Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2016.77
URTEIL
vom 3. November 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), lic. iur. André Equey,
Dr. Marie-Louise Stamm
und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Basler Verkehrs-Betriebe Rekursgegner
Claragraben 55, 4058 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Verwaltungsrats der Basler
Verkehrs-Betriebe vom 7. März 2016
betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Sachverhalt
A____ (Rekurrent) arbeitete seit dem 1. April 2009 bei den Basler Verkehrs-Betrieben (BVB) im Bereich Finanzen als Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung. Per 1. Juli 2013 nahm er neu die Funktion „Fachspezialist Rechnungswesen und SAP“ im Bereich Finanzen wahr und per 1. Juli 2014 wechselte er betriebsintern vom Bereich Finanzen in den Bereich IT Services. Anlässlich eines Gesprächs im Dezember 2014 wurde er vor die Wahl gestellt, entweder seine ursprüngliche Tätigkeit als Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung im Bereich Finanzen wieder aufzunehmen oder eine Aufhebungsvereinbarung zu unterzeichnen. Mit Datum vom 7. bzw. 11. März 2015 schlossen der durch die Rechtsanwältin [...] vertretene Rekurrent und die BVB eine Aufhebungsvereinbarung. Darin wurde das Arbeitsverhältnis per 30. April 2015 beendet (Aufhebungsvereinbarung, Ziff. 1) und der Rekurrent mit Wirkung ab dem 1. März 2015 von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt (Ziff. 2). Gleichzeitig verzichteten die BVB auf die Kompensation der Minusstunden des Rekurrenten (Ziff. 3) und auf eine Rückzahlung von Ausbildungskosten im Betrag von ca. CHF 22'000.– (Ziff. 5).
In der Folge focht der Rekurrent diese Vereinbarung mit Schlichtungsgesuch vom 18. Juni 2015 bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt an. Nachdem er dieses Gesuch wegen sachlicher Unzuständigkeit zurückgezogen hatte, wandte er sich damit an die BVB. Diese stellten mit Verfügung vom 17. September 2015 fest, „dass das Anstellungsverhältnis mit Herrn [A____] gestützt auf § 33 Personalgesetz im gegenseitigen Einvernehmen per 30. April 2015 aufgelöst wurde.“ Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs des Rekurrenten wies der Verwaltungsrat der BVB mit Entscheid vom 7. März 2016 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 18. März 2016 und 11. April 2016 erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Darin beantragt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die vollständige und korrekte Feststellung des Sachverhalts sowie die Qualifikation der Aufhebungsvereinbarung vom 7./11. März 2015 als unzulässig und nichtig. Eventualiter begehrt der Rekurrent, dass die BVB zur Zahlung einer Abfindung an ihn zu verpflichten seien. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er den Beizug der Akten des Verwaltungsrats der BVB und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. In der Folge verzichtete der Verwaltungsrat der BVB mit Schreiben vom 3. Mai 2016 darauf, sich selber vernehmen zu lassen, und verwies auf die Vernehmlassung der Direktion der BVB vom gleichen Tag. Darin beantragt diese die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Der Rekurrent replizierte mit Eingabe vom 1. Juli 2016, wozu der nunmehr von Advokat [...] vertretene Verwaltungsrat der BVB mit Eingabe vom 24. August 2016 Stellung nahm. Die Akten des Verfahrens vor dem Verwaltungsrat der BVB wurden beigezogen. Der Rekurs wurde am 3. November 2016 vor dem Verwaltungsgericht verhandelt. Dabei wurde B____, Leiter der IT Services der BVB, als Auskunftsperson befragt. Anschliessend gelangten der Rekurrent, der Verwaltungsrat und die Direktion der BVB bzw. deren Rechtsvertreter zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Vorbringen der Beteiligten und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss § 1 Abs. 1 des Organisationsgesetzes der Basler Verkehrs-Betriebe (BVB-OG, SG 953.100) handelt es sich bei den BVB um eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Kantons Basel-Stadt mit Sitz in Basel. Für das Rechtsmittelverfahren gegen Verfügungen der selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten kommen mangels anderer gesetzlicher Regelung die Bestimmungen des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) zur Anwendung. Gemäss § 41 Abs. 2 OG können Verfügungen von Verwaltungseinheiten bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Gemäss § 10 Abs. 1 BVB-OG ist der Verwaltungsrat das oberste Führungsorgan der BVB. Er trägt die oberste unternehmerische Verantwortung (Abs. 1) und nimmt auch ansonsten die Aufgaben wahr, die typischerweise von der hierarchisch höheren Behörde übernommen werden (Abs. 2). Er ist daher die nächsthöhere Behörde im Sinne von § 41 Abs. 2 OG und somit grundsätzlich Rekursinstanz gegen Verfügungen der Direktion der BVB, soweit kein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgegeben ist (VGE VD.2015.7 vom 17. November 2015 E. 3.2). Als solchen sieht § 40 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) den Rekurs an die Personalrekurskommission vor bei der Anfechtung von Verfügungen gemäss den §§ 24 und 25 PG sowie betreffend Kündigung, fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Abfindungen nach § 36 Abs. 1 PG. Das PG kommt auch auf das Personal der BVB zur Anwendung (vgl. § 13 Abs. 1 BVB-OG). Vorliegend ist die Anfechtung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses in gegenseitigem Einvernehmen gemäss § 33 PG streitig, wogegen der Rekurs an die Personalrekurskommission nicht offensteht. Daraus folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsrats der BVB und des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses (VGE 620/2003 vom 25. Juni 2003 E. 2). Zuständig ist das Dreiergericht des Verwaltungsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 und § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Der Rekurrent unterlag mit seinem Rekurs vor dem Verwaltungsrat der BVB. Er ist daher durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist demzufolge einzutreten.
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.1).
2.
Gemäss § 33 PG kann das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen jederzeit aufgelöst werden. Damit entfallen grundsätzlich Kündigungsfristen und -termine. Dabei kann gemäss § 36 Abs. 2 PG eine Abfindung vereinbart werden (Meyer, Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 696). Eine weitere Regelung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen kennt das Personalgesetz selber nicht. Gemäss § 4 PG kommen somit die Art. 319–362 des Obligationenrechts (OR, SR 220) zur Anwendung. Daher kann der Arbeitnehmer gemäss Art. 341 Abs. 1 OR auch im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines anwendbaren Gesamtarbeitsvertrags ergeben, nicht verzichten. Diese relative Unverzichtbarkeit verbietet aber nicht, das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis jederzeit durch den Abschluss eines auf übereinstimmenden und mängelfreien Willenserklärungen beruhenden Aufhebungsvertrags aufzulösen, sofern eine solche Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt. Mit anderen Worten müssen beide Parteien auf Rechte verzichten, so dass es sich um einen echten Vergleich mit gegenseitigem Nachgeben handelt, der nicht nur dem Arbeitgeber Vorteile bringt (BGer 8C_368/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent zunächst eine einverständliche und mängelfreie Einigung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Zur Begründung macht er geltend, unter Druck gesetzt worden zu sein. Es habe für ihn bloss eine theoretische Wahl zwischen der angebotenen Stelle im Bereich Finanzen und der Aufhebungsvereinbarung (Replik-Beilage 11, act. 11/11) gegeben. Nicht nur sei seine Arbeitskraft für die angebotene Stelle nicht gebraucht worden, sondern er sei dafür auch überqualifiziert gewesen. Er habe seit Juli 2014 im Bereich IT Services gearbeitet und für diese Tätigkeit eine Zusatzausbildung abgeschlossen. Es sei für ihn keine Option gewesen, wieder als Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung zu arbeiten. Er habe seine Zustimmung zum Abschluss der für ihn ungünstigen Aufhebungsvereinbarung nur unter dem massiven Druck gegeben, sonst eine Kündigung zu erhalten. Die BVB hätten ihn zusätzlich unter Druck gesetzt, indem sie seine Krankheit und seinen Prüfungsstress während der Dauer der scheinbaren Verhandlungen missachtet hätten. Ohne diesen Druck hätte er die ihn übervorteilende Aufhebungsvereinbarung keinesfalls unterzeichnet. Auch sei er vor vollendete Tatsachen gestellt worden. Die Vereinbarung sei nicht gemeinsam ausgehandelt, sondern ihm vollständig ausgestaltet zur Unterschrift unterbreitet worden. Die Rolle seiner damaligen Rechtsvertreterin sei marginal gewesen. Sie habe den Druck nicht abfedern können, zumal die Entscheidung über die Annahme der Vereinbarung nur von ihm selbst habe getroffen werden können. Die Aufhebungsvereinbarung sei daher nicht gültig zustande gekommen (Rekurs, Ziff. 14, 15, 21–23; Replik, Ziff. 9–16, 22–24, 32; Verhandlungsprotokoll, S. 5 und 6).
3.2 Demgegenüber bestreiten die BVB, dass der Rekurrent bloss eine theoretische Wahl gehabt habe. Er hätte im Bereich Finanzbuchhaltung gebraucht werden können und sei dafür auch nicht überqualifiziert gewesen. Der Rekurrent sei nicht in unzulässiger Weise zum Abschluss der Vereinbarung gedrängt worden. Er habe das Angebot einer Aufhebungsvereinbarung ohne zu zögern angenommen und deren Parameter mitbestimmt. Auch sei er anwaltlich vertreten gewesen. Bis zum Abschluss der Vereinbarung sei ausschliesslich über seine Rechtsvertreterin verhandelt worden und es habe keinen direkten Kontakt zwischen dem Rekurrenten und den BVB gegeben. Deshalb habe gar kein unzulässiger Druck ausgeübt werden können. Weder die Krankschreibung noch die Prüfungsvorbereitung hätten die Aufhebungsvereinbarung zum Nachteil des Rekurrenten beeinflusst. Die Aufhebungsvereinbarung sei somit gültig abgeschlossen worden (Vernehmlassung der Direktion der BVB vom 3. Mai 2016, Ziff. 15–17, 23–26, 32; Stellungnahme des Verwaltungsrats der BVB vom 24. August 2016, S. 2 und 3; Verhandlungsprotokoll, S. 7).
3.3 Der Rekurrent macht nicht geltend, dass die BVB nicht berechtigt gewesen seien, ihm wieder die Übernahme der ursprünglich ausgeübten Tätigkeit als Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung zuzuweisen. Dies ist auch nicht ersichtlich. Gemäss § 12 Abs. 3 PG haben die Mitarbeiter, sofern aus organisatorischen Gründen erforderlich, neue Aufgaben bzw. ein der Ausbildung und den Fähigkeiten entsprechendes anderes Aufgabengebiet am selben oder an einem anderen Arbeitsort zu übernehmen (vgl. VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 4.1). Vorliegend vermag der Rekurrent nicht zu belegen, dass ihm die Wiederaufnahme der ursprünglich ausgeübten Tätigkeit als Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung nicht zumutbar gewesen wäre. Er macht explizit keine persönlichen Gründe gegen die Mitarbeit im Team des Bereichs Finanzen geltend (Replik, Ziff. 8). Er kann die Zumutbarkeit dieser Tätigkeit auch nicht unter Hinweis auf seine Aus- und Weiterbildung bestreiten, da er die Ausbildung zum Fachmann im Finanz- und Rechnungswesen nicht erfolgreich abgeschlossen hat (vgl. Replik, Ziff. 26; Verhandlungsprotokoll, S. 2). Ausserdem bezweckte diese Ausbildung eine „Vertiefung der Kenntnisse in der Finanzbuchhaltung“ (vgl. MAG 2010, Ziele für die Beurteilungsperiode 2010, Vorakten, act. 7). Sie diente somit auch seiner Tätigkeit im Bereich Finanzen. Der Auffassung des Rekurrenten, es hätte ihm im Bereich IT Services eine Stelle angeboten werden müssen, fehlt im Übrigen die Grundlage. Denn er macht selber geltend, die – nicht erfolgreich abgeschlossene – Ausbildung im Hinblick auf die Übernahme einer Stelle in diesem Bereich in Angriff genommen zu haben (vgl. Replik, Ziff. 5 und 6). Im Übrigen wurde an der Hauptverhandlung bei der Befragung von B____ und dem Rekurrenten klar, dass dieser für die Ausübung der Stelle im Bereich IT Services weitere Ausbildungen hätte absolvieren müssen, die er aber nicht einmal in Angriff genommen hatte (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 2 und 3). Da der Rekurrent die Ausbildungen nicht erfolgreich abgeschlossen bzw. gar nicht begonnen hatte, fehlte ihm die Qualifikation für die Stelle im Bereich IT Services.
Der Rekurrent hatte somit die Wahl, die ihm angebotene Stelle im Bereich Finanzen anzunehmen oder eine Aufhebungsvereinbarung abzuschliessen. Dies wird auch durch die Arbeitgeberbescheinigung der BVB zuhanden der Arbeitslosenversicherung vom 18. Mai 2015 nicht widerlegt (Replik-Beilage 7, act. 11/7). Darin bestätigen die BVB zwar, dass sie das Arbeitsverhältnis gekündigt hätten, wenn der Rekurrent die Aufhebungsvereinbarung nicht unterzeichnet hätte. Dies war aber in Ziff. 7 der Aufhebungsvereinbarung zu Gunsten des Rekurrenten ausdrücklich so vereinbart worden. Deshalb kann der Rekurrent aus dieser Bestätigung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch die Bestätigung zu Handen des KIGA vom 5. Juni 2015, dass kein geeigneter Arbeitsplatz mehr vorhanden gewesen und der alte Arbeitsplatz in der Zwischenzeit anderweitig besetzt worden sei (Replik-Beilage 10, act. 11/10), muss vor dem Hintergrund der Ablehnung einer entsprechenden Rückkehr durch den Rekurrenten verstanden werden. Überdies ist nicht ersichtlich, weshalb der anwaltlich vertretene Rekurrent sich im Rahmen der Verhandlungen zur Aufhebungsvereinbarung nicht auch auf den Standpunkt hätte stellen können, dass er weder mit einer Versetzung an seinen ursprünglichen Arbeitsplatz noch mit einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden sei. In diesem Fall hätten die BVB die Möglichkeiten einer Kündigung prüfen müssen.
Angesichts dieser Wahlmöglichkeiten ist die behauptete Druckausübung auf den Rekurrenten nicht erstellt. Eine solche ist bei anwaltlich vertretenen Arbeitnehmern auch nur zurückhaltend anzunehmen (BGer 4A_25/2014 vom 7. April 2014, E. 6.2). Tatsächlich fand der Kontakt zwischen den Parteien nach der Einleitung des Verfahrens ausschliesslich über die damalige Rechtsvertreterin des Rekurrenten statt. Zwar spricht der E-Mail-Verkehr zwischen der Vertreterin des Rekurrenten und den BVB (Replik-Beilagen 8 und 9, act. 11/8 und 9) dafür, dass die BVB nicht bereit gewesen sind, dem Rekurrenten im Rahmen der Verhandlungen über das von ihnen unterbreitete Angebot hinaus inhaltlich entgegenzukommen. Dies allein belegt aber noch keine Druckausübung. Denn es sind keine Gründe ersichtlich, warum der Rekurrent ein ihm nicht genehmes Angebot nicht hätte unter Inkaufnahme einer Kündigung ablehnen können. Schliesslich kann der Rekurrent auch nichts aus seiner ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum der Vertragsverhandlungen ableiten. Der behandelnde Arzt attestierte dem Rekurrenten eine Arbeitsunfähigkeit ausschliesslich mit Bezug auf die Situation am bisherigen Arbeitsplatz (vgl. Arztzeugnis vom 29. September 2015, Beilage 6 zur Rekursbegründung, act. 5/6). Der Rekurrent war daher im Kontakt mit seiner Rechtsvertreterin vollumfänglich urteils- und verhandlungsfähig.
Damit steht fest, dass der Rekurrent beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung nicht einem unzulässigen Druck ausgesetzt gewesen ist. Weder wurde er übervorteilt, noch lag ein Willensmangel vor.
4.
Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Aufhebungsvereinbarung inhaltlich angemessen ist, d.h., ob es sich um einen echten Vergleich mit gegenseitigem Nachgeben handelt. Andernfalls verstösst die Aufhebungsvereinbarung gegen die relative Unverzichtbarkeit personalrechtlicher Ansprüche (vgl. E. 2 hiervor).
4.1 Der Rekurrent macht geltend, dass die Aufhebungsvereinbarung nicht ausgeglichen sei. Er habe im Ergebnis in unzulässiger Weise auf personalrechtliche Ansprüche verzichtet. Seine Kündigungsfrist sei verkürzt worden. Diesem Verzicht stehe nur scheinbar ein Verzicht der BVB auf die Rückerstattung von Ausbildungskosten in der Höhe von CHF 22'000.– gegenüber. Die Ausbildung habe bereits vor zwei Jahren stattgefunden und zudem sei sein Austritt weder auf seinen Wunsch noch durch sein Verschulden erfolgt. Daher hätten die BVB keinen Rückerstattungsanspruch. Auch hätten die BVB gar nicht auf die Kompensation seiner Minusstunden verzichten können. Diese habe er im Rahmen seiner Zusatzausbildung machen müssen. Eine Pensenreduktion sei ihm nicht gewährt worden. Ausserdem hätte sein ausstehender Ferienanspruch mit den Minusstunden verrechnet werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, habe er im Ergebnis auch auf seinen Ferienlohnanspruch verzichtet. Ausserdem habe er auf Lohnnachforderungen verzichtet. Für die von ihm seit Juli 2014 wahrgenommene Funktion als „Modulbetreuer SAP FI/CO/MM“ sei ihm nämlich eine höhere Einstufung und ein höherer Lohn versprochen worden. Tatsächlich sei sein Lohn jedoch nicht angepasst worden. Die Vereinbarung basiere daher auf falschen Zahlen (Rekurs, Ziff. 11, 12, 16, 24–29; Replik, Ziff. 18–20, 25–31; Verhandlungsprotokoll, S. 4–6).
4.2 Dem halten die BVB entgegen, dass sie durchaus auf die Rückerstattung der Ausbildungskosten von CHF 22'000.– sowie auf die Kompensation der Minusstunden von 258.38 Stunden verzichtet hätten. Der Rekurrent habe die Ausbildung noch gar nicht erfolgreich abgeschlossen und hätte an seine bisherige Stelle zurückkehren können. Deshalb hätten die BVB beim Austritt des Rekurrenten sehr wohl einen Anspruch auf Rückerstattung der Weiterbildungskosten gehabt. Auch sei dem Rekurrenten nie eine Pensenreduktion versprochen worden und es bestehe auch kein Anspruch auf eine solche zur Reduktion der Minusstunden. Diese ständen auch nicht im Zusammenhang mit der Ausbildung. Eine Verrechnung der Minusstunden mit dem Ferienanspruch sei nicht zulässig. Auch habe zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung noch nicht festgestanden, ob eine höhere Klassierung der neuen Stelle als SAP Modulbetreuer um höchstens eine Lohnklasse gerechtfertigt gewesen wäre. Insgesamt habe der Rekurrent mit der Freistellung von seiner Arbeitspflicht, dem Verzicht der BVB auf die Rückerstattung der Ausbildungskosten und mit der Saldierung seiner Minusstunden eine adäquate Gegenleistung für den Verzicht auf die Einhaltung der Kündigungsfrist erhalten (Vernehmlassung der Direktion der BVB vom 3. Mai 2016, Ziff. 11, 12, 28–31; Stellungnahme des Verwaltungsrats der BVB vom 24. August 2016, S. 3 und 4; Verhandlungsprotokoll, S. 6 und 7).
4.3
4.3.1 Gemäss Aufhebungsvereinbarung endete das Arbeitsverhältnis am 30. April 2015 (Vereinbarung, Ziff. 1). Im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung am 7. bzw. 11. März 2015 hätte das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten aufgrund der dreimonatigen Kündigungsfrist frühestens auf den 30. Juni 2015 gekündigt werden können (vgl. § 28 Abs. 1 PG). Der Rekurrent macht zu Recht nicht geltend, dass sich diese Kündigungsfrist aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit verlängert hätte. Zwar gilt nach § 37 PG im Fall einer Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall eine Sperrfrist von 365 Tagen. Die eingereichten Arztzeugnisse belegen jedoch keine über den 8. März 2015 hinaus bestehende Arbeitsunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen (vgl. Beilage 6 zur Rekursbegründung, act. 5/6). Zudem bezieht der behandelnde Arzt die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit explizit nur auf die Situation am bisherigen Arbeitsplatz, während an einer anderen Stelle mit einer vergleichbaren anderen Arbeit die Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt gewesen wäre (Arztzeugnis vom 29. September 2015, Beilage 6 zur Rekursbegründung, act. 5/6). Bei einer solchen rein auf den bisherigen Arbeitsplatz bezogenen Arbeitsunfähigkeit kommt die Sperrfrist von § 37 PG nicht zum Tragen (vgl. VGE VD.2010.6 vom 24. November 2010 E. 2.4). Daraus folgt, dass die Aufhebungsvereinbarung die Dauer des Arbeitsverhältnisses im Vergleich zu einer ordentlichen Kündigung um zwei Monate verkürzt hat. Entsprechend verzichtete der Rekurrent auf zwei Monatslöhne.
4.3.2 Der Verkürzung der Dauer des Arbeitsverhältnisses steht die Freistellung des Rekurrenten von der Arbeitspflicht bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. April 2015 gegenüber (Vereinbarung, Ziff. 2). Von der Dauer der Freistellung ist der offene Ferienanspruch des Rekurrenten in Abzug zu bringen. Denn gemäss Ziffer 3 der Vereinbarung gelten „die restlichen Ferienansprüche für den Zeitraum bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses“ mit der Befreiung von der Pflicht zur Arbeitsleistung unter Lohnfortzahlung als abgegolten. Weder in der Vereinbarung noch in den Rechtsschriften werden diese Ferienansprüche beziffert. Unter Berücksichtigung der bis zum 8. März 2015 bestehenden Arbeitsunfähigkeit und der abgegoltenen Ferienansprüche resultiert eine rund anderthalbmonatige Freistellung von der Arbeitspflicht. Die Aufhebung der Arbeitspflicht hatte der Rekurrent selber gewünscht. So fragte er mit E-Mail vom 9. Januar 2015 an die BVB nach dem Stand der Aufhebungsvereinbarung und erklärte: „Mein angestrebtes Ziel bezüglich dem letzten Arbeitstag ist der 13.02.2015, damit ich mich dann meiner weiteren beruflichen Zukunft widmen kann (Prüfungen Fachausweis Finanzund Rechnungswesen Ende März 2015)“ (Beilage 3 zur Vernehmlassung, act. 9/3). Damit steht fest, dass die Freistellung im Interesse des Rekurrenten lag. Die BVB verzichteten mithin zu Gunsten des Rekurrenten während rund anderthalb Monaten auf dessen Arbeitsleistung.
4.3.3 Des Weiteren verzichteten die BVB auf eine Kompensation der Minusstunden des Rekurrenten im nicht bestrittenen Umfang von 258.38 Arbeitsstunden (vgl. Vereinbarung, Ziff. 3; Arbeitszeitauswertung, Beilage 4 zur Vernehmlassung, act. 9/4). Dies entspricht bei einer 42-Stunden-Woche einem Verzicht auf eine Arbeitsleistung während über 6 Wochen und damit während rund anderthalb Monaten. Unbehelflich ist diesbezüglich die Behauptung des Rekurrenten, dass der Minusstundensaldo dadurch entstanden sei, dass ihm eine versprochene Pensenreduktion auf eine 80-prozentige Anstellung nicht bewilligt worden sei. Einerseits wird ein solches Versprechen seitens der BVB bestritten und vom Rekurrenten nicht belegt. Andererseits hätte eine solche Pensenreduktion auch zu einer Verminderung des Lohnanspruchs des Rekurrenten geführt, wie er auch bei einer Kompensation der Minusstunden durch Lohnabzüge eingetreten wäre. Der Rekurrent erhielt jedoch unbestrittenermassen den Lohn für ein 100-prozentiges Pensum. Ebenfalls unbehelflich ist die Behauptung des Rekurrenten, dass die Minusstunden im Rahmen seiner Zusatzausbildung entstanden seien. Mit der Aus- und Weiterbildungsvereinbarung haben sich die BVB verpflichtet, den Aufwand für die Unterrichtstage wie auch für Prüfungen, die auf Arbeitszeit fallen, zu übernehmen. „Allen weiteren Zeitaufwand trägt [A____]“ (Aus- und Weiterbildungsvereinbarung vom 18. Juni 2010, Beilage 4 zur Rekursbegründung, act. 5/4). Der Rekurrent macht weder geltend noch belegt er, dass der Stundensaldo nicht entsprechend dieser Abrede berechnet worden ist und die Unterrichtstage und Prüfungen während der Arbeitszeit dieser nicht angerechnet worden sind. Weiteren Aufwand musste der Rekurrent vereinbarungsgemäss selber tragen. Demzufolge verzichteten die BVB zu Gunsten des Rekurrenten auf die Kompensation der Minusstunden im Umfang von rund anderthalb Monaten.
4.3.4 Ausserdem machen die BVB geltend, auf eine Rückforderung der Kosten der Weiterbildung des Rekurrenten zum Fachmann im Finanz- und Rechnungswesen an der Handelsschule KV Basel zu verzichten (vgl. Aufhebungsvereinbarung, Ziff. 5). Mit der Aus- und Weiterbildungsvereinbarung verpflichtete sich der Rekurrent, „bis 3 Jahre nach Ausbildungsabschluss (letzter Prüfungstag)“ bei den BVB tätig zu bleiben. Für den Fall eines früheren Austritts „auf Wunsch oder Verschulden“ des Rekurrenten wurden die BVB berechtigt, „eine pro rata temporis Rückerstattung der Ausbildungskosten und der Kosten für die Zeitübernahme“ zu verlangen. Dabei sollte die Berechnung der Rückerstattungspflicht „mit Beendigung der Ausbildung (letzter Prüfungstag)“ beginnen und „mit dem vereinbarten Verpflichtungstermin“ enden. Im Fall eines Austritts vor Ausbildungsabschluss wurden die BVB berechtigt, die Rückerstattung der Ausbildungskosten und der Kosten für die Zeitübernahme zu 100 % geltend zu machen (Aus- und Weiterbildungsvereinbarung vom 18. Juni 2010, Beilage 4 zur Rekursbegründung, act. 5/4).
Vorliegend hatte der Rekurrent die Ausbildung im Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung vom 7./11. März 2015 noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Nachdem er die Prüfungen im Jahr 2014 nicht bestanden hatte, standen Ende März 2015 die Wiederholungsprüfungen an (vgl. E-Mail des Rekurrenten vom 9. Januar 2015, Beilage 3 zur Vernehmlassung, act. 9/3). Diese trat der Rekurrent dann nicht an (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 2). Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der „Ausbildungsabschluss“ im Sinn der Aus- und Weiterbildungsvereinbarung voraussetzt, dass der Rekurrent den Kurs absolviert und die Abschlussprüfungen antritt oder dass er die Prüfungen auch besteht. Die Antwort darauf bestimmt den Umfang eines allfälligen Rückzahlungsanspruchs der BVB gemäss der Rückzahlungsklausel in der Aus- und Weiterbildungsvereinbarung. Fraglich erscheint auch, ob von einem Austritt des Rekurrenten auf eigenen Wunsch oder aus eigenem Verschulden gesprochen werden kann. Dafür spricht, dass dem Rekurrenten eine Versetzung an eine andere Arbeitsstelle angeboten worden ist und er eine solche abgelehnt hat, obwohl ihm deren Übernahme grundsätzlich zumutbar war (vgl. E. 3.3 hiervor). Auch diesbezüglich vermag der Rekurrent nichts aus der Arbeitgeberbescheinigung der BVB zuhanden der Arbeitslosenversicherung (Replik-Beilage 7, act. 11/7) abzuleiten, mit der eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ohne Verschulden des Rekurrenten bestätigt worden ist. Die Ausstellung einer solchen Bestätigung wurde nämlich gerade mit der Aufhebungsvereinbarung, deren Gültigkeit der Rekurrent nun bestreitet, so zu seinen Gunsten vereinbart (vgl. Aufhebungsvereinbarung, Ziff. 7, vgl. auch E. 3.3 hiervor).
Wie es sich mit dem Rückerstattungsanspruch tatsächlich verhält, kann hier letztlich offenbleiben. Vergleiche wie die vorliegende Aufhebungsvereinbarung dienen nicht zuletzt der Ausräumung von Unklarheiten unter den Parteien. Daher können in einem Vergleich auch Ansprüche geregelt werden, deren Bestand im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses unsicher ist (BGer 4A_25/2014 vom 7. April 2014, E. 6.2). Sind die Ansprüche nicht offensichtlich unbegründet, dürfen sie zur Beurteilung der inhaltlichen Angemessenheit des Vergleichs berücksichtigt werden. Dabei ist der Unsicherheit ihres Bestandes durch eine abgeschwächte Gewichtung der Ansprüche Rechnung zu tragen. Der von den BVB geltend gemachte Rückerstattungsanspruch ist gemäss den vorangehenden Erwägungen zwar unsicher, nicht jedoch offensichtlich unbegründet. Es lag im Interesse des Rekurrenten, mit der Vereinbarung Sicherheit zu erlangen, keine Ausbildungskosten im Umfang von bis CHF 22'000.– zurückerstatten zu müssen. In diesem Sinn ist der Verzicht auf die Rückerstattung im Rahmen der vorliegenden Angemessenheitsprüfung als Entgegenkommen der BVB zu würdigen.
4.3.5 Der Rekurrent macht schliesslich geltend, dass die von ihm ab Juli 2014 innegehabte neue Stelle im Bereich IT Services als „Modulbetreuer SAP FI/CO/MM“ „um einige Lohnklassen höher angesiedelt war als seine ehemalige Stelle“. Trotz mehr-fachem Nachfragen sei der Arbeitsvertrag aber nicht angepasst worden (Replik, Ziff. 29). Die BVB hätten ihm jedoch beschieden, die Lohndifferenz später rückwirkend zu zahlen (Verhandlungsprotokoll, S. 5). Gemäss Saldoklausel erklärten sich „die Parteien mit dem korrekten und vollständigen Vollzug dieser Aufhebungsvereinbarung als per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche auseinandergesetzt“ (Aufhebungsvereinbarung, Ziff. 13). Es fragt sich daher, ob der Rekurrent damit zu Gunsten der BVB auf Lohnnachforderungen verzichtet hat, was bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen wäre.
Der Rekurrent war im Juli 2014 in der Lohnklasse 13, Stufe 7 eingereiht (vgl. Lohnabrechnung, Beilage 1 zur Eingabe des Verwaltungsrats der BVB vom 10. Oktober 2016, act. 17/1). Dies entspricht einem jährlichen Bruttolohn, einschliesslich 13. Monatslohn, von CHF 91'039.– (vgl. Lohntabelle des Zentralen Personaldiensts Basel-Stadt, Klasse 13). Gemäss Auskunft von B____ ist die Funktion „SAP Modulbetreuer“ in der Lohnklasse 14 oder 15 klassiert (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Bei einer Beförderung in eine höhere Lohnklasse wird von der bisherigen Lohnstufe des Mitarbeiters pro zusätzliche Lohnklasse eine Jahresstufe in Abzug gebracht (§ 16 Abs. 1bis der Einreihungsverordnung [EVO, SG 164.150]). Der Rekurrent wäre somit in der Lohnklasse 15 auf der Stufe 5 eingereiht worden und hätte Anspruch auf einen jährlichen Bruttolohn, einschliesslich 13. Monatslohn, von CHF 100'915.75 gehabt (vgl. Lohntabelle des Zentralen Personaldiensts Basel-Stadt, Klasse 15). Daraus resultiert für die Dauer vom 1. Juli 2014 bis am 30. April 2015 (zehn Monate) unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns eine Lohndifferenz von CHF 8'231.–.
Streitig ist allerdings, in welcher Funktion der Rekurrent ab dem 1. Juli 2014 tatsächlich gearbeitet hat. Im Zwischenzeugnis vom 15. August 2014 (Vorakten, act. 7) bestätigen die BVB, dass der Rekurrent seit dem 1. Juli 2013 als „Fachspezialist Rechnungswesen und SAP“ tätig gewesen ist. Über die Tätigkeit ab dem 1. Juli 2014 enthält dieses Zeugnis keine näheren Angaben. Mit E-Mail vom 9. Januar 2015 (Beilage 3 zur Vernehmlassung, act. 9/3) verlangte der Rekurrent ein Zeugnis für die Tätigkeit als „Modulbetreuer SAP FI/CO/PS“. Sowohl die Arbeitsbestätigung vom 30. April 2015 (Beilage 5 zur Rekursbegründung, act. 5/5) als auch das Arbeitszeugnis vom 30. April 2015 (Vorakten, act. 7) bescheinigen in der Folge, dass der Rekurrent vom 1. Juli 2014 bis am 30. April 2015 als „SAP Modulbetreuer FI/CO“ tätig gewesen ist. Dem Protokoll zum Mitarbeitergespräch vom 25. Februar 2014 (MAG 2013, Ziele für die Beurteilungsperiode 2013, Beilage 1 zur Vernehmlassung, act. 9/1) kann entnommen werden, dass eine Einführung in eine neue Funktion im Jahr 2013 nur teilweise abgeschlossen worden ist. So fehlte zur Erfüllung des Ziels „Aktualisierung der Dokumentation & Vertiefung der Kenntnisse in SAP (FI, CO, MM, PM, SD)“ die Erarbeitung von Kenntnissen in CO, MM, PM und SD. Der Rekurrent hatte 2013 nur die Ausbildung für den Teil FI absolviert. Sowohl bei der Unterschrift auf der Aufhebungsvereinbarung wie auch in der Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung (Replik-Beilage 7, act. 11/7) wird der Rekurrent als „Fachspezialist Rechnungswesen und SAP“ bezeichnet. Dies entspricht der bereits am 1. Juli 2013 im Bereich Finanzen übernommenen Funktion (vgl. Arbeitsbestätigung, Beilage 5 zur Rekursbegründung, act. 5/5). Die Befragung von B____ anlässlich der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ergab, dass der Rekurrent am 1. Juli 2014 vom Bereich Finanzen in den Bereich IT Services gewechselt hatte. Gleich wie zuvor im Bereich Finanzen betreute er im Bereich IT Services zunächst SAP Themen weiter. Es war vorgesehen, dass er im Bereich IT Services als „SAP Modulbetreuer“ bzw. „Systemexperte“ tätig wird. Dazu kam es jedoch nicht, weil der Rekurrent die nötigen Schulungen nicht erfolgreich abgeschlossen bzw. gar nicht begonnen hatte. Gleichwohl hätten die BVB aus Wohlwollen gegenüber dem Rekurrenten in der Arbeitsbestätigung und im Arbeitszeugnis dessen Funktion als „SAP Modulbetreuer“ beschrieben (Verhandlungsprotokoll, S. 2 und 3).
Damit kann festgehalten werden, dass der Rekurrent per 1. Juli 2014 eine neue Stelle im Bereich IT Services angetreten hat. Es war geplant, dass er neu die Funktion „SAP Modulbetreuer“ übernimmt. Die dafür erforderlichen Schulungen schloss er jedoch nicht erfolgreich ab. Ihm fehlten daher die Ausbildungsanforderungen für die Ausübung der neuen Funktion. Dass er in dieser tatsächlich gearbeitet hatte, bewies der Rekurrent nicht. Es erscheint daher fraglich, ob er aufgrund des internen Stellenwechsels einen Anspruch auf eine höhere Einreihung und einen entsprechend höheren Lohn gehabt hat, obwohl er die dafür notwendige Qualifikation nicht aufwies und die neue Funktion nicht wie vorgesehen ausüben konnte. Dies braucht vorliegend jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Auch wenn die Forderung nach Nachzahlung der Lohndifferenz unsicher erscheint, ist sie nicht offensichtlich unbegründet. Sie ist daher bei der Angemessenheitsprüfung als unsichere Forderung zu berücksichtigen (vgl. E. 4.3.4 hiervor). Es lag im Interesse der BVB, mit der Vereinbarung Sicherheit zu erlangen, keine Lohnnachzahlungen leisten zu müssen. In diesem Sinn ist der Verzicht auf die Lohnnachzahlung im Umfang von maximal CHF 8'231.– als Entgegenkommen des Rekurrenten zu würdigen.
4.3.6 Zusammenfassend betrachtet verzichtete der Rekurrent auf zwei Monatslöhne infolge Verkürzung der Kündigungsfrist (E. 4.3.1 hiervor) sowie auf die unsichere Forderung nach Lohnnachzahlung im Umfang von CHF 8'231.– (E. 4.3.5). Die BVB wiederum verzichteten auf die Arbeitsleistung des Rekurrenten im Umfang von rund anderthalb Monaten infolge Freistellung (E. 4.3.2), auf die Kompensation der Minusstunden im Umfang von rund anderthalb Monaten (E. 4.3.3) sowie auf die unsichere Forderung nach Rückerstattung der Ausbildungskosten im Umfang von CHF 22'000.– (E. 4.3.4). Setzt man für die Arbeitsleistung für einen Monat den monatlichen Bruttolohn per Juli 2014 von CHF 7'003.– ein (vgl. Beilage 1 zur Eingabe des Verwaltungsrats der BVB vom 10. Oktober 2016, act. 17/1), ergibt sich folgende Gegenüberstellung: Der Rekurrent verzichtete auf sichere Forderungen im Umfang von rund CHF 14'000.– sowie auf eine unsichere Forderung von CHF 8'231.–. Demgegenüber verzichteten die BVB auf sichere Forderungen im Umfang von rund CHF 21'000.– sowie auf eine unsichere Forderung von CHF 22'000.–.
Insgesamt handelt es sich somit bei der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses um einen echten Vergleich mit gegenseitigem Nachgeben, der im Ergebnis den Rekurrenten in wirtschaftlicher Hinsicht nicht schlechter stellt als eine Kündigung durch die BVB. Die Aufhebungsvereinbarung verstösst demnach nicht gegen die relative Unverzichtbarkeit personalrechtlicher Ansprüche in analoger Anwendung von Art. 341 Abs. 1 OR. Sie ist gültig.
5.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs sich als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. Personalrechtliche Verfahren, die wie das vorliegende nicht § 40 PG unterliegen (vgl. E. 1.1 hiervor), sind nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nur dann kostenlos, wenn der entsprechende Rechtsschutz auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ohne Kosten bliebe (VGE VD.2013.122 vom 28. Juli 2014 E. 4; vgl. auch VGE VD.2011.93 vom 29. Juni 2012 E. 8 und BGer 8C_821/2012 vom 3. Juli 2013 E. 5). Dies ist gemäss Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) nur bei Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– der Fall. Da vorliegend der Bestand des Arbeitsverhältnisses seit Mai 2015 streitig ist, wird dieser Streitwert angesichts der Höhe des Bruttolohns von monatlich über CHF 7'000.– überschritten, so dass das Verfahren nicht kostenlos ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent daher die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 1'500.–, einschliesslich Auslagen, zu tragen. Zu Gunsten der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (§ 30 Abs. 1 VRPG).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Basler Verkehrs-Betriebe
- Verwaltungsrat der Basler Verkehrs-Betriebe
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Johannes Hermann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.