Bau- resp. Einspracheentscheid erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel mit Eingabe vom 29. September 2022 bei der Baurekurskommission «namens und auftrags unserer Mietparteien» Rekurs bei der Baurekurskommission. Mit Verfügung des Präsidenten der Baurekurskommission vom 3. Oktober 2022 wurde das Schreiben vom 29. September 2022 als Rekursanmeldung des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel entgegengenommen und in Ziffer 4 der Verfügung vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission das Folgende festgestellt:
«Da die berufsmässige Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen vorbehalten ist, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (vgl. § 4 des Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002 [SG 291.100]), kann der Mieterinnen- und Mieterverband Basel die rekurrierenden Mietparteien im vorliegenden Baurekursverfahren nicht vertreten.
Den rekurrierenden Mietparteien wird eine Nachfrist gesetzt bis zum 11. Oktober 2022, einmal um wenige Tage erstreckbar, um die Kopie der Eingabe des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom 29. September 2022 persönlich unterzeichnet wieder einzureichen. Andernfalls gilt die Eingabe vom 29. September 2022 als nicht erfolgt, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs der rekurrierenden Mietparteien eingetreten werden könnte.
Es ist am Mieterinnenund Mieterverband Basel, die rekurrierenden Mieter über die vorliegenden Anordnungen in Kenntnis zu setzen, zumal aus der Rekursanmeldung vom 29. September 2022 nicht hervorgeht, welche Mietparteien Rekurs erheben.»
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 meldete der Mieterinnen- und Mieterverband Basel «namens und im Auftrag unserer Mietparteien sowie in eigenem Namen» Rekurs an das Verwaltungsgericht an. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2022 forderte der Verfahrensleiter den Mieterinnen- und Mieterverband Basel dazu auf, Vollmachterklärungen von allfällig anderen vertretenen Parteien einzureichen. Am 2. November 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine Rekursbegründung ein, wobei als Rekurrierende A____, D____, B____, E____, F____ und der Mieterinnen- und Mieterverband Basel selbst aufgeführt wurden. Der Rekursbegründung lagen Vollmachterklärungen an den Mieterinnen- und Mieterverband Basel von A____ und B____ bei, «damit er in seinem eigenen Namen alle notwendig erscheinenden Handlungen vorzunehmen vermag in Sachen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht betreffend nicht-anwaltliche Vertretung». Die Baurekurskommission sistierte daraufhin mit Verfügung vom 18. Oktober 2022 ihr Rekursverfahren.
Mit Eingabe vom 15. November 2022 beantragte die Baurekurskommission die Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Innerhalb der mit Verfügung vom 14. Oktober 2022 gesetzten und mit Verfügungen vom 3. November 2022 und 16. November 2022 erstreckten Frist gingen keine Vollmachterklärungen von D____ sowie E____ und F____ ein. Auf entsprechenden Antrag des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom 25. November 2022 wurde das Rekursverfahren mit Verfügung vom 20. November 2022 bis zum 31. Dezember 2022 sistiert. Nachdem innert der den Parteien gesetzten Frist kein Antrag auf eine weitere Sistierung einging, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 1. Februar 2023 weitergeführt.
Mit Stellungnahme vom 3. März 2023 beantragte die mittlerweile anwaltlich vertretene Beigeladene die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des rekurrierenden Mieterverbandes, evtl. in solidarischer Verbindung mit den weiteren «Rekurrierenden». Mit Verfügung vom 6. März 2023 setzte der Verfahrensleiter dem Mieterinnen- und Mieterverband Basel Frist zur Einreichung einer Replik bis zum 24. März 2023. Zudem wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass im Fall einer Verneinung der Vertretungsmöglichkeit durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine rechtsgültige Rekursanmeldung respektive Rekursbegründung der durch diesen vertretenen Parteien vorliegen würden. Diesen wurde daher die Möglichkeit eingeräumt, innert der vorgenannten Frist die von ihnen eigenhändig unterzeichnete Rekursanmeldung respektive Rekursbegründung nachzureichen.
Mit Verfügung vom 17. April 2023 wies der Verfahrensleiter ein (erneutes) Sistierungsgesuch des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel ab und erstreckte die Frist für die Einreichung der Replik bis zum 8. Mai 2023 peremptorisch. Am 8. Mai 2023 ersuchte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel unter Berufung auf Verhandlungen mit der Gegenseite um eine nachperemptorische Fristerstreckung. Mit Verfügung vom 24. Mai 2023 wurde das Verfahren für den allfälligen vergleichsweisen Abschluss bis zum 9. Juni 2023 sistiert. Innert der in dieser Verfügung genannten Frist ging keine Stellungnahme einer Partei ein. Die Frist zur fakultativen Einreichung einer Replik und der von Rekurrierenden A____ und B____ unterzeichneten Rekursanmeldung und Rekursbegründung (Verfügung vom 6. März 2023) wurde mit Verfügung vom 12. Juni 2023 nachperemptorisch erstreckt bis zum 23. Juni 2023.
Mit Eingabe vom 23. Juni 2022 reichte der Mieterinnen und Mieterverband Basel unter Hinweis auf die fakultative Replik die von den Rekurrierenden A____ und B____ unterzeichneten Rekursanmeldung und Rekursbegründung ein und eine Erklärung dieser Rekurrierenden, wonach sie «am Sistierungsantrag gemäss Rekursbegründung vom 2. November 2022 festhalten» würden. Mit Verfügung vom 10. Juli 2023 wurde das (erneute) Sistierungsgesuch abgewiesen.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG noch ausdrücklich unterstreicht. Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und funktionell zuständig. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.
1.2 Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel meldete «namens und im Auftrag unserer Mietparteien sowie in eigenem Namen» Rekurs an das Verwaltungsgericht an. Mit der Rekursbegründung wurden die Mietparteien namentlich genannt (Rekurrierende 2–6). Die Rekurrierenden 4–6 haben indes weder eine Vollmacht an den Mieterinnen- und Mieterverband Basel eingereicht noch die Rekursanmeldung oder -begründung in eigenem Namen unterzeichnet. Auf den Rekurs der Rekurrierenden 4–6 kann daher nicht eingetreten werden.
1.3 Angefochten ist vorliegend eine Zwischenverfügung der Baurekurskommission, in welcher dem Mieterinnen- und Mieterverband Basel mitgeteilt worden ist, dass er die rekurrierenden Mietparteien im Verfahren vor der Baurekurskommission nicht vertreten könne und mit welcher den Rekurrierenden Frist zur Einreichung einer von diesen eigenhändig unterzeichneten Eingabe gesetzt wurde. Entgegen den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um einen (End-)Entscheid gemäss § 4 Abs. 2 BRKG. Gemäss dieser Bestimmung kann die Präsidentin oder der Präsident der Baurekurskommission den Entscheid treffen bei offensichtlich unzulässigen, abzuweisenden oder gutzuheissenden Rekursen, wobei diese rechtskräftig werden, wenn keine Partei innerhalb von 10 Tagen einen Entscheid der Baurekurskommission verlangt. Es handelt sich bei der angefochtenen Verfügung vielmehr um eine verfahrensleitende Verfügung, welche nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gemäss § 10 Abs. 2 VRPG direkt beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (VGE VD.2022.59 vom 21. Juni 2022 E. 1.1, VD.2021.115 vom 16. Dezember 2021 E 1.2.2). An der direkten Anfechtbarkeit einer verfahrensleitenden Verfügung des Präsidenten der Baurekurskommission (im Fall eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils) ändert auch nichts, dass die verfahrensleitende Verfügung unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids der Baurekurskommission stand.
Der für die direkte Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids erforderliche Nachteil muss rechtlicher und nicht nur tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017 E. 1.3.1, VD.2017.6 vom 6. Juni 2017 E. 1.1, VD.2016.186 und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staatsund Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484). Die Rekurrierenden äussern sich in ihren Eingaben nicht zur Frage eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Beschränkung des Rechts, eine Vertretung (innerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen) frei zu wählen, für das restliche Verfahren einen Rechtsnachteil dar, der sich allenfalls nicht mehr beheben lässt (BGer 5A_289/2014 vom 21.Oktober 2014 E. 1.1; vgl. Kantonsgericht Graubünden, Entscheid ZK2 21 11 vom 30. August 2021 E. 1.4). Es kann daher bei der angefochtenen Feststellung, wonach eine Vertretung durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei, trotz des Vorbehalts eines anderslautenden Beschlusses der Kommission ein nicht wiedergutzumachender Nachteil gesehen werden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das vorinstanzliche Verfahren mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 unter Bezugnahme auf das vorliegende verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren sistiert worden ist und dass gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im Interesse der Rechtssicherheit eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt ist (VGE VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017 E. 1.3.1; VD.2016.186 und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.163 vom 26. August 2016 E. 1.2; Stamm, a.a.O., S. 477, 485). Die Voraussetzung für eine direkte Anfechtung der Verfügung beim Verwaltungsgericht gemäss § 10 Abs. 2 VRPG ist somit erfüllt.
1.4 Zum Rekurs an das Verwaltungsgericht ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG berechtigt, wer vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Neben dieser Voraussetzung (materielle Beschwer) setzt die Befugnis zur Erhebung eines Rekurses an das Verwaltungsgericht auch als sogenannte formelle Beschwer voraus, dass der Rekurrent oder die Rekurrentin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat und dort mit seinen bzw. ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (VGE VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 293; BGE 127 V 107 E. 2a). Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel hat das bei der Baurekurskommission eingereichte Begehren vom 29. September 2022 um Aufhebung des angefochtenen Bauentscheids «namens und auftrags unserer Mietparteien» eingereicht. Er wies zudem in der vorinstanzlichen Rekursanmeldung darauf hin, dass er nach § 21 Abs. 2 des neuen Wohnraumfördergesetzes ebenfalls zum Rekurs legitimiert sei und erhob damit sinngemäss auch Rekurs in eigenem Namen. Zudem war er als Vertreter der Mietparteien im vorinstanzlichen Verfahren involviert und somit formell beschwert. Sowohl der Mieterinnen- und Mieterverband Basel als auch die Mietparteien, die eine Vertretung durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel wünschen, sind sodann von der angefochtenen Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung. Sie sind somit zur Rekurserhebung legitimiert.
1.5 Rekurse sind nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1 mit weiteren Hinweisen). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern (VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1; VD.2018.43 vom 1. März 2019 E. 1.4, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.1; Stamm, a.a.O., S. 505). Streitgegenstand der angefochten Verfügung war die Mitteilung, dass eine Vertretung der Rekurrierenden (im Verfahren vor der Baurekurskommission) durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei und dass ihnen eine Nachfrist gesetzt werde zur Nachreichung einer persönlich unterzeichneten Kopie der Eingabe des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom 11. Oktober 2022 verbunden mit der Ankündigung, dass andernfalls die Eingabe vom 29. September 2022 als nicht erfolgt gelte, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs eingetreten werden könnte. Mit ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht können die Parteien nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung resp. deren Abänderung im Rahmen des Streitgegenstands beantragen. In den Rechtsbegehren der Rekursbegründung beantragen die Rekurrierenden, es sei Ziff. 4 der Verfügung vom 3. Oktober 2022 aufzuheben und es sei auf die Eingabe des Basler Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im Namen der vertretenen Mietparteien vom 29. September 2022 vollumfänglich einzutreten. Da in der angefochtenen Verfügung noch gar nicht darüber entschieden worden ist, ob auf den Rekurs (im Verfahren vor der Baurekurskommission) einzutreten ist, geht der entsprechende Antrag der Rekurrierenden über den Streitgegenstand hinaus. Auf den Rekurs kann daher nur insofern eingetreten werden, als es um die in der angefochtenen Verfügung bestrittene Befugnis des Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel zur Vertretung der Rekurrierenden im Verfahren vor der Baurekurskommission geht.
1.6 In diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu prüfen, ob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel zur Vertretung von anderen Parteien im Rahmen des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht berechtigt ist, auch wenn die vom Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel ausgehende Rekursanmeldung und Rekursbegründung nachträglich auch von den übrigen Rekurrierenden selbst unterzeichnet worden ist. Eine gültige Vertretung vor dem Verwaltungsgericht bildet eine Prozessvoraussetzung. Bei Konstellationen, in denen ein und dieselbe Frage als sogenannter doppelrelevanter Sachverhalt sowohl von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen als auch Gegenstand der materiellen Beurteilung sind, werden diese doppelrelevante Tatsachen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur in einem Verfahrensstadium geprüft, nämlich bei der Begründetheit (BGE 141 II 14 E. 5.1; BGer 2C_11/2010 vom 25. November 2011 E. 1.1).
2.
2.1 In der angefochtenen Verfügung wurde den Rekurrierenden mitgeteilt, dass die berufsmässige Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen vorbehalten ist, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (§ 4 des Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002). Dementsprechend könne der Mieterinnenund Mieterverband Basel die Rekurrierenden im entsprechenden Baurekursverfahren nicht vertreten.
2.2 Die Rekurrierenden 1–3 machen in der Rekursbegründung vom 2. November 2022 zunächst geltend, dass es der bisherigen Praxis der Baurekurskommission entsprochen habe – auch nach Einführung des Advokaturgesetzes im Jahr 2002 –, dass sich eine Mietpartei im Rekursverfahren durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel habe vertreten lassen können. Es habe sich um eine mithin seit zwei Jahrzehnten gelebte und x-fach bestätigte Praxis gehandelt. Dem Präsidenten der Baurekurskommission komme die Kompetenz nicht zu, alleine diese Praxis abzuändern. Die angefochtene Verfügung sei daher wegen fehlender Zuständigkeit des Präsidenten der Baurekurskommission aufzuheben.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. In der angefochtenen Verfügung wurde explizit festgehalten, dass die Feststellung, wonach der Mieterinnen- und Mieterverband Basel keine anderen Parteien vor der Baurekurskommission vertreten könne, vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission erfolgte. Dementsprechend erfolgte auch die Aufforderung zur Nachreichung der durch die Rekurrierenden selbst unterzeichneten Rekursschrift vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission. Durch diese instruktionsrichterliche Anordnung wurde vermieden, dass im Falle der Bestätigung der Feststellung, wonach der Mieterinnen- und Mieterverband Basel die Rekurrierenden nicht vertreten dürfe, keine rechtsgültig unterzeichneten Rekurseingaben der Rekurrierenden selbst vorliegen würden. Für den Erlass dieser instruktionsrichterlichen Verfügung ist der Präsident der Baurekurskommission im Einklang mit § 3 Abs. 3 BRKG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der Baurekurskommission vom 26. Juni 2007 zuständig. Auch wenn es sich beim angefochtenen Entscheid lediglich um eine prozessleitende Verfügung handelt und ein anderslautender Entscheid der Kommission ausdrücklich vorbehalten wurde, war gemäss den obigen Ausführungen eine direkte Anfechtung der Verfügung beim Verwaltungsgericht möglich.
2.3 Die Rekurrierenden 1–3 stellen in ihrer Rekursbegründung infrage, dass es sich bei der Baurekurskommission um ein Gericht im Sinn von § 4 Advokaturgesetz handle. Da die Baurekurskommission physisch in die Verwaltung integriert sei, der Präsident der Baurekurskommission gleichzeitig als Bauanwalt in einer Kanzlei tätig sei und die Mitglieder der Baurekurskommission nicht durch den Grossen Rat gewählt würden, handle es sich bei der Baurekurskommission nicht um eine unabhängige Gerichtsinstanz. Auch diesen Ausführungen der Rekurrierenden kann nicht gefolgt werden. Gemäss § 1 BRKG werden Rekurse gegen Verfügungen in Bausachen sowie gegen Verfügungen, für welche die Koordinationspflicht nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung gilt, von der Baurekurskommission beurteilt. Die Mitglieder sowie Ersatzmitglieder der Baurekurskommission werden vom Regierungsrat gewählt. Für die Wählbarkeit gelten die Bestimmungen der §§ 12 und 13 GOG sinngemäss (§ 1 BRKG). Die Baurekurskommission ist in ihrer rechtsprechenden Tätigkeit weisungsunabhängig und bestellt das juristische und administrative Personal selbständig (§ 3 BRKG). Sie erfüllt damit die Kriterien eines unabhängigen Gerichts im Sinn eines Spezialverwaltungsgerichts (vgl. VGE VD.2022.100 vom 10. November 2022 E. 1.4.1 sowie VD.2008.712 vom 2. Juni 2010 E 2.2 bezogen auf die Rekurskommission der Universität Basel). Für das Verfahren vor der Baurekurskommission kommen dementsprechend in Ergänzung zu den Bestimmungen aus dem BRKG die Vorschriften des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG) und nicht diejenigen des verwaltungsinternen Rekursverfahrens (GOG) zur Anwendung. Zudem wird in § 1 Abs. 2 des Advokaturgesetzes explizit festgehalten, dass als Gerichte im Sinne dieses Gesetzes die Gerichte gemäss dem Gerichtsorganisationsgesetz und die verwaltungsunabhängigen Rekursinstanzen zählen (VGE VD.2019.122 vom 19. Dezember 2019 E. 2.3.1). An der Qualifizierung der Baurekurskommission als verwaltungsunabhängige Rekursinstanz und damit als Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes ändert entgegen den Ausführungen der Rekurrienden nichts, dass die Mitglieder der Kommission vom Regierungsrat gewählt werden (BGE 119 V 375 E. 4a S. 378; Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 258), dass das juristische und administrative Personal der Baurekurskommission ihre Büros in Räumlichkeiten des Kantons hat und dass der Präsident der Kommission ausserhalb dieser Funktion als Anwalt tätig ist. Der Präsident der Baurekurskommission ist daher zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei der Baurerkurskommission um eine verwaltungsunabhängige Rekursinstanz und damit um ein Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes handelt.
2.4
2.4.1 Gemäss § 4 Abs. 1 Advokaturgesetz ist zur berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt (Parteivertretung) nur befugt, wer in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist. Die Rekurrierenden machen geltend, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine berufsmässige Vertretung im Sinne des Advokaturgesetzes handle. Gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz sei zur nicht berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt befugt, wer handlungsfähig sei. Der Vorstand des Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel sei nach Art. 54 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) unbestrittenermassen handlungsfähig. Es ist richtig, dass gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz zur nicht berufsmässigen Vertretung alleine die Handlungsfähigkeit der bevollmächtigten Person verlangt wird. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel ist als juristische Person handlungsfähig. Zu prüfen ist allerdings, ob die Vertretung von Parteien vor der Baurekurskommission durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel berufsmässig oder nicht berufsmässig erfolgt. Als berufsmässig gilt gemäss § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz die Parteivertretung gegen Entgelt. Der Mieterinnen- und Mieterverband macht geltend, dass es sich bei seiner Vertretung um unentgeltliche Tätigkeiten handle, bei welchen er sein Know-how sowohl Mitgliedern als auch Nicht-Mitgliedern zur Verfügung stelle. Sämtliche Aufwände des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel in diesem Zusammenhang seien unentgeltlich. Dies gelte sowohl für Mitglieder als auch Nicht-Mitglieder des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel. Auch wenn ein Teil der vertretenen Parteien Mitglieder des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel seien, erfolge diese Tätigkeit auch für diese nicht gegen Entgelt im Sinn des Advokaturgesetzes. Der vom Mieterinnen- und Mieterverband Basel jährlich erhobene Mitgliederbeitrag diene vorab der mietrechtlich-verbandspolitischen Verbandstätigkeit im Interesse sowohl der einzelnen wie der Gesamtheit der Mietparteien. Dementsprechend komme dem Mieterinnen- und Mieterverband Basel auch das Verbandsbeschwerderecht zu. In diesem Sinne seien auch die Verbandstätigkeit wie die Einzelberatung und der Solidaritätfonds zu verstehen. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel würde nur in ganz wenigen Einzelfällen Mieterschaft im Rahmen eines Baurekurses vertreten. Daher liege keine berufsmässige Vertretung vor.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Mieterinnen- und Mieterverbands Basel macht in seiner Rekursbegründung selbst geltend, dass die Vertretung von Parteien durch den Verband seit Jahrzehnten gelebter und «x-fach» bestätigter Praxis entspreche. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel gibt auf seiner Webseite unter der Rubrik «Mitgliedschaft» an, dass Mitglieder von kostenlosen und vergünstigten Dienstleistungen, sowie von vielen weiteren Vorteilen, wie Rechtshilfe oder Haftpflichtversicherung profitieren würden (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/mitgliedschaft.html, letztmals besucht am 29. August 2023). Entgegen den Ausführungen der Rekurrierenden handelt es sich bei der Vertretung von Parteien vor der Baurekurskommission nicht einfach um die Zurverfügungstellung von Know-how einer Nonprofitorganisation, sondern um die Wahrnehmung der individuellen Interessen im Rahmen eines formellen Rekursverfahrens. Am berufsmässigen und entgeltlichen Charakter einer solchen Dienstleistungserbringung ändert nichts, dass gemäss den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands in der Replik lediglich 10 oder 15 Mitglieder und damit ein kleiner Teil der Mitglieder des Verbands von dieser Dienstleistung profitieren würden. Diese Ausführungen zeigen vielmehr auf, dass der Mieterinnen- und Mieterverband in der Vergangenheit verschiedene Personen in Verfahren vor der Baurekurskommission vertreten hat und dass er beabsichtigt, dies weiterhin in einer nicht definierten resp. nicht begrenzten Anzahl von Fällen zu tun und dass er in seiner Eigendarstellung auch im Hinblick auf den Mitgliederbeitrag auf seine kostenlosen und vergünstigten Dienstleistungen hinweist. Dabei kann auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 68 Abs. 2 lit. a der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) verwiesen werden, gemäss welcher ein Vertreter berufsmässig handelt, wenn er bereit ist, in einer unbestimmten Zahl von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 Regeste und E. 2.3). Das Bundesgericht weist im vorgenannten Entscheid darauf hin, dass mit der Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung auf Anwältinnen und Anwälte sichergestellt werden soll, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualitätssicherungsmassregeln zum Zuge kommen, wenn der Vertreter «berufsmässig» auftritt. Das Bundesgericht wies auf die Anforderungen an die Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 das Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA, SR 935.61]) und weiterer persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), die gemäss Anwaltsgesetz einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA), das Berufsgeheimnis (Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht hin, der die Anwältinnen und Anwälte unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Damit diese Regeln, die insbesondere im Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden seien, ihre Schutzwirkung entfalten könnten, sei bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Ein Schutzbedürfnis des Publikums bestehe bereits dann, wenn der Vertreter bereit sei, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 E. 2.3). Auch im Entscheid 6B_1167/2020 vom 3. Dezember 2020 hat das Bundesgericht in Erwägung E. 4.4.2 darauf hingewiesen, dass für die Qualifizierung einer berufsmässigen Vertretung ausschlaggebend sei, ob ein Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Gerade eine solche Bereitschaft zum (weiteren) Tätigwerden in einer unbestimmten Zahl von Fällen geht aus den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im vorliegenden Fall hervor. Die Ausführungen des Bundesgerichts zum Schutzzweck der Einschränkungen der berufsmässigen Vertretung können auch auf § 4 Advokaturgesetz übertragen werden, wenngleich in § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz ausgeführt wird, dass als berufsmässig die Parteivertretung gegen Entgelt gelte (vgl. auch AGE ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 1.2.3). Der Statuierung des Anwaltsmonopols für die berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten liegt ebenso der vom Bundesgericht erwähnte Schutz des rechtssuchenden Publikums zu Grunde (AGE SB.2011.56 vom 27. März 2012 E. 2.3.3).
Die Situation des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel unterscheidet sich wesentlich von derjenigen der im Anwaltsregister eingetragenen Personen. Der Verband untersteht als privatrechtlicher Verein keiner gestützt auf klare Berufsregeln ausgeübten Aufsicht einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde und ist nicht formell an das Berufsgeheimnis gebunden (BGer 5A_279/2019 vom 30. Juli 2019 E. 4.4). Ebenfalls gibt es keinen Schutz vor Interessenskonflikten. Selbst wenn der Verband die Prozessvertretung auch an einzelne Nicht-Mitglieder erbringen sollte, ändert das nichts daran, dass er diese Dienstleistung als in einem Gesamtpaket enthaltenen Angebot bewirbt, wofür die Mitglieder einen Beitrag von CHF 85.– jährlich bezahlen. Die Erwartungshaltung und das Schutzbedürfnis der vertretenen Personen entspricht daher demjenigen bei einer berufsmässigen Vertretung. Im Übrigen haben gemäss der Eigendarstellung des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel auf seiner Webseite sowohl Mitglieder als auch Nicht-Mitglieder einen Betrag von CHF 200.– bzw. CHF 300.– für die Führung von Sammelklagen durch den Mieterinnen- und Mieterverband zum Beispiel bei Gesamtsanierungen zu bezahlen (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/hilfe-von-fachleuten/sammelklage-gruppenfall.html, zuletzt besucht am 15. September 2023). Der Mieterinnen- und Mieterverband bewirbt sich somit in seiner Eigendarstellung auch als professionelle und entgeltliche Vertretung in gerichtlichen Verfahren.
2.4.2 Hinzu kommt, dass das Verhältnis zwischen den Mietparteien und dem Mieterinnen- und Mieterverband Basel für die Baurekurskommission bzw. das Gericht nicht transparent ist und dass deshalb auch die Unentgeltlichkeit der Vertretung im jeweiligen Fall für die Baurekurskommission bzw. das Gericht nicht ohne Weiteres überprüft werden kann. Wie die Beigeladene zudem zu Recht geltend macht, sollen Private auch davor geschützt werden, ohne ihr Wissen in Rechtsstreitigkeiten involviert zu werden, bzw. in solchen zu verbleiben. Gerade im vorliegende Fall hat der Mieterinnen- und Mieterverband Basel den Rekurs bei der Baurekurskommission ohne Nennung der Namen der Mieterinnen und Mieter erhoben und haben schliesslich nur zwei der vormals fünf genannten Mieter und Mieterinnen die Vollmacht für den Rekurs an das Verwaltungsgericht unterzeichnet. Damit werden die privaten Personen allenfalls ohne ihr Wissen einem Kostenrisiko ausgesetzt. Wie die Beigeladene weiter ausführt, sollten sich die vertretenen Parteien darauf verlassen können, dass ihre berufliche Vertretung über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügt, die im Schadenfall für den Vertreter zugunsten der Vertretenen haften können. Ein Verein bietet diese Sicherheit nicht.
2.4.3 Im Sinne einer Ausnahme vom Anwaltsmonopols sieht § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz für die berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten vor, dass in Verfahren vor der Steuerrekurskommission auch eine berufsmässige Vertretung durch nicht im Anwaltsregister eingetragene Personen möglich ist. Gemäss den Ausführungen im Ratschlag vom 29. Mai 2001 zum Advokaturgesetz (Vollzug des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGB FH] vom 23. Juni 2000) geht diese Bestimmung auf zwingende Vorgaben im Bundessteuerrecht zurück und soll in Verfahren vor der Steuerrekurskommission (auch) die berufliche Vertretung durch nicht im Anwaltsregister eingetragene Personen (z.B. Treuhänder) ermöglichen (Ratschlag Advokaturgesetz, S. 8). Dem Publikumsschutz trägt diese Norm insofern Rechnung, als dass in diesen Fällen die für die Anwältinnen und Anwälte anwendbaren Berufsregeln sinngemäss gelten. Eine solche Ausnahmebestimmung für das Verfahren vor der Baurekurskommission weist das Gesetz nicht auf.
2.4.4 In der angefochtenen Verfügung wird daher zu Recht festgehalten, dass eine gemäss den obigen Ausführungen auch hier vorliegende berufsmässige Vertretung von Parteien in Rekursverfahren bei der Baurekurskommission mit § 4 Advokaturgesetz nicht vereinbar ist. Daran ändert entgegen den Ausführungen des Mieterinnenund Mieterverbands Basel in der Replik nichts, dass es bei der bisherigen Vertretungspraxis «nie zu Friktionen» gekommen sei und dass es sich um eine «niederschwellige Vertretung (Bevollmächtigung)» handle.
2.5 Aus den vorgenannten Gründen ist auch eine Vertretung der Rekurrierenden durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht zulässig. Da die Rekursschriften aber auch von den Rekurrierenden 2 und 3 selbst unterzeichnet eingereicht wurden, ist darauf nicht weiter einzugehen.
2.6 Die Rekurrierenden 1–3 machen weiter geltend, die Nichtzulassung der Vertretung durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel vor der Baurekurskommission stelle eine unzulässige Praxisänderung dar, da hierfür keine sachlichen Gründe vorliegen würden. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Praxisänderung ist zulässig, wenn ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen, die Änderung grundsätzlich erfolgt, das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegt und die Praxisänderung keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, N 589 ff.). Frühere – allenfalls fehlerhafte – Entscheide sollen nicht als Richtschnur für alle Zeiten Geltung haben müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61, 122 II 446 E. 4a S. 451; BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3). Zwar erfordert das aus Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) fliessende Gleichbehandlungsgebot, dass juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln sind. Demgegenüber besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, ausser die Behörde gebe zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht von ihrer ständigen gesetzwidrigen Praxis abzuweichen gedenke (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 771 f.). Die Baurekurskommission hat in ihrer früheren Praxis die Vertretung von Rekursparteien durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel ebenso zugelassen wie diejenige durch andere Verbände wie etwa den Hauseigentümerverband oder durch Architektinnen und Architekten, womit von einer entsprechenden bisherigen Praxis auszugehen ist. Gemäss den obigen Ausführungen widerspricht diese Praxis aber den Vorschriften von § 4 Advokaturgesetz, zumal in diesen Fällen im Regelfall, wie vorliegend, eine berufsmässige Vertretung vorliegt (vgl. auch VGE VD.2022.158 vom 16. August 2022 E. 1.2). Es liegt somit ein sachlicher und zwingender Grund für die vorgenommene Praxisänderung vor. Aus den Ausführungen der Baurekurskommission in ihrer Vernehmlassung geht hervor, dass diese Praxisänderung grundsätzlich erfolgt. Es liegt auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben vor. Mit der Einräumung der Möglichkeit einer Nachreichung einer durch die Rekursparteien selbst unterzeichneten Rekursschrift in der angefochtenen Verfügung wird ja gerade vermieden, dass auf die Rekurse für die Rekurrierenden überraschend nicht eingetreten werden kann (vgl. zum Erfordernis einer hier erfolgten «Vorwarnung» in solchen Fällen etwa BGE 146 I 105 E. 5.2.1). Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass nach der Zustellung der angefochtenen Verfügung die von den Rekurrierenden selbst unterzeichnete Eingabe (Eingabe vom 18. Oktober 2022) eingereicht worden ist. Damit besteht im vorinstanzlichen Verfahren kein Risiko, dass auf die Eingabe der Rekurrierenden wegen der Unzulässigkeit der Vertretung durch den Mieterinnenund Mieterverband Basel nicht eingetreten wird. Ob eine entsprechende Einräumung der Möglichkeit zur Nachreichung von Rekursschriften, welche von den Rekurrierenden selbst unterzeichnet wurden, auch in anderen Fällen hätte erfolgen müssen resp. erfolgen muss, wie dies von den Rekurrierenden vorgebracht wird, betrifft nicht das hier relevante vorinstanzliche Verfahren. Darauf ist somit im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht einzugehen.
3.
Aus dem Erwogenen folgt, dass der Rekurs der Rekurrierenden 1–3 abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Zufolge ihres Unterliegens tragen die Rekurrierenden 1–3 gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in solidarischer Verbindung. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 1’000.– festgesetzt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet. Es wird darauf verzichtet, den Rekurrierenden 4–6 Gerichtskosten aufzuerlegen, da es ungewiss ist, ob sie überhaupt von der Verfahrenseinleitung durch den Rekurrenten 1 Kenntnis hatten.
Gemäss § 30 Abs. 1 VRPG kann die unterliegende Partei zudem zur Zahlung einer Parteientschädigung an die Beigeladene verpflichtet werden. Die Beigeladene hat darauf verzichtet, dem Gericht einen Beleg über den massgebenden Aufwand ihrer Vertretung einzureichen (vgl. § 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Der angemessene Aufwand ist daher zu schätzen. Aufgrund ihrer Eingaben erscheint dabei ein Aufwand von 6 Stunden zum praxisgemässen Überwälzungstarif von CHF 250.– angemessen. Mit den pauschalierten Auslagen von CHF 45.– (vgl. § 23 HoR) folgt daraus ein Honorar von CHF 1’545.–. Da die Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und der Prozess im Zusammenhang mit ihrer unternehmerischen Tätigkeit steht, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund ist ihr das genannten Honorar zuzüglich Auslagen ohne Mehrwertsteuer als Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. VGE VD.2020.246 vom 1. Dezember 2021 E. 4.2, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Auf den Rekurs der Rekurrierenden 4–6 wird nicht eingetreten.
Der Rekurs der Rekurrierenden 1–3 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Rekurrierenden 1–3 tragen die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1’000.–, einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.
Die Rekurrierenden 1–3 haben der Beigeladenen für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1’545.– in solidarischer Verbindung zu bezahlen.
Mitteilung an:
- Rekurrierende
- Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt
- Baurekurskommission Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.