Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2014.186
URTEIL
vom 13. April 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiber
lic. iur. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrent
[…]
vertreten durch lic. iur. […], Advokatin,
[…]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 27. Mai 2014
betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
Wegweisung
Sachverhalt
Der aus Pakistan stammende A____ (Rekurrent), geb. […] 1981, reiste am 13. Januar 2004 in die Schweiz ein. Er stellte gleichentags ein Asylgesuch und gab sich als […], geb. 1985, afghanischer Staatsangehöriger, aus. Mit Verfügung des Bundesamts für Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) vom 12. April 2006 wurde das Asylgesuch abgelehnt und der Rekurrent aus der Schweiz rechtskräftig weggewiesen. Am 16. Juli 2007 heiratete der Rekurrent die Schweizer Bürgerin B____, geb. […], woraufhin er am 6. August 2007 die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt erhielt. Mit Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 9. November 2010 wurde die Ehe des Rekurrenten rechtskräftig geschieden. Nach erfolgten Abklärungen bezüglich der Zumutbarkeit der Rückreise nach Pakistan und der Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte das Migrationsamt am 4. April 2012 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung des Rekurrenten. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 27. Mai 2014 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 2. Juni und 1. September 2014 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids und die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung beantragt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 17. September 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 7. November 2014 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 10. Dezember 2014 repliziert. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
Das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt hat den Rekurs ohne eigenen Entscheid am 17. September 2014 an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt (OG) i.V.m. § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Deshalb ist er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf das fristund formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist somit einzutreten. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. statt vieler VGE VD.2014.107 vom 7. Januar 2015 E. 1). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; VGE VD.2014.107 vom 7. Januar 2015 E. 1).
2.
Der Rekurrent bestreitet nicht, dass er und seine damalige Ehefrau seit März 2010 nicht mehr zusammen wohnen und die Ehe mit Urteil des Zivilgerichts vom 9. November 2010 rechtskräftig geschieden wurde. Er kann sich für seinen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung daher unbestrittenermassen nicht mehr auf diese Ehe und auf Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG) berufen. Unbestritten ist auch, dass die Ehegemeinschaft des Rekurrenten keine drei Jahre gedauert hat und die Aufenthaltsbewilligung daher nicht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG hätte verlängert werden können. Der Rekurrent macht vielmehr geltend, gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG Anspruch auf eine Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu haben. Nach dieser Gesetzesbestimmung besteht nach Auflösung der Ehe bzw. der Familiengemeinschaft ein Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Nach seiner gesetzgeberischen Konzeption soll Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG Härtefälle bei der Bewilligungsverlängerung nach der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft vermeiden (BGE 137 II 1 E. 3.1 S. 3 f., 136 II 1 E. 5.3 S. 4). Mit der offenen Umschreibung des Tatbestands durch die unbestimmten Rechtsbegriffe des "wichtigen persönlichen Grundes" und der "Erforderlichkeit" des weiteren Aufenthalts öffnete der Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden Gestaltungsspielräume, die im Rahmen seiner Vorgaben zwecks Realisierung einer individualisierenden Fallgerechtigkeit zu konkretisieren sind (vgl. BVGer C_4037/2009 vom 23. Juni 2014 E. 7.1, m.w.H.). Die Bestimmung soll nicht bloss, d.h. voraussetzungslos, die Grundlage des Anwesenheitsanspruchs nach Art. 42 AuG nach deren Wegfallen infolge Auflösung der ehelichen Gemeinschaft ersetzen. Sie setzt vielmehr einen persönlichen, nachehelichen Härtefall aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls voraus. Entsprechend verlangt das Bundesgericht für diese Ausnahmebewilligung eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben der ausländischen Person, die mit ihrer Lebenssituation nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sind (BGE 137 II 345 E. 3.2 S. 348 ff.; BGer 2C_365/2010 vom 22. Juni 2011 E. 3.5). Der Härtefall muss mithin schwerwiegender Natur sein (BGer 2C_150/2011 vom 5. Juli 2011 E. 2.3; VGE VD.2014.13 vom 23. Mai 2014 E. 3.1, VD.2012.216 vom 22. August 2014 E. 4.2, VD.2010.71 vom 15. Juni 2010).
Als wichtiger persönlicher Grund gilt nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift, wenn der ausländische Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG), wobei beide Bedingungen nicht kumulativ erfüllt sein müssen (BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.). Weitere mögliche Anwendungsfälle bilden nach der Praxis des Bundesgerichts (gescheiterte) unter Zwang eingegangene Ehen oder solche im Zusammenhang mit Menschenhandel (BGer 2C_365/2010 vom 22. Juni 2011 E. 3.4 m.w.H.) sowie der Tod des in der Schweiz lebenden Ehepartners oder wenn gemeinsame Kinder vorhanden sind (vgl. BGer 2C_575/2013 vom 7. Februar 2014 E. 4.1). Die in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) beispielhaft aufgeführten Kriterien, die der Rechtsprechung zum schwerwiegenden persönlichen Härtefall nach Art. 13 lit. f der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; AS 1986 1791) entstammen (vgl. dazu BGer 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2), können bei der Beurteilung ebenfalls eine wesentliche Rolle spielen. Es handelt sich hierbei um den Grad der Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz und den Gesundheitszustand (BGE 137 II 1 E. 4.1 S. 7 f.). Im Unterschied zum allgemeinen ausländerrechtlichen Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG ist das allfällige öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik irrelevant. Massgeblich ist vielmehr, wie sich die Pflicht des Ausländers, die Schweiz verlassen zu müssen, nach der gescheiterten Ehe auf seine persönliche Situation auswirkt. Anders als der Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG, der eine Ermessensbewilligung in Härtefällen ermöglicht, ist der nacheheliche Härtefall gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b als Anspruchsbewilligung geregelt (BGE 138 II 393 E. 3.1 S. 395, 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348).
3.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob solche wichtige persönliche Gründe bejaht werden können.
3.1 Zunächst ist die berufliche und soziale Integration des Rekurrenten zu würdigen. Aus den Akten geht hervor, dass der Rekurrent seit rund 11 Jahren – davon nach der Heirat mit einer Schweizerin immerhin 7 ½ Jahre ordnungsgemäss – in der Schweiz lebt, was einer relativ langen Aufenthaltsdauer entspricht (vgl. BGer 2C_1160/2013 vom 11. Juli 2014 E. 6.1). Der Rekurrent hat von Anfang an Deutschkurse besucht. Er spricht und schreibt inzwischen ausgezeichnet Deutsch und war stets erwerbstätig, was auch von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt wird. Seit dem 1. Juli 2011 ist er beim gleichen Arbeitgeber tätig. Er ist weder verschuldet noch liegen strafrechtliche Verurteilungen gegen ihn vor. Eine erfolgreiche berufliche und soziale Integration des Rekurrenten wird mit zahlreichen ins Recht gelegten Referenzen belegt. So wurde und wird er nicht nur von seinen Arbeitgebern, sondern auch von zahlreichen Freunden und Bekannten geschätzt. Zu letzteren gehören offenbar auch viele Schweizerinnen und Schweizer, welche ihm eine Teilhabe am hiesigen Sozialleben bescheinigen. Zugunsten des Rekurrenten ist auch zu berücksichtigen, dass zahlreiche Personen eine Petition unterzeichnet haben, um ihm in diesem Verfahren ihre Unterstützung zuzusichern. Negativ ins Gewicht fällt die polizeiliche Requisition betreffend häusliche Gewalt/Familienstreit am 27. Januar 2010, wobei es zu keiner Anzeige seiner geschiedenen Ehefrau gekommen ist. Immerhin ergibt sich aus den Akten, dass der Rekurrent sich während der Ehekrise bemühte, die Ehe zu retten. Insgesamt muss dem Rekurrenten eine gelungene Integration attestiert werden.
3.2 Weiter ist die Gefährdung der sozialen Wiedereingliederung des Rekurrenten in seinem Heimatland Pakistan streitig. Aus den Akten geht hervor, dass der Rekurrent seit seiner Ehe nicht mehr in Pakistan war und auch nicht gedenkt, wieder dorthin zurückzukehren. Vielmehr ist ersichtlich, dass der Rekurrent von den Zuständen in seinem Heimatland traumatisiert ist. So führt seine geschiedene Ehefrau im Schreiben vom 11. November 2010 im Zusammenhang mit der migrationsrechtlichen Abklärung der Ehesituation aus, dass er diesbezüglich immer wieder Albträume hatte. Die behandelnde Psychologin geht gar von einer posttraumatischen Belastungsstörung aus. Ferner kann einer vom Rekurrenten eingereichten eidesstattlichen Erklärung eines in London lebenden Bruders des Rekurrenten entnommen werden, dass letzterer aufgrund eines Konflikts mit seinem Vater in seinem Heimatort Quetta zu einem „social outcast“ wurde und in seiner Heimat auf kein tragfähiges Beziehungsnetz mehr zurückgreifen könne. Doch selbst wenn dies – wie von der Vor-instanz angenommen – nicht zutreffen würde, könnte die Zumutbarkeit der Rückkehr des Rekurrenten in seine Heimat Pakistan nicht bejaht werden. Aus den vielen vom Rekurrenten eingereichten aktuellen Berichten – mit welchen sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht hinreichend auseinandergesetzt hat – ergibt sich, dass sich die Sicherheitslage in Pakistan für die Hazara-Minderheit, zu welcher auch der Rekurrent gehört, eindeutig verschlechtert hat. Die Berichte von Human Rights Watch, BBC News, Schattenblick, Heidelberg Institute for International Conflict Research und Al Jazeera belegen mit aller Deutlichkeit, dass am Heimatort des Rekurrenten zahlreiche terroristische religiös motivierte Übergriffe mit Massakern an der Hazara-Minderheit erfolgen und dass die Regierung nicht gewillt oder zumindest nicht in der Lage ist, dem Morden Einhalt zu gebieten. Die Organisation Human Rights Watch etwa weist unter dem Titel „We are the Walking Dead“ (Untertitel: „Killings of Shia Hazaras in Balochistan, Pakistan“) darauf hin, dass die pakistanische Regierung nicht in der Lage sei, die Hazara so zu schützen, dass sie auch ein nur einigermassen sicheres Leben führen könnten. Dabei werde ein allgemeines Versagen der staatlichen Institutionen, wozu auch die Gerichte gehörten, beobachtet. Gleiches ergibt sich aus dem World Report 2014 derselben Institution sowie einer Medienmitteilung von Amnesty International vom 18. Februar 2013, in welcher festgehalten wird, dass die Bevölkerung der Hazara in Pakistan weder durch die militärischen noch die zivilen Institutionen geschützt würden. Erschwerend kommt hinzu, dass die Hazara-Angehörigen wegen ihrer äusseren Gesichtsmerkmale als solche sofort erkennbar seien, weshalb es ihnen auch nicht möglich sei, irgendwo in Pakistan unterzutauchen (vgl. hierzu auch BVGE 2014/32 E. 6.3, m.w.H.). Die von der Vorinstanz angeführten Berichte des BFM aus dem Jahre 2011 bzw. 2012 sind unter diesen Umständen als überholt zu qualifizieren.
Auch das Bundesverwaltungsgericht hat sich in einem jüngst publizierten Leitentscheid im Rahmen eines Asylverfahrens ausführlich mit der Sicherheitslage der Hazara in Pakistan, insbesondere in der Provinz Belutschistan und in der Stadt Quetta, auseinandergesetzt (vgl. BVGE 2014/32, m.w.H.). Es hat dabei insbesondere erwogen, dass die Hazara als Schiiten in Pakistan zu den von religiöser Gewalt seitens sunnitischer Extremisten besonders betroffenen Minderheiten gehörten. Der pakistanische Staat vermöge die Hazara nicht oder nur gänzlich unzulänglich vor der Gewalt extremistischer Gruppen zu schützen (vgl. BVGE 2014/32 E. 6, m.w.H.). Eine Kollektivverfolgung liege zwar nicht vor (BVGE 2014/32 E. 7.2). Die Zugehörigkeit zur Minderheit der Hazara sei aber ein starkes Indiz für eine Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Pakistan. Würde sich aus der persönlichen Situation eines Beschwerdeführers ein zusätzliches Gefährdungsindiz ergeben, das über die schwierige generelle Lage hinausgeht, sei der Wegweisungsvollzug als unzumutbar zu bezeichnen (BVGE 2014/32 E. 9.4). Dass im beurteilten Fall noch Familienangehörige des Beschwerdeführers in Quetta leben, war für die Frage der Zumutbarkeit unbeachtlich (vgl. BVGE 2014/32 E. 9.5 in fine). Das Bestehen von internen Flucht- oder Aufenthaltsalternativen sei für Hazara nur mit äusserster Zurückhaltung anzunehmen (BVGE 2014/32 E. 9.5). Zum einen sei die Situation für Hazara nicht nur in Quetta (wo die mit Abstand grösste Hazara-Gemeinde lebt), sondern auch an andern Orten, wo kleinere Hazara-Gemeinschaften leben, bedrohlich. Auch ausserhalb von Quetta werden gegen Hazara gezielte Anschläge verübt. Gemäss den konsultierten Quellen war gerade die Sicherheitslage in Belutschistan der Grund dafür, dass sich die Hazara gezwungen sahen, sich auf wenige ghettoartige Gebiete in Quetta zu begrenzen, um den zunehmenden gezielten Anschlägen zu entgehen. Die Situation in Belutschistan habe es den Hazara in den meisten Teilen der Provinz praktisch verunmöglicht, sich niederzulassen (vgl. BVGE 2014/32 E. 9.5). Diese Einschätzung lässt sich ohne weiteres auf das hier zu beurteilende ausländerrechtliche Verfahren übertragen. Anders als im Asylverfahren ist jedoch nicht zwingend eine individuelle Gefährdungslage darzutun, sondern erweist sich die Wegweisung bereits vor dem Hintergrund der sehr guten Integration des Rekurrenten und seiner relativ langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz als unzumutbar. Damit kann die beweisrechtliche Würdigung der Frage, ob sich der Rekurrent – wie von ihm behauptet – tatsächlich aktiv als „contra Scharia Hazaras“ engagiert und damit einer besonderen persönliche Gefährdungslage ausgesetzt hat, offenbleiben.
3.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass wichtige persönliche Gründe vorliegen, die eine Rückkehr des Rekurrenten als unzumutbar erscheinen lassen und daher gestützt auf einen nachehelichen Härtefall ein Aufenthaltsanspruch des Rekurrenten bejaht werden muss.
4.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurs in der Sache gutzuheissen ist. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Einholung der Zustimmung des SEM zur Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG nach Art. 99 AuG, Art. 85 VZAE und Ziff. 1.3.1.4 lit. e der Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich (Weisungen AuG) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und hat das JSD dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Der von der Rechtsvertreterin in der Sache ausgewiesene Aufwand von 15 Stunden à CHF 250.–, zuzüglich Auslagen in Höhe von CHF 313.– sowie 8 % MWST, insgesamt also CHF 4‘388.15, erweist sich als angemessen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Einholung der Zustimmung des SEM zur Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG nach Art. 99 AuG, Art. 85 VZAE und Ziff. 1.3.1.4 lit. e der Weisungen AuG an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben
Dem Rekurrenten wird zu Lasten des JSD eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 4‘388.15 (inkl. MWST und Auslagen) ausgerichtet.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.