Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2011.191, VD.2011.192,
VD.2011.193, VD.2011.194,
VD.2011.195, VD.2011.196,
URTEIL
vom 31. August 2015
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer
und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt
Beteiligte
SUVA Rechtsabteilung Rekurrentin
Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern
gegen
Universitätsspital Basel
Hebelstrasse 32, 4031 Basel
Felix Platter-Spital Basel
Burgfelderstrasse 101, 4055 Basel
Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel, Rekursgegner 1-3
Wilhelm Klein-Strasse 27, 4056 Basel
alle vertreten durch Rimas Insurance-Broker AG
Ein Unternehmen des Kantons Basel-Stadt
Leonhardsstrasse 55, 4051 Basel
diese vertreten durch […], Advokat,
[…]
A____ Beigeladene 1
[…]
vertreten durch […], Advokat,
[…]
B____ Beigeladene 2
[…]
vertreten durch […], Rechtsanwalt
[…]
Gegenstand
Rekurs gegen Verfügungen der Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK), des Universitätsspitals (USB) und des Felix Platter-Spitals (FPS)
vom 14. November 2011 und Schreiben des Universitätsspitals vom 24. November 2011
betreffend Submission; Ausschluss vom Vergabeverfahren und Zuschlag (Obligatorische Unfallversicherung nach UVG)
Sachverhalt
Das Universitätsspital (USB), das Felix Platter Spital (FPS) und die Universitäre Psychiatrische Klinik (UPK; Rekursgegner 1-3), welche alle öffentliche Spitäler und bisher Teil der kantonalen Verwaltung waren, wurden mit dem Gesetz über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt vom 16. Februar 2011 (Öffentliche Spitäler-Gesetz, ÖSpG) per 1. Januar 2012 als selbstständige öffentlichrechtliche Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestaltet. Im Hinblick auf diese Verselbständigung eröffneten die oben genannten Spitäler resp. der damals noch zuständige Kanton im August und September 2011 ein Ausschreibungs- und Vergabeverfahren nach Gatt/WTO betreffend die obligatorische Unfallversicherung nach UVG. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva resp. Rekurrentin) reichte am 12. September 2011 in allen drei Ausschreibungen eine Offerte ein, stellte diese aber unter den Vorbehalt, dass für die Spitäler überhaupt ein Wahlrecht gemäss UVG besteht. In der Folge gab die Suva die vom Kanton geforderte Bestätigung, dass der Vertrag nach Ablauf der vorgesehenen Laufzeit von fünf Jahren endet resp. dass eine jährliche Kündigungsmöglichkeit besteht, nicht ab. Auch eine Bestätigung, wonach Prämienerhöhungen innerhalb der Vertragsdauer nur im Verhältnis zu den für die Prämienberechnung zugezogenen Schadenzahlen erfolgen würden, lieferte die Suva nicht zur Zufriedenheit des Kantons. Mit Verfügungen der Rimas Insurance Broker AG als Beauftragte des Kantons Basel-Stadt resp. der öffentlichen Spitäler vom 14. November 2011 wurde die Suva daher in allen drei Ausschreibungen gemäss § 8 lit. c, e und i des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen vom 20. Mai 1999 vom Verfahren ausgeschlossen.
Dagegen hat die Suva mit Schreiben vom 24. November 2011 Rekurs erhoben und beantragt, es sei festzustellen, dass die Ausschlussverfügungen vom 14. November 2011 nichtig seien; es sei das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren abzubrechen und als gegenstandslos zu erklären; eventuell seien die Verfügungen aufzuheben. In Verfahrenshinsicht hat die Suva beantragt, das Rekursverfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des von ihr eingeleiteten Zuständigkeits- und Einreihungsverfahrens zu sistieren. Mit Verfügung vom 24. November 2011 hat die Suva „die Frage des Wahlrechts“ anhand der von den Rekursgegnern „gemachten Angaben abschliessend geprüft“ und festgestellt, dass diese über kein Wahlrecht verfügten und daher nach wie vor bei der Suva versichert seien. Gleichzeitig wurden die Versicherten zu den mit Offerte vom 12. September 2011 offerierten Prämiensätzen eingereiht. Mit Schreiben vom 24. November 2011 hat das USB der Suva „als Vertreter der ausschreibenden Behörde“ mitgeteilt, dass der Zuschlag in den Ausschreibungen bereits erfolgt sei und zwar an die A____ (Beigeladene 1) betreffend USB und UPK resp. an B____ (Beigeladene 2) betreffend das FPS.
Gegen dieses Schreiben hat die Suva am 28. November 2011 ebenfalls Rekurs erhoben und erneut beantragt, es sei das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren abzubrechen und für gegenstandslos zu erklären; es sei festzustellen, dass die vorgenannten Zuschläge rechtswidrig und nichtig seien; eventuell seien die Zuschläge infolge Rechtswidrigkeit aufzuheben. Mit Verfügung vom 28. November 2011 hat der Instruktionsrichter dem Rekurs vom 24. November 2011 gegen die Ausschlussverfügung vom 14. November 2011 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Rekursgegner haben am 16. Dezember 2011 beantragt, auf die Rekurse sei nicht einzutreten resp. diese seien abzuweisen; die Verfahren seien nicht zu sistieren. Die Beigeladene 1 hat am 21. Dezember 2011 beantragt, es sei durch richterliche Verfügung sicherzustellen, dass sie aufgrund des aufgeschobenen Vertragsschlusses im Hinblick auf den Zuschlag keinen Nachteil erleide. Das Verfahren sei nicht zu sistieren. Die Beigeladene 2 hat mit Eingabe vom 22. Dezember 2011 beantragt, die Rekurse seien abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; die Verfahren seien nicht zu sistieren. Mit Stellungnahme vom 1. Februar 2012 hat die Beigeladene 1 ebenfalls die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, beantragt. Am 16. Mai 2012 hat sie – abweichend vom bisherigen Antrag – ihrerseits beantragt, die Verfahren vor dem Appellationsgericht seien zu sistieren, bis rechtskräftig über die Einsprache gegen die Unterstellungsverfügung entschieden worden sei. Die Rekurrentin hat mit Replik vom 4. April 2012 an ihren Anträgen festgehalten. Mit Verfügung vom 4. Juni 2012 hat der Instruktionsrichter die Verfahren bis zu einem begründeten Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme sistiert.
Mit Entscheid vom 21. April 2015 hat das Bundesgericht den Einreihungsentscheid der Suva sowie deren Feststellung, wonach die Rekursgegner bezüglich der obligatorischen Unfallversicherung über kein Wahlrecht verfügten und daher nach wie vor bei der Suva versichert seien, letztinstanzlich bestätigt. Hierauf hat die Suva am 21. April 2015 um Wiederaufnahme des Verfahrens und kostenlose Gutheissung des Rekurses im Sinne der Anträge in lit. A. Ziffer I.1 des Rekurses vom 24. November 2011 resp. der Anträge in lit. A Ziffern I.1 und 2 des Rekurses vom 28. November 2011 ersucht. Die Rekursgegner sowie die Beigeladenen haben mit Eingaben vom 13. Mai resp. 10. Juni 2015 die Abschreibung der Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit, unter o/e Kostenfolge zulasten der Suva beantragt. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss § 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren sowie gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Rekurse zuständig. Die Rekurrentin hat als vom Verfahren ausgeschlossene (Verfügung vom 14. November 2011) resp. nicht berücksichtigte Offerentin (Schreiben vom 24. November 2011) ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zu den Rekursen legitimiert. Diese sind zudem form- und fristkonform eingereicht worden.
1.2 Mit der nunmehr rechtskräftigen Verfügung der Suva vom 24. November 2011 resp. dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 27. Juli 2012 – letztinstanzlich bestätigt durch die Bundesgerichtsentscheide vom 27. März 2015 (betreffend UPK) und 2. April 2015 (betreffend FPS und USB) – steht rechtsverbindlich fest, dass den Rekursgegnern im Zeitpunkt der Verselbständigung als öffentlich-rechtliche Anstalten des Kantons Basel-Stadt in Bezug auf die Unfallversicherung kein Wahlrecht zustand. Diese durch das Bundesgericht gestützte Feststellung ist auch für das Appellationsgericht verbindlich. Die hier involvierten Parteien sind sich daher zu Recht darüber einig, dass das entgegen dieser verbindlichen Regelung eingeleitete resp. durchgeführte Ausschreibungsverfahren keine Rechtswirkung haben kann. Daran ändert nichts, dass die Rekurrentin gegen die Ausschreibung selbst keinen Rekurs erhoben hat, obwohl gemäss der Rechtsprechung des Appellationsgerichts Einwände gegen die Ausschreibung in einem Rekurs gegen diese zu erheben sind und daher im Rekursverfahren gegen den Zuschlag oder einen Ausschluss grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden können (VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015, E. 4.3; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3 mit Hinweis auf Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3; BVGE 2014/14 vom 8. April 2014 E. 4.4). Liegt wie hier ein bundesrechtlich vorgegebener Ausschluss der Wahl des Versicherers vor, muss dies auch im Zeitpunkt des erfolgten Zuschlages an einen anderen Versicherer noch berücksichtigt werden. Es liegt mit Bezug auf die Ausschreibung selbst ein grundlegender Mangel, nämlich eine Verletzung von Bundesrecht, vor. Das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt daher dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit resp. der Beachtung der oben genannten Rügeobliegenheiten (vgl. zu dieser Abwägung den Entscheid des Bundesgerichts 1C_573/2014 vom 29. April 2015 E. 2.2). Die Verletzung von Bundesrecht wäre im Übrigen auch unter dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu beachten gewesen, wenn sie von keiner Partei geltend gemacht worden wäre. Der bundesrechtlich vorgeschriebene Ausschluss eines Wahlrechts ist daher auch im Rekursverfahren gegen den Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren resp. gegen den Zuschlag an die Beigeladenen zu beachten und führt dazu, dass der gesamten Ausschreibung und somit auch der Ausschlussverfügung resp. der Zuschlagsverfügung keine Wirkung zukommen kann. Dieser Ansicht folgen im Ergebnis sowohl die Rekursgegner als auch die Beigeladenen, indem sie in Folge des Bundesgerichtsentscheides vom 21. April 2015 resp. der Rechtskraft des Einspracheentscheids der Suva vom 27. Juli 2012 die Abschreibung der Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit beantragt haben.
Da die Wirkung der Entscheide des Bundesgerichts auf das hier strittige Ausschreibungsverfahren resp. die entsprechenden Rekursverfahren in den genannten Bundesgerichtsentscheiden kein Thema war und somit nicht geregelt wurde, besteht an einer entsprechenden Feststellung durch das Verwaltungsgericht nach wie vor ein aktuelles Rechtsschutzinteresse seitens der Suva. Es ist daher festzustellen, dass die hier strittigen Ausschreibungen und damit auch die Ausschlussverfügung gegenüber der Rekurrentin und die Zuschlagsverfügung gegenüber den Beigeladenen wegen der mangelnden Wahlberechtigung der Rekursgegner keine Wirkung hat. Damit entfällt ein Interesse an der Prüfung der übrigen in den vorliegenden Verfahren strittigen Fragen. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist vom Obsiegen der Rekurrentin auszugehen. Bei der Kostenverteilung ist allerdings zu berücksichtigen, dass es unverständlich ist, dass die Rekurrentin gegen die aus ihrer, nunmehr vom Bundesgericht bestätigten, Sicht bundesrechtswidrige Ausschreibung weder Rekurs erhoben noch im Zeitpunkt der Ausschreibung eine gegen die Wahlmöglichkeit gerichtete versicherungsrechtliche Verfügung erlassen hat. Dies ist umso unverständlicher, als die Rekurrentin in ihren Rechtsschriften von Anfang an geltend gemacht hat, dass für die Beantwortung der Frage des Wahlrechts alleine der versicherungsrechtliche Rechtsmittelweg relevant sei. Es muss daher als treuwidrig bezeichnet werden, wenn die Rekurrentin trotz dieser Ansicht auf einen Rekurs gegen die Ausschreibung selbst und eine dagegen gerichtete versicherungsrechtliche Verfügung verzichtet, sich am Ausschreibungsverfahren, wenn auch unter „Vorbehalt des Wahlrechts“, beteiligt und erst gegen die Ausschlussverfügung resp. die Zuschlagsverfügung Rekurs erhoben und gleichzeitig eine versicherungsrechtliche Verfügung erlassen hat, welche den Ausschluss des Wahlrechts statuiert. Allerdings hätte eine Rekurserhebung gegen die Ausschreibung selbst mit der gleichzeitig erlassenen versicherungsrechtlichen Verfügung gegen das Wahlrecht weder bei den Rekursgegnern noch beim Gericht zu einem wesentlich geringeren Aufwand geführt. Zudem würde den Rekursgegnern resp. der Rimas Insurance AG als deren delegierter „Submissionsbehörde“ als verfügender Behörde selbst bei Obsiegen keine Parteientschädigung zustehen.
Auch mit Bezug auf die Beigeladenen ist fraglich, ob sie bei einer früheren Rekurserhebung resp. dem früheren Erlass einer versicherungsrechtlichen Verfügung tatsächlich deutlich erkennbar weniger Aufwand gehabt hätten, als dies nunmehr der Fall war. Bei einem Rekurs gegen die Ausschreibung selbst resp. einem allfälligen Abbruch der Ausschreibung hätten sie sich zur Wahrung ihrer Rechte vermutlich ebenfalls am entsprechenden Rekursverfahren beteiligt. Durch die Rekurserhebung erst gegen die Ausschlussverfügung resp. die Zuschlagsverfügung wurden die Beigeladenen zwar dazu angehalten, sich neben der Frage des Wahlrechts auch mit anderen vergaberechtlichen Fragen auseinanderzusetzen. Zur Vermeidung dieses Aufwandes hätten sie sich allerdings dem Antrag der Rekurrentin auf Sistierung der Rekursverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des versicherungsrechtlichen Verfahrens anschliessen können, was sie zumindest anfänglich nicht getan haben. Es kann daher nicht gesagt werden, dass der Aufwand der Beigeladenen alleine auf die Rechtsmittelergreifung der Rekurrentin zu einem späten Zeitpunkt zurückzuführen ist. Aus den genannten Gründen ist vom Grundsatz, wonach der obsiegenden Partei keine Kosten aufzuerlegen sind, auch im vorliegenden Fall nicht abzuweichen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Es wird festgestellt, dass den Ausschreibungen der UPK, des USB und des FPS betreffend Obligatorische Unfallversicherung nach UVG vom 4. August 2011 (Universitäre Psychiatrische Kliniken und Felix Platter Spital) resp. vom 10. September 2011 (Universitäts-Spital Basel) und somit den Ausschlussverfügungen gegenüber der Rekurrentin vom 14. November 2011 und den Zuschlagsverfügungen gemäss dem Schreiben des USB vom 24. November 2011 keine Wirkung zukommt.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Mitteilung an:
SUVA Rechtsabteilung
Universitätsspital Basel
Felix Platter-Spital Basel
Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel
A____
B____
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Niklaus Matt
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.