Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2015.198
URTEIL
vom 2. Mai 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer,
Dr. Jeremy Stephenson, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...]
gegen
Finanzdepartement des Kantons Basel Stadt Rekursgegner
Zentrale Informatikdienste
Spiegelgasse 4, Postfach 2227, 4001 Basel
B____ Beigeladene
[...]
vertreten durch [...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Finanzdepartements vom
5. September 2015
betreffend Submission „StorageNew - Ersatzbeschaffung ZID und JSD Storage“
Sachverhalt
Das Finanzdepartement schrieb als Bedarfs- und Vergabestelle am 6. Juni 2015 im offenen Verfahren den Lieferauftrag „StorageNew – Ersatzbeschaffung ZID und JSD Storage“ im Kantonsblatt sowie auf dem Online-Informationssystem www.simap.ch (Projekt-ID 127402) aus. Innert Frist reichten unter anderen die Firmen [...], welche mit Fusionsvertrag vom 12. Oktober 2015 von der A____ mit allen Aktiven und Passiven übernommen worden ist (Rekurrentin), sowie die B____ (Beigeladene) Offerten ein. Mit Datum vom 5. September 2015 publizierte das Finanzdepartement den Zuschlag zum Preis von CHF 2’850’714.– an die Beigeladene.
Gegen diese Verfügung richtet sich der vorliegende Rekurs der Rekurrentin vom 15. September 2015. Die Rekurrentin beantragt damit die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Rückweisung der Sache an die Vergabestelle zum Erlass eines neuen Zuschlagsentscheids. Eventualiter beantragt sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides. Entsprechend dem gestellten Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung untersagte der Instruktionsrichter der Vergabebehörde mit Verfügung vom 21. September 2015, im Ausschreibungsverfahren „StorageNew – Ersatzbeschaffung ZID und JSD Storage“ mit der Zuschlagsempfängerin einen Liefervertrag abzuschliessen.
Mit Vernehmlassung vom 12. November 2015 hat das Finanzdepartement beantragt, es sei unter Kostenfolge auf die von der Rekurrentin gestellten Anträge nicht einzutreten – eventualiter diese abzuweisen – und die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung zu bestätigen. Die Beigeladene schloss mit Eingabe vom gleichen Tag auf die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Entgegen den Begehren des Finanzdepartements und der Beigeladenen sah der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 17. November 2015 sowohl von der Aufhebung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses wie auch von der Verpflichtung der Rekurrentin zur Leistung einer Sicherheitsleistung ab.
Mit Replik vom 9. Dezember 2015 nahm die Rekurrentin zu den Vernehmlassungen Stellung. Dazu duplizierte das Finanzdepartement mit Eingabe vom 22. Dezember 2015. Auf entsprechende Verfügung des Instruktionsrichters vom 25. Januar 2016 nahm die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. Februar 2016 dazu Stellung und reichte das Finanzdepartement weitere Unterlagen ein (Eingabe vom 5. Februar 2016). Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist, wie mit Verfügung vom 15. Dezember 2015 angekündigt, auf dem Wege der Aktenzirkulation ohne Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung getroffen worden.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss § 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags gegen diesen Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig.
1.2 Der vorliegende Entscheid ergeht im schriftlichen Verfahren. Das Appellationsgericht hat einen solchen Entscheid mit Verfügung vom 15. Dezember 2015 in Aussicht gestellt und die Parteien haben keinen abweichenden Antrag gestellt. Daher wird infolge Verzichts von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinne von § 25 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) abgesehen (§ 25 Abs. 3 VRPG; BGer 8C_112/2013 vom 2. Mai 2013 E. 2.2; VGE VD.2013.51 vom 16. Oktober 2013 E. 1.2).
1.3 Strittig ist unter den Parteien, ob auf den Rekurs eingetreten werden kann.
1.3.1 Dies setzt unter anderem voraus, dass die Rekurrentin als nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (§ 13 Abs. 1 VRPG; VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 1.1). Voraussetzung für das Eintreten auf den Rekurs ist dabei das Bestehen eines aktuellen Rechtschutzinteresses. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn die Gutheissung des Rekurses der Rekurrentin einen praktischen Nutzen eintragen würde.
1.3.2 Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin, dass das Angebot der Beigeladenen als Zuschlagsempfängerin den Eignungskriterien der Ausschreibung nicht entspreche. Angebote, welche die strengen Anforderungen der Eignungskriterien nicht erfüllten, müssten zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom Verfahren ausgeschlossen werden. Die Rekurrentin macht geltend, einen Anspruch auf vorbehaltlose Einhaltung dieses absoluten, verfassungsmässig geschützten Verfahrensgrundsatzes zu haben. Sie habe allein schon aufgrund ihrer Stellung als Offertstellerin ein schutzwürdiges Interesse daran, dass eine Anbieterin, welche die Muss-Kriterien nicht erfülle, ausgeschlossen werde. Die Chancen, bei einer Gutheissung des Rechtsmittels den Auftrag zu erhalten, dürften nicht als Legitimationsvoraussetzung beigezogen werden.
Dem hält die Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung entgegen, dass der Zuschlag bei einem erfolgreichen Rekurs ohne Neuausschreibung direkt an den nächsten Anbieter gemäss Rangfolge in der Offertbewertung gehen würde. Die Rekurrentin liege in dieser Rangfolge gemäss dem Evaluationsbericht Projekt StorageNew vom 31. August 2015 an siebter und damit letzter Stelle der bewerteten Angebote und habe keine realistische Aussicht auf einen Zuschlag. Es fehle der Rekurrentin daher an einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten sei.
Dieser Auffassung ist im Grundsatz zu folgen. Wie das Bundesgericht kürzlich entschieden hat, fehlt es einem nicht berücksichtigten Anbieter an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse und damit an einer materiellen Beschwer im Sinne von Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), wenn er auch bei Obsiegen seiner Anträge den Zuschlag selber nicht erhalten könnte (BGE 141 II 14 E. 4 S. 27 ff.; so auch VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 5). Es hat sich dabei umfassend mit der in der Lehre und Rechtsprechung umstrittenen Frage auseinandergesetzt. Das praktische Interesse des nicht berücksichtigten Anbieters beim Rekurs gegen einen Vergabeentscheid ist primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten. Auch aus dem subsidiären Schadenersatzanspruch eines zu Unrecht nicht berücksichtigten Anbieters kann dieser keinen Feststellungsanspruch ableiten, setzt doch auch dieser voraus, dass der Beschwerdeführer ohne den Vertragsabschluss eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, da die Rechtswidrigkeit des Entscheids ansonsten nicht kausal für den bei ihm eingetretenen Schaden gewesen sein kann (BGE 141 II 14 E. 4.6 S. 31). Dies gilt entgegen der Auffassung der Rekurrentin unabhängig davon, welche Rügen ein nicht berücksichtigter Mitbewerber gegen den Zuschlag erhebt. Auch wenn geltend gemacht wird, dass Eignungskriterien nicht erfüllt werden, so setzt das Eintreten auf das Rechtsmittel ein aktuelles Rechtsschutzinteresse und damit eine reale Aussicht auf einen Zuschlag für den Fall einer Gutheissung voraus. Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren dient nicht der allgemeinen Aufsicht zur Sicherung der Zwecke und der Gesetzmässigkeit des Submissionsverfahrens.
Die Legitimationsvoraussetzungen von § 13 Abs. 1 VRPG entsprechen jenen von Art. 48 Abs. 1 VwVG, weshalb die Erwägungen des Bundesgerichts auch auf das kantonale Verwaltungsprozessrecht übertragen werden können. Nichts anderes ergibt sich auch aus der von der Rekurrentin zitierten Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl. insb. VGE VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 1.1).
1.3.3 Vorliegend rangiert die Rekurrentin gemäss dem Evaluationsbericht der Vor–instanz vom 31. August 2015 von den sieben Anbieterinnen, welche die Voraussetzungen gemäss Bericht erfüllt haben, auf dem letzten Platz. Sie macht aber replicando geltend, dass sie gemäss einer Bescheinigung der […] vom 4. Dezember 2015 als einziger NetApp-Partner in der Schweiz im vorliegenden Vergabeverfahren ein auf NetApp Storage basierendes Angebot eingereicht habe. Einzig ein solches Angebot erfülle aber alle von der Vergabestelle aufgestellten „Eignungs- bzw. Musskriterien“. Würde dies zutreffen, so hätte die Rekurrentin eine reelle Chance auf den Zuschlag. Da der Rekurrentin zudem der Evaluationsbericht nicht zugänglich gewesen ist und sie daher ihre Rangierung nicht hat kennen können, schadet es der Rekurrentin auch nicht, dass sie diese Begründung erst mit der Replik nachgeschoben hat. Dies gilt umso mehr, als die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und unabhängig von der Argumentation der Parteien zu prüfen sind. Auf den Rekurs wäre daher einzutreten.
1.3.4 Mit ihrer Duplik hat die Vorinstanz zur Bestreitung der Rekursbefugnis der Rekurrentin weiter geltend gemacht und mit einer Presseinformation der [...]-Gruppe belegt, dass diese die gesamte Geschäftstätigkeit ihres Tochterunternehmens [...] in [...] an die [...] übertragen habe. Die [...] übernehme alle bisherigen Rechte und Pflichten aus der bisherigen Geschäftstätigkeit der im Storage- und Datacenter-Bereich tätigen [...].
Mit ihrer Eingabe vom 17. Februar 2016 hat die Rekurrentin den Verkauf des Geschäftsbereichs „Storage“ im Rahmen einer Singularsukzession für gewisse Aktiven und Passiven zwar bestätigt, gleichzeitig aber nachgewiesen, dass bloss im Einzelnen erwähnte, laufende Verträge auf die Käuferin übertragen worden sind. Auch wenn sich die Rekurrentin darüber hinaus verpflichtet hat, weitere im Geschäftsbereich „Storage“ zu Stande kommende Verträge mit Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners auf die Käuferin zu übertragen, so folgt daraus, dass die Rekurrentin als Offerentin im Vergabeverfahren weiterhin ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung ihrer Rekursanträge besitzt. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.
2.
Die Rekurrentin rügt die im vorliegenden Verfahren erfolgte Beschränkung ihrer Einsicht in die Verfahrensakten als Verletzung ihres rechtlichen Gehörs.
2.1 Sie kritisiert, dass ihr die Einsicht in die Offerte der Beigeladenen und in den Bericht über die Evaluation ihrer Offerte vollumfänglich verweigert worden sei. Diese Beschränkung ihres Akteneinsichtsanspruchs sei unverhältnismässig. Insbesondere der Evaluationsbericht, der wesentliche Fragen wie die Rangfolge, die effektiv offerierten Komponenten der Storagelösung im Zeitpunkt der Offerteinreichung und andere Punkte enthalten habe, müsse ihr zumindest in Teilen mit Schwärzungen oder Abdeckungen offengelegt werden.
2.2 Der Anspruch auf Akteneinsicht im Vergabeverfahren wird in der kantonalen Judikatur für bestimmte Verfahrensabschnitte bisweilen gänzlich ausgeschlossen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, N 1374). Demgegenüber hat das Bundesgericht jüngst festgehalten, dass auch im Submissionsverfahren die verfassungsrechtlichen Mindestansprüche wie der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) grundsätzlich gelten würden. Die Parteien hätten daher auch ein Recht auf Akteneinsicht. Diese Gehörsansprüche könnten aber mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Submissionsrechts eingeschränkt werden. So sind insbesondere die Angebote als solche auch gegenüber Mitbewerbern und im Rechtsmittelverfahren vertraulich zu behandeln (BGE 139 II 489 E. 3.3. S. 496, m.H. auf Art. XIV Abs. 3 des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen, GPA, SR 0.632.231.422, Art. 11 lit. g der interkantonalen Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen, IVöB, SG 914.500; BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5). Dies muss auch für den Evaluationsbericht gelten, nimmt dieser doch Punkt für Punkt Bezug auf die Offerte und die darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse, so dass auch eine bloss teilweise Einsicht nicht in Frage kommt.
2.3 Schliesslich macht die Rekurrentin replicando geltend, gemäss eigener Darstellung der Vergabestelle sei ein wesentlicher Treiber für die gesamte Ersatzbeschaffung eine Plattformstrategie für die zentralen Datenspeicher, welche massgebend in das Pflichtenheft eingeflossen sei. Die Rekurrentin verlangt daher die Edition dieser Plattformstrategie. Diesem Antrag ist nicht zu folgen. Massgebend für die Beurteilung der Angebote ist die Ausschreibung. Die Übereinstimmung der Angebote mit dieser Ausschreibung ist von der Vergabebehörde im Rahmen ihrer Ermessensausübung nach Massgabe ihrer eigenen strategischen Überlegungen zu prüfen. Im Rechtsmittelverfahren hat sich die rechtliche Prüfung des Zuschlags aber auf die Einhaltung der Ausschreibung zu beschränken.
3.
In der Sache rügt die Rekurrentin, die Beigeladene und die übrigen Bewerberinnen würden die Anforderungen gemäss der Ausschreibung nicht erfüllen.
3.1 Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit der Anbieter wie auch die Anforderungen an den Gegenstand der ausgeschriebenen Lieferung müssen in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Kriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Anforderungen und Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 588, 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1; VD.2011.66 vom 4. November 2011 E. 2.2; VGE 699/2007 vom 7. Januar 2008 E. 4). Der Vergabebehörde kommt aber sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Anforderungen und Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608, 611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Anforderungen und Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4). Nicht anders als das Bundesverwaltungsgericht im bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das Verwaltungsgericht aber nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1; B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).
3.2 Die mit der Rekursbegründung erhobenen Rügen der Rekurrentin beruhen zunächst auf deren Annahme, die Beigeladene verwende in ihrem Angebot das Softwareprodukt „File Persona“, welches die Mussanforderungen der Skalierbarkeit (MK-01-U-02) und Leistungsfähigkeit (MK-01-U-05) nicht erfülle. Wie die Beigeladene und die Vorinstanz mit ihren Vernehmlassungen aber geltend machen, verwendet die Beigeladene nicht das Softwareprodukt „File Persona“, sondern das Produkt „HP 3PAR File Controller“. Mit ihrer Offerte hat die Beigeladene zwei Optionen angeboten, „um bei HP 3PAR StoreServ-Speichersysteme NAS-Services zur Verfügung zu stellen“. Abgestellt wurde bei der Evaluation allein auf das „HP 3PAR Storage Portfolio“. Dazu gehört gemäss den eingereichten Bestätigungen, wie in der Offerte angeboten, das Produkt „File Controller“. Offensichtlich wurde auch dieses Produkt evaluiert, wird doch im Evaluationsbericht ausgeführt, „die Leistungsfähigkeit und Skalierbarkeit der Plattform“ sei „im Vergleich zu älteren Plattformen überdurchschnittlich“.
3.3 Mit Bezug auf das Softwareprodukt „File Controller for HP 3PAR StoreServ“ rügt die Rekurrentin nun aber eine Verletzung der in Kapitel 2.5 „Eingrenzung“ der Ausschreibung genannten Anforderungen.
3.3.1 Danach sei der Einsatz von „heterogenen und spezialisierten Speicherlösungen mit eng gefasstem Einsatzbereich“ nicht erwünscht. Alle Produkte, Optionen und Lösungen müssten „einer einzigen, modularen Produktefamilie“ zugeordnet werden können. „Heterogene Storage Gateway Lösungen“ habe die Vergabestelle als nicht geeignet bezeichnet. Gemäss der Ausschreibung seien daher ausschliesslich „homogene Unified Storage-Lösungen“ zulässig. Solche zeichneten sich dadurch aus, dass sie auf einer durchgängigen Hardware, Software und Management Architektur eines einzigen Herstellers beruhten. Die verschiedenen Administrationsaufgaben müssten mit einheitlichen, nicht unterschiedlichen Werkzeugen mehrerer Hersteller bewerkstelligt werden können. Das Angebot der Beigeladenen mit der offerierten Lösung „HP 3PAR Storeserv Contoller v2“ basiere nun aber auf einer ausgeschlossenen Gateway-Lösung. Es verfüge zudem nicht über eine durchgängige Hardware-Architektur. Es handle sich um einen zusätzlichen separaten HP Server, der an das Block-basierte Storage-System angeschlossen werde. Das angebotene NAS-Gateway biete auch keine durchgängige Software, laufe doch auf dem Block das „3PAR Storage Operating System“, während auf dem NAS-Gateway als Betriebssystem „Windows 2012“ des Drittanbieters Microsoft benutzt werde. Schliesslich werde auch deshalb keine homogene Speicherlösung angeboten, weil zwei unterschiedliche Betriebssysteme von unterschiedlichen Herstellern auf unterschiedlicher Hardware-Architektur zum Einsatz kämen. Damit werde das Musskriterium MK-5 nicht erfüllt.
3.3.2 Gemäss dem Musskriterium MK-5 (resp. MK-05) m.sen „alle geforderten und optionalen Bestandteile der Lösung (Hardware und Software) … aus ein und derselben modularen Produktereihe eines Herstellers mit einer durchgängigen Hardware und Software Architektur“ stammen. „Für alle angebotenen Produkte“ müssten „durchgängig die gleichen Werkzeuge zur Administration verfügbar“ sein. Die Konformität des Angebots mit dieser Anforderung wurde im Evaluationsbericht geprüft und festgestellt, „das HP 3PAR Storage Portfolio“ verfüge „über eine breite und aktiv gepflegte Produktefamilie mit durchgängiger Modularität.“ Im Einzelnen wurde im detaillierten Bewertungsbogen (als Beilage zum Evaluationsbericht) festgestellt, dass die „Präzisierung vom 14. Juli akzeptiert“ und die Anforderungen gemäss MK-05 erfüllt seien. Mit dem damaligen Schreiben bestätigte die Beigeladene, dass für VMware und den HP 3PAR File Controller eine direkte Integration bestehe, sodass der Storage über den vSphere Client resp. direkt aus dem HP 3PAR File Controller verwaltet werden könne. Alle Kriterien der Ausschreibung in Punkt MK-05 würden daher erfüllt.
3.3.3 Berücksichtigt man das grosse Ermessen, welches der Vergabebehörde bei ihrer operativen Beurteilung von Anforderungen und Eignungskriterien praxisgemäss zukommt, ist die Beurteilung des Musskriteriums MK-05 durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden.
3.4 Weiter macht die Rekurrentin geltend, das Angebot der Beigeladenen erfülle die Musskriterien MK-14 und MK-16 nicht.
3.4.1 Zur Begründung macht die Rekurrentin mit ihrer Replik geltend, mit der Verwendung eines separaten NAS-Gateways sei die offerierte HP-Lösung der Beigeladenen nicht baugleich mit der Lösung „Block DB Storage Basis“. Eine solche Lösung könne auch nicht ein Unified Speichersystem sein, da es separate Hardware- und Software-Komponenten für die Services NAS (File) und SAN (Block) verwende.
3.4.2 Gemäss Musskriterium MK-14 besteht die „Lösung Unified VM Storage Lösung … aus 2 Plattformen mit je 2 autonomen, symmetrischen, in Bezug auf Produkt und Funktion identischen Unified Speichersystemen, welche an den Standorten der ZID und JSD RZ jeweils in Metro Distanz mittels Storage Basel Mirroring (VMware Metro Storage Cluster) betrieben werden können“. Gemäss MK-16 ist „die Lösung Unified VM Storage … in Bezug auf Produkte, Funktion und Kapazität baugleich mit der Lösung Block DB Storage Basis – eingeschlossen der für den Betrieb als Unified VM Storage zusätzlich notwendigen Block DB Storage Optionen NAS Service und Storage Based Mirroring“. Beide Anforderungen wurden im detaillierten Bewertungsbogen bei der Beigeladenen als erfüllt erachtet, ohne dass diesbezüglich Rückfragen erforderlich gewesen wären. Aufgrund der Sachkenntnis der Vergabebehörde und unter Berücksichtigung ihres grossen Ermessens bei der operativen Beurteilung von Anforderungen und Eignungskriterien ist wiederum feststellen, dass die Anwendung der beiden Musskriterien MK-14 und MK-16 durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden ist.
3.5 Schliesslich rügt die Rekurrentin erstmals mit ihrer Replik, dass die Beigeladene die Eignungskriterien betreffend Referenzen zur Systemintegration (EK-02) und zur Systemwartung (EK-03) nicht erfülle.
3.5.1 Zur Begründung macht sie geltend, mangels Einsicht in den Evaluationsbericht der Vergabebehörde und die Offerte der Beigeladenen könne sie nicht prüfen, ob diese die geforderten Referenzen vorgelegt und diese von der Vergabebehörde umfassend geprüft worden sind.
3.5.2 Diese erst replicando erhobene Rüge ist einerseits verspätet. Nach der Praxis zu § 16 Abs. 2 VRPG hat ein Rekurrent alle Rügen innert der Beschwerdefrist von 30 Tagen zu erheben, soweit er dazu in der Lage ist. Vorbringen, die erst mit der Replik erhoben werden, sind grundsätzlich unbeachtlich (VGE VD.2015.143 vom 26. November 2015 E. 1.1; VD.2010.286 vom 23. Februar 2012 E. 3.2.3; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 303, 305). Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, die die Unmöglichkeit der rechtzeitigen Geltendmachung erklären würden. Andererseits geht die Rüge aber auch in der Sache fehl. Die Vorinstanz hat die Erfüllung beider Eignungskriterien geprüft. Wie dem detaillierten Bewertungsbogen entnommen werden kann, hat sie beide Kriterien – EK-02 mit einer akzeptierten Präzisierung vom 14. Juli – als erfüllt beurteilt. Die entsprechenden Referenzen finden sich im Angebot der Beigeladenen unter der Ziff. 12.8.
4.
Daraus folgt, dass der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Bei einem Gebührenrahmen von CHF 200.– bis CHF 20’000.– (vgl. § 11 Abs. 1 Ziff. 15.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren, SG 154.810) ist einerseits dem Interessewert für die Rekurrentin aufgrund des Auftragsvolumens gemäss ihrer eigenen Offerte von CHF 3’760’264.01 sowie der Komplexität und dem Aufwand der Sache Rechnung zu tragen. In Anwendung dieser Grundsätze wird die Gebühr im vorliegenden Fall auf CHF 10’000.– festgesetzt.
4.2 Die Rekurrentin hat der anwaltlich vertretenen Beigeladenen überdies eine Parteientschädigung auszurichten. Mit ihrem Entschädigungsantrag hat die Beigeladene eine Kostennote auf erstes Verlangen in Aussicht gestellt, es aber unterlassen, dem Gericht einen solchen Bemühungsausweis ihres Vertreters unaufgefordert einzureichen. Entsprechend der Rechtslage im Zivilprozess sprechen die Gerichte auch im Verwaltungsprozess Parteientschädigungen nach Tarif und angemessenem Aufwand zu, wobei die Parteien Kostennoten einreichen können (Art. 105 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272; BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447 ff.). Es ist daher nicht Sache des Gerichts, bloss offerierte Honorarnoten einzufordern. Aufgrund des hohen Streitwerts sowie des Umfangs der Streitsache und der Vernehmlassung erscheint ein Aufwand von rund 10 Stunden angemessen, der zum praxisgemässen Überwälzungstarif von CHF 250.– entschädigt wird. Unter Berücksichtigung notwendiger Auslagen ergibt sich eine Parteientschädigung von CHF 2’600.–, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von CHF 208.–.
4.3 Soweit die Beigeladene darüber hinaus eine Entschädigung für ihre eigenen technischen Abklärungen und die Unterstützung der Vergabestelle im vorliegenden Verfahren im Umfang von 40 Stunden zu CHF 220.– geltend macht, kann ihrem Antrag nicht entsprochen werden. Ebenso wie nicht anwaltlich vertretenen Parteien grundsätzlich keine Entschädigung ausgerichtet wird (VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 6; VD.2015.79 vom 12. November 2015 E. 3), können eigene Umtriebe einer anwaltlich vertretenen Partei in aller Regel nicht entschädigt werden, und es sind hier keine Umstände ersichtlich, die eine Ausnahme rechtfertigen würden. Dasselbe Ergebnis ergibt sich auch bei analoger Anwendung von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO, welcher eine Umtriebsentschädigung nur für begründete Fälle vorsieht und davon – was hier entscheidend ist – berufsmässig vertretene Parteien ausschliesst (vgl. dazu Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 95 N 40; Rüegg, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 95 N 21).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 10’000.–, einschliesslich Auslagen. Sie hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF 2’808.–, einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer, zu entrichten.
Mitteilung an:
- Rekurrentin
- Finanzdepartement
- Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.