Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2017.2
URTEIL
vom 21. November 2017
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub
und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin
Beteiligte
A____ Rekurrent 1
[...]
B____ Rekurrentin 2
[...]
C____ Rekurrent 3
[...]
D____ Rekurrentin 4
[...]
alle vertreten durch [...], Rechtsanwältin,
[...]
gegen
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Rittergasse 4, 4001 Basel
E____ Beigeladene
[...]
[...], [...],
vertreten durch [...],
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Beschluss der Baurekurskommission
vom 26. Oktober 2016
betreffend Bauentscheid Nr. BBG […] vom […] in Sachen […], Basel
Sachverhalt
Mit Baueingabe vom 24. Januar 2013 ersuchte die Grundeigentümerin der Liegenschaften […] das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) um die Bewilligung verschiedener Umbauarbeiten mit einer Veränderung der hofseitigen Fassade, dem Abbruch und Neubau der hofseitigen Balkone sowie dem Umbau bestehender Wohnungen.
Dagegen erhoben A____ (Rekurrent 1), B____ (Rekurrentin 2) und D____ (Rekurrentin 4) zusammen mit weiteren durch den Mieterinnen- und Mieterverband (MV) vertretenen Einsprechenden, alles Bewohnerinnen und Bewohner der gesuchsbetroffenen Liegenschaften, mit Eingabe vom 26. Februar 2013 Einsprache beim Bau- und Gastgewerbeinspektorat. Mit Eingabe vom 28. Februar 2013 erhob C____ (Rekurrent 3) als Mieter einer Wohnung in der Liegenschaft […] Einsprache. Mit Eingabe vom 21. Februar 2013 erhob auch ein weiterer Nachbar Einsprache. In der Folge hat die Bauherrschaft auf Begehren der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten das Baubegehren mit neuen Angaben im Baubegehrensformular versehen und im Kantonsblatt vom […] erneut publiziert, worauf das BGI die Einsprachen mit Einspracheentscheiden vom […] unter Hinweis auf die Einsprachemöglichkeit gegen das neue Baubegehren als gegenstandslos abgeschrieben hat.
In der Folge erhoben die durch den MV vertretenen Rekurrierenden 1 bis 4 mit Eingabe vom 5. Juli 2013 zusammen mit weiteren Bewohnerinnen und Bewohnern der Liegenschaften […] wiederum Einsprache gegen das abgeänderte Bauprojekt. Zur Begründung machten sie geltend, das Projekt verstosse gegen das Gesetz über Abbruch und Zweckentfremdung von Wohnhäusern (GAZW). Auch der Nachbar erhob mit Eingabe vom 1. Juli 2013 erneut Einsprache gegen das Baubegehren. Zur Begründung machte er geltend, die beabsichtigte Balkonvergrösserung zerstöre den historischen Charakter der Anlage und führe zu einer Veränderung der Bauflucht. Zudem machte er geltend, es seien die Vorschriften der Zone […] in Bezug auf Freiflächen und Grenzabstände einzuhalten. Diese seien auch in der Schutzzone einzuhalten, sofern die Schutzwürdigkeit und der Charakter der Bauten nicht Abweichungen nahe lege.
Nach erneuter Prüfung der Unterlagen durch die Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten und der Abgabe einer negativen Stellungnahme ersuchte die Bauherrschaft das BGI mit Schreiben vom 18. November 2013 um eine Sistierung des Verfahrens bis zum Inkrafttreten des neuen Gesetzes über die Wohnraumförderung (WRFG, SG 861.500). Diesem Begehren kam das BGI nach. Ein während laufender Sistierung vom MV gestelltes Gesuch um Akteneinsicht wies das BGI mit Verfügung vom 14. März 2014 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs an die Baurekurskommission zog der MV wieder zurück.
Am 26. Mai 2014 wurden die vom Baubegehren betroffenen Liegenschaften als Teil eines Ensembles in das Denkmalinventar aufgenommen. Nach dem am 1. Juli 2014 erfolgten Inkrafttreten des WRFG bewilligte das BGI das Bauvorhaben mit Bauentscheid vom […] teilweise und wies die Einsprachen der Rekurrierenden ab, soweit es darauf eintrat. Mit Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2014 wies das BGI auch die Einsprache des Nachbarn ab.
Gegen den Bauentscheid vom 30. September 2014 erhoben die Rekurrierenden 2 und 3 mit weiteren Beteiligten Rekurs an die Baurekurskommission. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2014 erhob auch der Nachbar Rekurs. Mit Entscheid vom 27. Mai 2015 hiess die Baurekurskommission den Rekurs des Nachbarn gut, den Rekurs der Rekurrierenden 2 und 3 sowie ihren Mitbeteiligten hat es inhaltlich zwar abgewiesen, aber unter Hinweis auf den Entscheid im Parallelverfahren (Rückweisung) formell teilweise gutgeheissen. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Beurteilung durch den Denkmalrat sowie zum Erlass eines neuen Bauentscheids an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat zurück. Schliesslich sprach es den Rekurrierenden 2 und 3 sowie ihren Mitbeteiligten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 250.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu und auferlegte ihnen eine reduzierte Spruchgebühr in der Höhe von CHF 1‘000.– .
Nach erfolgter Beurteilung des Bauvorhabens durch den Denkmalrat bewilligte das BGI mit Entscheid vom 2. Juni 2016 das Baubegehren auf der Grundlage ohne erneuter Publikation eingereichter Austauschpläne der Bauherrschaft. Diesen Entscheid teilte das BGI gleichentags mit formlosem Schreiben dem MV mit. Dieser erhob in der Folge mit Eingabe vom 13. Juni 2016 „im Namen und mit Vollmacht der von uns vertretenen Mietparteien“ Rekurs an die Baurekurskommission. Darauf nahm die Baurekurskommission den in jenem Verfahren Rekurrierenden die Frist zur Rekursbegründung ab und gab ihnen sowie dem BGI und der Bauherrschaft Gelegenheit sich zur Frage zu äussern, ob auf den Rekurs eingetreten werden kann. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass sich die Baurekurskommission bereits mit ihrem Entscheid vom 27. Mai 2015 mit den Rügen der Rekurrierenden auseinandergesetzt und diese abgewiesen habe. Diese Gelegenheit nahm der MV mit Eingabe vom 6. Juli 2016 wie auch die Bauherrschaft und das BGI wahr. Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 stellte die Baurekurskommission diese Stellungnahmen gegenseitig zur Kenntnis zu, teilte den Parteien den Sitzungszeitpunkt und die Absicht, das Verfahren ohne Augenschein zu traktandieren mit, und setzte dem MV Frist, die Namen der Rekurrierenden nachzureichen. Mit Verfügung vom 14. Juli 2016 gab sie den Parteien Gelegenheit zur Einsicht in die Vorakten auf der Kanzlei der Baurekurskommission, welche ein Vertreter des MV am 21. Juli 2016 wahrnahm. Mit Eingabe vom 12. September 2016 teilte der MV mit, dass der Rekurs im Namen der vier Rekurrierenden erhoben werde und stellte Verfahrensanträge.
Mit Entscheid vom 26. Oktober 2016 trat die Baurekurskommission auf den Rekurs nicht ein, auferlegte den Rekurrierenden eine Spruchgebühr von CHF 600.– und verpflichtete sie zur Leistung einer Parteientschädigung an die Bauherrschaft von CHF 700.– zuzüglich Mehrwertsteuer, beides in solidarischer Verbindung.
Gegen diesen, am 20. Dezember 2016 versandten Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 2. Januar und 20. Februar 2017 erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht, mit dem die Rekurrierenden die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission vom 26. Oktober 2016 und des Bau-Entscheids Nr. […] sowie des Einsprachentscheids des BGI vom 2. Juni 2016 beantragen. Eventualiter beantragen sie die Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission, die Rückweisung der Sache zur Durchführung eines korrekten Verfahrens und zum Neuentscheid an die Vorinstanz. Schliesslich verlangen sie, dass das vorinstanzliche Kostendispositiv entsprechend dem Ausgang des Rekursverfahrens zu korrigieren sei. Das BGI beantragte mit Eingabe vom 1. März 2017 unter Hinweis auf die Motive des angefochtenen Entscheids, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, respektive er sei abzuweisen. Mit Eingabe vom 23. März 2017 stellte die beigeladene Bauherrschaft mit entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge den gleichen Antrag. Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 24. April 2017 mit dem Antrag vernehmen, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zu diesen Vernehmlassungen nahmen die Rekurrierenden mit Eingaben vom 12. Juni 2017 replicando Stellung. Mit Eingabe vom 29. Juni 2017 reichte die beigeladene Bauherrschaft eine Vereinbarung mit dem Rekurrenten 1 ein, worin sich dieser verpflichtete, den vorliegenden Rekurs unter Übernahme der ordentlichen sowie ausserordentlichen Kosten zurück zu ziehen, und stellte einen entsprechenden Kosten- und Entschädigungsantrag.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2017 teilte die Beigeladene dem Verwaltungsgericht mit, dass die Rekurrenten 1, 2 und 4 aus der Liegenschaft ausgezogen seien und legte als Beweis die Rückgabeprotokolle ins Recht. Sie bringt vor, dass die geltend gemachten Nachteile des Bauprojektes keine Auswirkungen auf die genannten Rekurrenten haben könnten. Sie verfügten offensichtlich über kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission, deren Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und funktionell zuständig.
1.2 Mit Eingabe vom 29. Juni 2017 hat die beigeladene Bauherrschaft dem Verwaltungsgericht die Vereinbarung mit dem Rekurrenten 1 zur Kenntnis gebracht. Darin hat sich der Rekurrent 1 verpflichtet, den vorliegenden Rekurs vorbehaltlos und unter Übernahme der ordentlichen und ausserordentlichen Kosten zurückzuziehen. Der Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 25. August festgestellt, dass bisher beim Gericht keine Rückzugserklärung gemäss der eingereichten Vereinbarung zwischen dem Rekurrenten 1 und der Beigeladenen eingegangen sei. Daran hat sich bis zum Urteilszeitpunkt nichts geändert.
1.3
1.3.1 Unter Vorbehalt abweichender spezialgesetzlicher Regelungen ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Die Erfüllung dieser Legitimationsvoraussetzungen der Rekurrenten ist von Amtes wegen zu prüfen, sodass es ihnen entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht schadet, dass sie diese mit ihrem Rekurs nicht konkret begründet haben.
1.3.2 Die Rekurrierenden sind aufgrund des angefochtenen Entscheids, mit dem auf ihren Rekurs kosten- und entschädigungsfällig nicht eingetreten worden ist, berührt (§ 13 Abs. 1 VRPG). Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist dabei im Rekursverfahren gegen einen Nichteintretensentscheid die von der Vorinstanz gar nicht geprüfte materielle Begründetheit des vorinstanzlichen Rekurses nicht vorfrageweise zu prüfen.
1.3.3
1.3.3.1 Um schutzwürdig zu sein, muss das gemäss § 13 Abs. 1 VRPG vorausgesetzte Interesse der Rekurrenten grundsätzlich aktuell sein (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 277 ff., 292). Davon kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann und die rechtzeitige Überprüfung auf dem Rechtsweg wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich wäre (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 500).
1.3.3.2 Diesbezüglich besteht gemäss § 21 Abs. 3 WRFG eine in § 13 Abs. 1 VRPG vorbehaltene Spezialregelung. Danach sind zur Rekurserhebung gegen Entscheide betreffend Abbruch und Zweckentfremdung von Wohnraum die betroffenen Mietparteien unabhängig vom Fortbestand des Mietverhältnisses zur Rekurserhebung befugt, wenn das Mietverhältnis beim Einreichen des Rekurses noch bestanden hat.
1.3.3.3 Ein solches aktuelles Rechtsschutzinteresse bestreitet die Beigeladene mit ihrer Vernehmlassung vom 23. März 2017 (Aktenbeilage 6) sowie ihrer Eingabe vom 19. Oktober 2017 (Aktenbeilage 13). Sie macht geltend, dass die Mietverhältnisse mit den Rekurrierenden alle am 31. Dezember 2016 ausgelaufen seien bzw. die Rekurrenten 1, 2 und 4 unterdessen aus der betroffenen Liegenschaft ausgezogen seien. Das Auslaufen der Mietverträge wird von den Rekurrierenden replicando nicht bestritten, aber als Sachverhalt „im privatrechtlichen Bereich“ im Ergebnis als nicht relevant bezeichnet. Die Beendigung der Mietverhältnisse ergibt sich im Übrigen auch aus den belegten, diesbezüglichen Entscheiden des Appellationsgerichts (AGE ZB.2016.34, ZB.2016.35, ZB.2016.37 und ZB.2016.38 vom 6. Februar 2017) und den notorischen Entscheiden des Bundesgerichts (BGer 4A_142/2017 und 4A_146/2017 beide vom 3. August 2017, 4A_144/2017 vom 7. August 2017). Weiter hat die Beigeladene mit Abnahmeprotokoll nachgewiesen, dass die Rekurrenten 1, 2 und 4 zwischenzeitlich auch ausgezogen sind (Aktenbeilage 13).
Diese Beendigung hat aufgrund der dargestellten rechtlichen Ausgangslage gemäss § 21 Abs. 3 WRFG zwar keinen Einfluss auf die Legitimation der Rekurrenten bezüglich der Rügen einer Verletzung des WRFG. Demgegenüber setzt die Legitimation zur Erhebung baurechtlicher Rügen die räumliche Nähe der rekurrierenden Partei zum angefochtenen Bauprojekt zur Begründung ihrer Legitimation als Drittrekurrent voraus. Verliert eine rekurrierende Partei diese Nähebeziehung zum angefochtenen Bauprojekt während der Dauer des Verfahrens, so fällt mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses auch ihre Rekursbefugnis gemäss § 13 Abs. 1 VRPG dahin.
1.3.3.4 Daraus folgt, dass die Rekurrierenden über die Anfechtung der Kostenregelung hinaus nur insoweit zur Anfechtung des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids legitimiert sind, als sie mit ihrem Rekurs im vorinstanzlichen Verfahren eine Verletzung des WRFG geltend gemacht haben. Insoweit ist auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs einzutreten.
1.4 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Verwaltung das öffentliche Recht, nicht oder nicht richtig angewendet, gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstossen, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hat (statt vieler VGE 692/2005 vom 12. Mai 2006 E. 1.3, in: BJM 2008 S. 271).
2.
2.1 Mit Bezug auf die Rekurrierenden 1 und 4 hat die Vorinstanz zur Begründung ihres Nichteintretensentscheides erwogen, dass diese in dem mit Rekursentscheid vom 27. Mai 2015 abgeschlossenen Verfahren gar nicht beteiligt gewesen seien. Es stelle sich daher diesbezüglich die Frage, ob das BGI zu Recht auf eine erneute Publikation des Projekts und auf den Erlass eines neuen Bauentscheides verzichtet habe. Sie hat erwogen, dass in sinngemässer Anwendung von § 40 Abs. 1 lit. d der Ausführungsbestimmungen zur Bau- und Planungsverordnung (ABPV; SG 730.115) nur wesentliche Projektänderungen erneut publiziert werden müssten. Ein Bauprojekt gelte dann als wesentlich abgeändert, wenn ein publiziertes Projekt nachträglich tiefgreifend abgeändert, insbesondere erweitert werde oder wenn aufgrund der Projektänderung zusätzliche Personen vom Projekt betroffen würden und daher zur Einsprache legitimiert wären. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Daher habe das angepasste Bauvorhaben nicht noch einmal neu publiziert werden müssen.
2.2 Mit ihrem Rekurs machen die Rekurrierenden geltend, die Ausführungen der Vorinstanz betreffend Verzicht auf den Erlass eines neuen Bauentscheids seien grotesk, da ein solcher am 2. Juni 2016 erlassen worden sei, nachdem mit dem Entscheid der Baurekurskommission vom 27. Mai 2015 der erste Bauentscheid aufgehoben und die Sache zum neuen Bauentscheid an das BGI zurückgewiesen worden sei. Mit Bezug auf die Publikation sei den Parteien mit Schreiben vom 24. September 2015 mitgeteilt worden, dass aufgrund der von der Denkmalpflege geforderten Anpassungen (Beibehalten der Rückfassade; Auflage Balkone) eine erneute Publikation der Austauschpläne ausgeführt werden müsse. Eine solche Publikation sei nicht erfolgt. Mit ihrer Auffassung verkenne die Vorinstanz die Bedeutung von § 37 des Bau- und Planungsgesetzes (BPG; SG 730.100). Diese Bestimmung lasse zwar Ausnahmen zu, die aber beantragt und „dementsprechend als Novum veröffentlicht werden“ müssten. Gemäss der Stellungnahme der Denkmalpflege vom 18. September 2015 sei eine Vergrösserung der Balkone nur als frei auskragende Konstruktion zulässig. Weiter machen sie geltend, dass gemäss den Akten keine Prüfung gemäss § 37 Abs. 4 BPG erfolgt sei und auch eine diesbezügliche Begründung fehle. Durch die Publikation solle es den Betroffenen ermöglicht werden, ihre Rechte zu wahren und ihr rechtliches Gehör auszuüben. Eine Publikationspflicht sei bei Vorhaben bejaht worden, bei denen aufgrund einer Änderung der Fassadenpläne dem Bau ein neues Erscheinungsbild vermittelt werden sollte. Mit den angepassten Plänen würden Veränderungen der Fassade vorgesehen. Aufgrund einer „willkürlichen Projektanpassung erfolge beim Haus 4 keine Balkonvergrösserung und kein Lifteinbau, während bei den restlichen Häusern mittels Stahlkonstruktion neue Balkone vor die denkmalgeschützte Fassade gestellt würden. Dadurch komme es zu einer sichtbaren Veränderung des denkmalgeschützten Ensembles, sodass die betroffenen Nachbarn selbstredend vorgängig mittels Publikation informiert werden müssten. Daher wären die Rekurrierenden 1 und 4 bei einem korrekten Ablauf des Verfahrens gemäss § 91 Abs. 1 BPG zur Erhebung einer Einsprache legitimiert gewesen.
2.3
2.3.1 Nicht weiter einzutreten ist auf die Ausführungen der Rekurrierenden bezüglich des Erlasses eines neuen Bauentscheides. Die Vorinstanz hat mit ihren Erwägungen (E. 4) nicht in Abrede gestellt, dass ein solcher ergangen ist.
2.3.2 Voraussetzung der Rekurslegitimation ist neben der materiellen Beschwer die formelle Beschwer der Rekurrierenden. Diese setzt voraus, dass eine rekurrierende Partei am Verfahren vor den unteren Instanzen teilgenommen hat (BGE 133 II 181 E. 3.2. S. 187, VGE VD.2015.89 vom 15. September 2016 E. 1.2.2, VD.2013.223 vom 19. September 2014 E. 2.2). Es ist daher ausgeschlossen, dass eine Partei, die an einem Rekursverfahren nicht teilgenommen hat, nach erfolgter Rückweisung der Sache zu einem neuen Entscheid ein Rechtsmittel ergreift. Dieser Grundsatz kann aber dann nicht gelten, wenn sich der Verfahrensgegenstand des ursprünglichen und des neuen Verfahrens nicht decken. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz zu Recht geprüft, ob das BGI das Baugesuch aufgrund der eingereichten Austauschpläne hätte neu publizieren müssen, sodass sich auch Personen am Verfahren hätten beteiligen können, die vor der Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid nicht mehr am Verfahren teilgenommen haben.
Gemäss § 30 BPV werden Bauvorhaben, die im ordentlichen Bewilligungsverfahren zu bewilligen sind, öffentlich angezeigt. Im ordentlichen Bewilligungsverfahren sind dabei gemäss § 8 Abs. 2 ABPV Baugesuche bezüglich Bauten, Anlagen und Veränderungen zu prüfen, welche wesentliche Aussenwirkungen entfalten. Hat ein Bauprojekt keine wesentlichen Aussenwirkungen, so kann es im vereinfachten Bewilligungsverfahren oder allenfalls gar im Meldeverfahren beurteilt werden (§ 31 BPV, §§ 11 ff. ABPV). Dabei verzichtet das Bauinspektorat auf eine Publikation und ein Einspracheverfahren, wenn keine öffentlichen Interessen und keine Rechte Dritter berührt werden oder das schriftliche Einverständnis der zur Einsprache berechtigten Dritten vorliegt.
Diese Grundsätze sind auch im Falle einer Projektänderung mittels der Einreichung von Austauschplänen während laufendem Baubewilligungsverfahren zur Anwendung zu bringen. Eine erneute Publikation hat dabei nur dann zu erfolgen, wenn die Projektänderung im Vergleich zum bisher aufgelegten Projekt mit Bezug auf die Berührung öffentlicher Interessen oder von Rechten Dritter wesentliche Änderungen enthält (Gebhardt/Meyer/Nertz/Piolino, Die Baubewilligung im Kanton Basel-Stadt, Basel 2014, S. 137 f.). In allen anderen Fällen gilt das rechtliche Gehör möglicher Drittbetroffener durch die erste Publikation und die erfolgte öffentliche Auflage der Gesuchsunterlagen als gewahrt (Dussy, in: FHB Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, N 7.142).
Vorliegend ist unbestritten, dass bezüglich des streitgegenständlichen Bauprojekts zweimal eine Publikation erfolgt ist. Aufgrund dieser Publikationen konnten die von diesem berührten Personen ihre Rechte wahren und ihr rechtliches Gehör mittels Einsprache ausüben. Vergleicht man nun die Fassadenpläne der ursprünglich aufgelegten Pläne vom 24. Januar 2013, welche mit dem Entscheid des BGI vom 30. September 2014 teilweise bewilligt worden sind, mit den im Bauentscheid vom 2. Juni 2016 bewilligten Austauchplänen vom 30./31. März 2016, so wird deutlich, dass diese entsprechend der Beurteilung durch die Vorinstanzen offensichtlich keine wesentlichen neuen Aussenwirkungen entfalten. Vielmehr wurde einerseits an der Vergrösserung der Balkone im Wesentlichen festgehalten, andererseits wurden aber Eingriffe in die Gestaltung der rückwärtigen Fassade zurückgenommen. Dies gilt insbesondere für die Fassade der Treppenhäuser. Neu sind dagegen die Vergrösserungen der Fenster neben den Balkontüren. Diesbezüglich ist aber zu beachten, dass für Veränderungen einzelner Fenster und Türen in der Fassade gemäss § 12 Abs. 1 lit. c ABPV das vereinfachte Bewilligungsverfahren zur Anwendung kommt. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit dadurch die Rechte Dritter haben tangiert werden können.
Mit ihrer Argumentation vergleichen die Rekurrierenden demgegenüber die mit den Austauschplänen projektierten Veränderungen mit dem aktuellen Ausgangszustand und nicht mit dem bereits publizierten Projekt. Darin kann ihnen nicht gefolgt werden, weshalb ihrer Argumentation die Grundlage fehlt.
2.3.3 Musste das abgeänderte Projekt aber nicht neu publiziert und einem neuen Einspracheverfahren unterstellt werden, so fehlt den Rekurrierenden 1 und 4, die gegen den Bauentscheid Nr. 9‘057‘818 vom 30. September 2014 keinen Rekurs an die Baurekurskommission erhoben haben, mangels Verfahrensbeteiligung im weiteren Verfahren die Rekursbefugnis.
3.
3.1 Mit Bezug auf die Rekurrierenden 2 und 3 hat die Baurekurskommission im angefochtenen Entscheid (S. 4) erwogen, dass sämtliche der von ihnen vorgebrachten Rügen bereits mit ihrem Entscheid vom 27. Mai 2015 behandelt und rechtskräftig abgewiesen worden seien. Ihr Rekurs sei zwar teilweise gutgeheissen worden. Dies sei aber nur in Bezug auf das Ergebnis des formellen Entscheids (Rückweisung) geschehen. Inhaltlich seien ihre Rügen in Ziff. 26 des Entscheids vom 27. Mai 2015 vollumfänglich abgewiesen worden. Wären die Rekurrierenden mit den Erwägungen der Baurekurskommission vom 27. Mai 2015 nicht einverstanden gewesen, so hätten sie dagegen Rekurs erheben müssen.
3.2 Dies bestreiten die Rekurrierenden mit ihrem vorliegenden Rekurs. Zur Begründung machen sie geltend, dass Anfechtungsgegenstand immer nur das Entscheiddispositiv, nicht aber allenfalls missliebige Begründungen bilden könnten. An der Rechtskraft hätten Erwägungen nur Teil, wenn das Dispositiv ausdrücklich oder stillschweigend auf sie verweise. Vorliegend hätten die Erwägungen keinen Eingang in das Dispositiv gefunden, so dass diese auch nicht hätten in Rechtskraft erwachsen können.
Weiter machen die Rekurrierenden geltend, dass grundsätzlich nur Endentscheide dem Rekurs unterlägen. Zwischenentscheide seien dagegen nur selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten. Dazu gehörten auch Rückweisungsentscheide. Diese könnten nur ausnahmsweise angefochten werden, wenn sie verbindliche Anordnungen enthielten und der unteren Instanz keinen Ermessensspielraum beliessen. Der Entscheid der Baurekurskommission vom 27. Mai 2015 enthalte aber keine rechtlichen Vorgaben, welche die Vorinstanz bei ihrem Entscheid habe befolgen müssen.
3.3
3.3.1 Als Regel gilt, dass Anfechtungsgegenstand immer nur der Verfügungsentscheid, also das Dispositiv bildet, nicht aber die Begründung (BGE 110 V 48 E. 3c S. 52). An der Rechtskraft haben Erwägungen nur Teil, wenn das Dispositiv ausdrücklich oder stillschweigend auf sie verweist (VGE 684/2004 vom 20. Oktober 2004 E. 2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 280; Stamm, a.a.O., S. 482). Dieser Grundsatz erfährt aber bei einem Rückweisungsentscheid eine Differenzierung. Weist eine Rekursinstanz eine Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurück, so ergibt sich die Tragweite dieser Rückweisung immer allein aus den entsprechenden Erwägungen. Dies gilt unabhängig davon, ob im Dispositiv des Entscheides explizit darauf verwiesen wird oder nicht. Hebt eine höhere Instanz den Entscheid einer Vorinstanz auf und weist die Sache an diese zurück, hat die Vorinstanz ihrer Neubeurteilung die rechtliche Begründung der oberen Instanz zugrunde zu legen (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 85, 203; vgl. Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar BGG, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 107 N 18; vgl. auch VGE VD.2010.211 vom 17. Februar 2014). Zumindest die entscheidrelevanten Erwägungen in einem Rückweisungsentscheid sind für die Vorinstanz bindend (vgl. dazu Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 2013, 3. Auflage, N 1158; VGE VD.2016.60 E. 2.4.1).
3.3.2 Vor diesem Hintergrund ist auch die Anfechtbarkeit des Rückweisungsentscheides zu beurteilen. Wie die Rekurrierenden zutreffend ausführen, stellen Rückweisungsentscheide Zwischenentscheide dar. Diese unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG grundsätzlich nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Rückweisungsentscheide sind aber dann als Endentscheide anfechtbar, wenn der Vorinstanz kein Entscheidungsspielraum zukommt und der Entscheid nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE 138 I 143 E. 1.2 S. 148; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 281 f.; Stamm, a.a.O., S. 484 f; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 1432; VGE VD.2016.216 vom 25. September 2017 E. 1.2, VD.2016.48 vom 31. August 2016 E. 1.2, VD.2013.86 vom 29. November 2013 E. 1.2). Solche Rückweisungsentscheide können unabhängig von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil angefochten werden.
Mit ihrem Entscheid vom 27. Mai 2015 hat die Baurekurskommission die Rügen des damals rekurrierenden Nachbarn sowie der Rekurrierenden 2 und 3 sowie ihrer Mitbeteiligten je getrennt behandelt. Die Prüfung der denkmalschutzrechtlichen Rügen des Nachbarn führte die Baurekurskommission zum Schluss, dass das als wichtiges Baugesuch im Sinne von § 3 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über den Denkmalschutz (SG 497.100) zu qualifizierende Baubegehren dem Denkmalrat unterbreitet werden müsse. Daraus folgerte die Baurekurskommission, dass der Bauentscheid aufzuheben und die Sache zur Beurteilung durch den Denkmalrat und zum Erlass eines neuen Bauentscheides an das BGI zurückzuweisen ist. Der Rekurs des Nachbarn wurde daher gutgeheissen (E. 6-10). In der Folge hat die Baurekurskommission die Rügen der Rekurrierenden 2 und 3, welche die Anwendung des GAZW betroffen hatten, geprüft. Sie hat ausgeführt, dass während laufendem Baubewilligungsverfahren das GAZW aufgehoben und durch das WRFG ersetzt worden ist. Sie hat erwogen, dass die Sistierung des Baubewilligungsverfahren zulässig und die Anwendung des WRFG zutreffend gewesen ist. In diesem Zusammenhang hat es auch die gehörsrechtlichen Rügen der Rekurrierenden 2 und 3 geprüft und ist zum Schluss gekommen, dass sich der Vorwurf der ungenügenden Begründung des Einspracheentscheids als unberechtigt erweise. Zusammenfassend hat sie erwogen, „die Rügen der Rekurrierenden erweisen sich als unbegründet“. Aus diesen Gründen seien „die Rügen der Rekurrierenden (2.) inhaltlich abzuweisen. Da der Bauentscheid aufgrund der Gutheissung des Parallelrekurses aufgehoben“ werde, sei „deren Rekurs gleichwohl teilweise gutzuheissen“ (E. 26).
Daraus folgt, dass die auf das aufgehobene GAZW resp. das neue WRFG gestützten Rügen von der Baurekurskommission abschliessend beurteilt worden sind und vom BGI aufgrund der Bindungswirkung des Rückweisungsentscheides nicht mehr zu beurteilen waren. Diesbezüglich kam der Vorinstanz somit kein Entscheidungsspielraum mehr zu und diente der neu zu treffende Entscheid nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten. Demgegenüber war die denkmalschutzrechtliche Beurteilung des Baugesuchs durch das BGI inhaltlich nicht vorgegeben und damit offen. Zu beachten ist aber weiter die rügenrechtliche Besonderheit des Bauverfahrens. Es ist zu berücksichtigen, dass im Baurekursverfahren gemäss § 92 Abs. 2 BPG von einer Partei keine neuen Einwände erhoben werden können, die bereits im Einspracheverfahren hätten vorgebracht werden können. Daraus folgt, dass eine Partei im Baurekursverfahren immer nur nach Massgabe der von ihr erhobenen Rügen beteiligt ist. Mit Bezug auf die Rügen der Rekurrierenden 2 und 3 kam dem BGI nach dem Gesagten aber keinerlei Ermessen zu. Diese wurden von der Baurekurskommission mit dem Entscheid vom 27. Mai 2015 abschliessend beurteilt. Daraus folgt, dass im Rekursverfahren der Rekurrierenden 2 und 3 ein Endentscheid vorlag.
Daran ändert auch nichts, dass mit dem Dispositiv dieses Entscheides aufgrund des Obsiegens eines anderen Rekurrenten und der damit bewirkten Aufhebung des durch die Rekurrierenden 2 und 3 angefochtenen Entscheides insoweit von einer teilweisen Gutheissung gesprochen wird. Aufgrund des gesamten Entscheides mussten die anwaltschaftlich vertretenen Rekurrierenden 2 und 3 erkennen, dass ihre Rügen abschliessend beurteilt sowie abgewiesen worden sind und somit in ihrem Rekursverfahren ein Endentscheid vorgelegen hat.
Aus der Notwendigkeit der selbständigen Anfechtung des Rückweisungsentscheides für Drittrekurrenten im Baubewilligungsverfahren, deren Rechtsmittel abgewiesen worden ist, ergibt sich zwar eine Gabelung des Rechtswegs. Diese kann aber mit Verfahrenssistierungen im einen oder anderen Verfahren ohne weiteres aufgefangen werden. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die gegenteilige Auffassung zu grösseren Problemen führt. Gegenüber den gar nicht mehr am Verfahren beteiligten Rekurrierenden 2 und 3 war der neue Bauentscheid nur noch anzuzeigen und ein Rekurs an die Baurekurskommission musste zum vornherein scheitern, da die prozessual zulässigen Rügen der Rekurrierenden 2 und 3 bereits abschliessend beurteilt worden sind.
4.
Schliesslich ist festzustellen, dass die Rekurrierenden zur Erhebung von baurechtlichen und denkmalrechtlichen Rügen, die nach der mit Entscheid vom 27. Mai 2015 erfolgten Rückweisung des Verfahrens an das BGI allein noch zu beurteilen waren, gar nicht mehr legitimiert sind (vgl. oben E. 1.3.3.3). Die Rekurrierenden haben im Einspracheverfahren keine solche Rügen erhoben und können sie daher im weiteren Verfahren nicht neu einbringen (vgl. oben E. 3.3.2). Soweit die Rekurrierenden Bezüge zum Denkmalschutz genommen haben, können diese trotz der bloss geringen, an die Begründungs- und Substantiierungspflicht im Einspracheverfahren zu stellenden Anforderungen (vgl. dazu VGE VD.2014.225 vom 7. September 2016 E. 2.2) nicht als bau- und denkmalrechtliche Rügen qualifiziert werden. So haben die Rekurrierenden 1, 2 und 4 in der ersten Einsprache vom 26. Februar 2013 den Erlass einer Zwischenverfügung beantragt, demgemäss auf das Baubegehren in seiner am 30. Januar 2013 publizierten Form aufgrund der Mangelhaftigkeit des Gesuchs selber nicht einzutreten sei. In der Zwischenverfügung sei festzuhalten, dass bei Vorliegen eines vollständig ausgefüllten neuen Baubegehrens eine neue 30-Tagesfrist zur Einsprache im Sinne des GAZW zu laufen beginnen werde. Ausserdem stellten sie Antrag, dass die Zwischenverfügung den Einsprechenden rechtzeitig vor Ablauf der ursprünglichen Einsprachefrist, also rechtzeitig vor dem Freitag, 1. März 2013 verbindlich mitzuteilen sei. Rekurrent 3, welcher am 28. Februar 2013 eine eigene Einsprache einreichte, machte geltend, dass die Kriterien für die Erteilung einer Bewilligung zum Abbruch von Wohnungen nicht zutreffend seien (Rekursantwortbeilage 3b). Beide Einsprachen gehen jedoch mit keinem Wort auf denkmalschutzrechtliche Fragen ein.
Mit der zweiten Einsprache vom 5. Juli 2013 verlangten die Rekurrierenden, es sei auf das Baubegehren in seiner am 5. Juni 2013 publizierten Form wegen mangelhafter Ausschreibung nicht einzutreten und die Publikation wegen „irreführender Rubrizierung der Ausschreibung“ und „irreführender Umschreibung der geplanten Bauvorhaben“ zu wiederholen. Eventualiter verlangten sie die Abweisung des Baubegehrens wegen einer Verletzung von § 3 lit. a-d des Ingresses und der Generalklausel des GAZW. Subeventualiter beantragten sie die Sistierung des Baubegehrens bis zur Volksabstimmung über die Ausrichtung der basel-städtischen Wohnpolitik. Subsubeventualiter verlangten sie die Rückweisung des Baubegehrens zur Verbesserung (Rekursantwortbeilage 3b). Die 30-seitige Begründung bezog sich allein auf Fragen des GAZW, ohne auf den Denkmalschutz einzugehen. Die Rekurrienden 2 und 3 könnten daher aus einer Fortführung des Verfahrens zu den nicht rechtskräftig entschiedenen Fragen keinen praktischen Nutzen mehr ziehen.
Als den genannten Gründen war den Rekurrierenden die Berufung auf denkmalschutzrechtliche Fragen im vorinstanzlichen Rekursverfahren somit verwehrt, weshalb die BRK zu Recht nicht auf ihren Rekurs eingetreten ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den unterliegenden Rekurrenten aufzuerlegen und keine Parteientschädigung auszurichten (§ 30 Abs. 1 VRPG).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Die Rekurse der Rekurrenten 1 – 4 werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Rekurrenten 1 – 4 tragen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘400.–, inkl. Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrenten 1 – 4
- Bau- und Gastgewerbeinspektorat
- Baurekurskommission
- Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Stähelin
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.