Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2015.101
URTEIL
vom 12. April 2016
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), lic. iur. Barbara Schneider ,
Dr. Annatina Wirz und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
gegen
A____ , geb. [...] Berufungsbeklagter 1
[...] Beschuldigter 1
vertreten durch Dr. [...], Advokat,
[...]
B____ , geb. [...] Berufungsbeklagter 2
[...], Beschuldigter 2
vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 2. September 2015
betreffend Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des BtMG
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts vom 2. September 2015 wurden A____ und B____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu je 22 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft und des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 12. April 2015, davon 14 Monate mit bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren.
Dagegen hat die Staatsanwaltschaft am 11. November 2015 Berufung erklärt und diese am 3. Dezember 2015 begründet. Die Beschuldigten haben weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.
Mit Eingaben vom 2. und 4. Dezember 2015 haben die Verteidiger von B____ und A____ ein Haftentlassungsgesuch zufolge Beendigung des vorzeitigen Strafvollzugs per 11. Dezember 2015 gestellt. Die Staatsanwaltschaft hat sich dazu in ihrer Berufungsbegründung vernehmen lassen. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2015 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident das Haftentlassungsgesuch von B____ abgewiesen und die Entlassung von A____ zu Handen Migrationsamt per 11. Dezember 2015 verfügt.
Mit Eingaben vom 23. Dezember 2015 und 7. Januar 2016 haben die Verteidiger von B____ und A____ ihre Berufungsantworten eingereicht.
Mit Verfügung vom 1. März 2016 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident A____ antragsgemäss von der Verhandlung des Apppellationsgerichts am 12. April 2016 dispensiert. An der Verhandlung wurde B____ befragt und sind die Verteidiger der beiden Beschuldigten sowie die Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gegen Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) Berufung erhoben werden. Gemäss Art. 381 Abs. 1 steht dieses Rechtsmittel auch der Staatsanwaltschaft zu. Zur Beurteilung der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) in Verbindung mit §73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Dieser überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 3 StPO).
1.2 Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist rechtzeitig angemeldet und form- und fristgerecht erklärt worden. Darauf ist einzutreten. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil indes nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Vorliegend bezieht sich die Berufung der Staatsanwaltschaft lediglich auf die Strafzumessung.
2.
2.1 Das Strafgericht hat es aufgrund der Aussagen der Beteiligten und der übrigen Beweismittel als erwiesen erachtet, dass die Berufungsbeklagten nach einer arbeitsteiligen Vorbereitung der Tat gemeinsam 448.1 g Kokain von ihrem Wohnort in Holland in die Schweiz transportiert hätten. Es hat erwogen, mit dem Transport der genannten Menge Drogen in die Schweiz hätten die Berufungsbeklagten den Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 BetmG erfüllt. Das Kokain habe einen Wirkstoffgehalt von 32% aufgewiesen, womit der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgelegte Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain, ab welchem die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen anzunehmen sei, um ein Vielfaches überstiegen werde. Damit sei auch der Tatbestand des Verbrechens gegen das Betäubungsmitteigesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erfüllt, weshalb ein entsprechender Schuldspruch ergehe. Dieser ist von den Berufungsbeklagten nicht angefochten worden und somit in Rechtskraft erwachsen.
2.2 Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich sowohl gegen die Höhe der vom Strafgericht ausgesprochenen Freiheitsstrafe als auch gegen die teilbedingte Aussprechung des Strafvollzugs. Sie beantragt eine Erhöhung der Freiheitsstrafe auf 2½ Jahre und die Anordnung des unbedingten Strafvollzugs für beide Berufungsbeklagten.
2.2.1 In Bezug auf die Strafhöhe führt die Staatsanwaltschaft aus, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung des Verschuldens ausser Acht gelassen, dass die beiden Berufungsbeklagten den Fahrer des Fahrzeugs in perfider Weise für ihre Zwecke eingespannt und ihn dem Risiko der Haft und eines Strafverfahrens ausgesetzt hätten. Als nicht nachvollziehbar erwiesen sich weiter die Erwägungen zur Strafhöhe: So werde unter Bezug auf die so genannten Bodypacker-Fälle ausgeführt, diese eigneten sich nur bedingt als Vergleichsfälle, da sich die beiden Berufungsbeklagten mit dem Transport der Drogen in einem Koffer – im Gegensatz zu Bodypackern – keiner Gesundheitsgefahr ausgesetzt hätten. Ungeachtet dessen habe die Vorinstanz in der Folge jedoch die Einsatzstrafe deutlich unter der von ihr angeführten Strafdauer für Bodypacker angesetzt, ohne dass sich dafür besondere Gründe anführen liessen. Dies sei widersprüchlich, wirke sich doch das Eingehen einer Gesundheitsgefahr regelmässig strafmindernd aus, während umgekehrt das Verschulden von Transporteuren, die Drogen in externen Verpackungen beförderten, schwerer wiege. Beide Berufungsbeklagten wiesen zudem mehrfache Vorstrafen in ihrer Heimat auf, was zu berücksichtigen sei. Schliesslich habe die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten A____ das erst anlässlich der Hauptverhandlung abgelegte und taktisch motivierte Geständnis zu Unrecht zu Gute gehalten. Insgesamt, so die Staatsanwaltschaft, seien die von der Vorinstanz ausgesprochenen Strafen zu tief. Als angemessen erwiesen sich vielmehr Freiheitsstrafen von je 2 ¼ Jahren.
2.2.2 In Bezug auf die teilbedingte Gewährung des Strafvollzugs bemängelt die Staatsanwaltschaft, die Vorinstanz habe bei ihrer Beurteilung die gegen den Berufungskläger A____ verhängte Jugendhaftstrafe vernachlässigt. Gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB sei bei einer solchen Vorstrafe eine bedingte Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders günstiger Umstände zulässig. Solche seien beim Berufungskläger B____ nicht ersichtlich. Im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 StGB komme zudem gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ein teilbedingter Strafvollzug nicht in Betracht. Beim Berufungsbeklagten A____ sei ebenfalls keine positive Prognosestellung möglich. Genau wie der Berufungsbeklagte B____ sei er ohne Beruf, arbeitslos und beziehe staatliche Unterstützung, wobei keine Aussicht auf Veränderung der bestehenden Situation ersichtlich sei. Es sei nicht davon auszugehen, dass ein teilweiser Vollzug der Strafe die Bewährungsaussichten erhöhe. Aufgrund der zu stellenden Schlechtprognose sei auch bei ihm der unbedingte Vollzug anzuordnen.
2.3 Der Verteidiger des Berufungsbeklagte A____ hält dem in der Berufungsantwort entgegen, die Begründung des Strafgerichts zur Strafzumessung sei zutreffend. Im Unterschied zum vorliegenden Fall sei bei den Bodypacker-Tarif-Fällen jeweils eine wesentlich höhere Menge an Kokain importiert worden. Zudem habe sich der Berufungsbeklagte A____ keiner unmittelbaren Gesundheitsgefahr ausgesetzt und somit einen geringeren persönlichen Tatbeitrag geleistet. Aus diesem Grund sei es nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht zum Vergleich nicht Bodypacker-Fälle, sondern andere ähnlich gelagerte Sachverhalte bzw. Urteile beigezogen habe. Die Vorinstanz habe die Strafe auch zu Recht teilbedingt ausgesprochen. Durch die Verwehrung einer gänzlich bedingten Strafe hätten die Bedenken einer allfälligen erneuten Delinquenz und die lediglich im Bagatellbereich bestehenden Vorstrafen bereits Eingang in das erstinstanzliche Urteil gefunden. Es fänden sich keine Anhaltspunkte für eine negative Prognose, welche den Vollzug der gesamten Strafe rechtfertigen könnte. Diese sei deshalb zu Recht teilbedingt ausgesprochen worden.
2.4 Der Verteidiger des Berufungsbeklagten B____ hält den Ausführungen der Staatsanwaltschaft entgegen, bei der Strafzumessung sei zu berücksichtigen, dass B____ ursprünglich in den geplanten Drogentransport gar nicht involviert gewesen sei. Was die Ausführungen zum teilbedingten Vollzug betreffen, so sei zwar unbestritten, dass der Berufungsbeklagte mit Urteil der Strafkammer Amsterdam vom 20. Dezember 2010 zu 8 Monaten Jugendhaft verurteilt worden sei (siehe Akten S. 87 unten bis 89). Dabei habe es sich aber um eine Sanktion gemäss dem holländischen Jugendstrafrecht gehandelt, welches im Vergleich zum schweizerischen Jugendstrafrecht doppelt so hohe Maximalstrafen vorsehe (Berufungsantwort B____ vom 7. Januar 2016, S. 3/4). Ein Jugendstrafgericht in der Schweiz hätte für die dem Berufungsbeklagten zur Last gelegten Straftaten dementsprechend nicht eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten, sondern eine solche von geringerer Dauer ausgesprochen. Damit sei nachgewiesen, dass das Mass der in den Niederlanden gegen den Berufungsbeklagten ausgesprochenen Strafe den diesbezüglichen Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht entspreche. Es liege deshalb kein Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 StGB vor.
3.
3.1 An eine gesetzeskonforme Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen, ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten sowie transparent und überzeugend begründet, mithin überprüfbar sein (vgl. Trechtsel/Affolter-Eijstein, StGB Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 47 N 3; AGE AS.2010.86 vom 19. November 2010). Massgeblich ist bei der gemäss Art. 47 StGB nach dem Verschulden des Täters vorzunehmenden Strafzumessung die Gesamtwürdigung aller Umstände. Das Verschulden selbst bestimmt sich nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und den Zielen des Täters. Zu berücksichtigen sind auch sein Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben.
3.2
3.2.1 Vorliegend weist die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hin, dass sich die Berufungsbeklagten insofern von anderen reinen Transporteuren unterscheiden, als dass sie eine Drittperson involviert und sie der Strafverfolgung ausgesetzt haben. Dies ist zu ihren Lasten zu berücksichtigen. Auch vermögen die von der Staatsanwaltschaft bemängelten Erwägungen des Strafgerichts zum Bodypacker-Tarif tatsächlich nicht zu überzeugen, wird doch nicht ansatzweise begründet, weshalb die Strafe im vorliegenden Fall unterhalb dieses „Tarifrahmens“ ausgesprochen werden soll – zumal das Verschulden der Berufungskläger kaum als geringfügiger als dasjenige eines Bodypackers bezeichnet werden kann (vgl. AGE SB.2012.4 vom 20. September 2013).
In diesem Sinn hat das Appellationsgericht im Entscheid AGE SB.2012.4 vom 20. September 2013 ausgeführt, die Vorinstanz habe zu Recht berücksichtigt, dass das Verschulden von Transporteuren, welche die Drogen in externen Verpackungen transportieren, schwerer wiege als dasjenige von Bodypackern, welche bei Transporten selbst ein grosses gesundheitliches Risiko eingingen. Der Beschuldigte hatte in diesem Fall den Transport von mindestens 2 Kilogramm Kokaingemisch aus finanziellen Gründen vorgenommen, ohne in einer eigentlichen Notlage gewesen zu sein. Das Gericht erachtete eine Einsatzstrafe von 2 ¾ Jahren Freiheitsstrafe als angebracht. In AGE 335/2007vom 9. Januar 2008 hat das Appellationsgericht ausgeführt, in der Praxis liege der ‚Bodypacker-Tarif’ bei ungefähr 2 ¼ Jahren und es sei demgegenüber bei anderen Transporteuren, welche für den Transport kein gesundheitliches Risiko trügen, eine höhere Strafe auszusprechen. Für den reinen Transport von Drogen im Bereich von 1 bis 2 Kilogramm mit einem Reinheitsgrad von 50 % bis 70 % gelte eine Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren als Richtschnur.
3.2.2 Der Verteidigung ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass die vorliegend transportierte Drogenmenge mit 448.1 Gramm unterhalb derjenigen liegt, welche gemäss Praxis des Strafgerichts zur Anwendung des Body-Packer Tarifs führt. Dieser kam gemäss der Rechtsprechung zur Anwendung auf den Import einer Menge zwischen 600 und 800 Gramm Kokaingemisch, wobei das Strafmass zwischen 2 ¼ und 2 ½ Jahren lag (vgl. dazu AGE SB.2013.3 vom 9. April 2013, E. 2.3). Es ist jedoch auch zu beachten, dass die hier transportierte Kokainmischung von 448.1 g einen hohen Wirkstoffgehalt von 32% aufwies (Akten S. 656), so dass die Menge allem Anschein nach noch hätte gestreckt werden sollen. Festzuhalten ist weiter, dass die Berufungsbeklagten als reine Transporteure zwar keine gesundheitliches Risiko eingingen, welches strafmindernd zu berücksichtigen wäre. Anders als Bodypacker haben Transporteure jedoch ein hohes Entdeckungsrisiko (vgl. dazu AGE SB.2013.3 vom 9. April 2013, E. 2.3). Dies ist ebenfalls zu berücksichtigen.
Was die Art und Weise des Transports anbelangt, so ist eine relativ eigenständige Organisation und Durchführung der Reise erkennbar, wenn auch nicht davon auszugehen ist, dass die Berufungsbeklagten als Transporteure eine Führungsposition eingenommen oder Einfluss auf Menge und Qualität der Betäubungsmittel gehabt haben. Diese selbständige Organisation spricht grundsätzlich gegen eine Einstufung des Kurierdienstes auf der untersten Hierarchiestufe (siehe dazu Eugster/Frischknecht, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 3/2014, S. 336 f.). Beide Berufungsbeklagten sind als reine Kriminaltouristen anzusehen, was sich ebenfalls strafschärfend auswirkt. Dabei ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass trotz schwieriger finanzieller Situation nicht von einer eigentlichen Notlage auszugehen ist. Die Berufungsbeklagten haben für ihr Vorhaben zudem einen nicht unwesentlichen Aufwand betrieben. So wurde der Transport der Betäubungsmittel – etwa im Vergleich zum Fall AGE SB.2013.3, bei welchem 400 Gramm von einer sich in finanzieller Not befindenden Kurierin in plumper Art und Weise in einer Handtasche transportiert wurden, was mit 22 Monaten Freiheitsstrafe sanktioniert wurde – mittels eigens dafür präpariertem Koffer relativ raffiniert durchgeführt, was ebenfalls zu berücksichtigen ist.
In Anbetracht sämtlicher Umstände ist somit von einem mittleren Tatverschulden auszugehen, wobei dieses bei beiden Berufungsbeklagten etwa gleich schwer wiegt: Zwar ist dem Verteidiger des Berufungsbeklagten B____ darin zuzustimmen, dass gemäss eigenen Aussagen der Berufungsbeklagte A____ die Kontakte mit der Drogenorganisation hergestellt hat, in deren Auftrag der Transport durchgeführt worden ist. Bei der Ausführung des Transportes selbst hat der Berufungsbeklagte B____ jedoch durch die Zurverfügungstellung des Koffers und die Beschaffung eines Fahrzeuges bzw. des Fahrers eine aktivere Rolle gespielt.
3.2.3 Zusammenfassend ist in Anbetracht der obigen Erwägungen vorliegend für beide Berufungsbeklagte von einer Einsatzstrafe von 2 Jahren auszugehen. Damit bewegt sich die Strafe am unteren Rand des Bodypacker-Tarifs und trägt der im Verhältnis zu jenen Fällen geringeren Menge, dem grösseren Eigenorganisationsbeitrag sowie der Tatsache, dass die Berufungskläger kein eigenes Gesundheitsrisiko eingegangen sind, angemessen Rechnung.
3.3 Weiter müssen die diversen Vorstrafen zu Ungunsten der Berufungsbeklagten berücksichtigt werden. Der Berufungsbeklagte A____ wurde in den letzten Jahren wegen verschiedenen Delikte wie häuslicher Gewalt, falscher Anzeige einer Straftat und Widerhandlungen gegen das Personentransportgesetz verurteilt (Akten, S. 26 – 30). Die entsprechenden Strafen sind zwar nicht einschlägig und die ausgesprochenen Sanktionen sprechen für vergleichsweise wenig gravierende Delikte. Verschuldenserhöhend wirkt sich aus, dass die letzte Haftstrafe nur wenige Monate vor der hier zu beurteilenden Delinquenz liegt. Auch die Tatsache, dass er seinen Stiefsohn in die Delinquenz hineingezogen hat, ist strafschärfend zu berücksichtigen. Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft ist dem Berufungsbeklagten jedoch zu Gute zu halten, dass er zumindest für seinen Tatbeitrag ein Geständnis abgelegt hat. Unter Berücksichtigung des Tatverschuldens, der Vorstrafen, des späten Geständnisses und der Biographie resp. Lebensumstände des Berufungsbeklagten (vgl. dazu vorinstanzliches Urteil S. 11/12) erscheint für den Berufungsbeklagten A____ eine Freiheitsstrafe von insgesamt 26 Monaten angemessen.
Der Berufungsbeklagte B____ wurde im Januar 2011 in den Niederlanden – nebst zwei Verurteilungen aus dem Jahr 2006 – wegen diverser, teilweise mit Gewalt ausgeführter Vermögensdelikte zu 8 Monaten Jugendhaft, davon 3 Monate bedingt mit einer Bewährungsfrist von zwei Jahren (Akten, S. 89) verurteilt. Weitere Verurteilungen ergingen im Juni 2012 wegen fahrlässiger Hehlerei und Veruntreuung zu 180 Stunden gemeinnütziger Arbeit (Akten, S. 87) und im September 2013 wegen versuchten Diebstahls zu 6 Wochen Haft (Akten, S. 86). Die Vorstrafen sind zwar nicht direkt einschlägig. Sie zeigen aber auf, dass der Berufungskläger bereits früher zur Erzielung von Einkünften Delikte beging. In persönlicher Hinsicht kann grundsätzlich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil S. 12). Im Berufungsverfahren hat der Berufungskläger neu geltend gemacht, er habe mit der Mutter des Kindes zusammengewohnt und für die Familie aufkommen müssen (zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Diese Ausführungen stehen aber im Widerspruch zu den Ausführungen gegenüber dem Strafgericht, wonach das Kind bei der Mutter lebe (Protokoll erstinstanzliche Verhandlung; S. 4). Wenig glaubhaft ist auch die Aussage des Berufungsbeklagten, dass er eine schwere Kindheit durchlebt habe und deshalb in einem Programm mit psychologischer Begleitung gestanden habe (zweitinstanzliches Protokoll, a.a.O.), hat er doch noch gegenüber der Staatsanwaltschaft ausgeführt, dass er eine „wundervolle Kindheit“ gehabt habe (Akten, S. 54). Der Berufungskläger kann deshalb aus diesen neuen Vorbringen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Unter Berücksichtigung des Tatverschuldens, der Vorstrafen und der Lebensumstände des Berufungsbeklagten erscheint eine Freiheitsstrafe von insgesamt ebenfalls 26 Monaten als angemessen.
3.4
3.4.1 Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Berufung, im Gegensatz zum vorinstanzlichen Urteil seien die Freiheitsstrafen unbedingt auszusprechen. Bei teilbedingten Strafen gilt gemäss Bundesgericht die Grundvoraussetzung, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung im Sinne von Art. 42 StGB besteht (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1). Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, dass sich der Täter in irgendeiner Weise durch den ganz oder teilweise gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen wird, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (statt vieler: Schneider/Garre, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 43 N 11 m.w.H.).
3.4.2 In Bezug auf den Berufungskläger B____ weist die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hin, dass aufgrund der Vorstrafe aus dem Jahr 2011 grundsätzlich eine bedingte Strafe gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB nur bei besonders günstigen Umständen ausgesprochen werden könnte. Das Bundesgericht leitet daraus ab, dass bei Fehlen solcher Umstände weder eine bedingte noch eine teilbedingte Strafe ausgesprochen werden kann (BGer 6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.1; 6B_557/2012 vom 7. Mai 2013 E. 4). Dies gilt grundsätzlich auch für Auslandtaten (BGer 6B_623/2009 vom 05. November 2009, E. 3.2). Allerdings muss geprüft werden, ob die im Ausland beurteilte Tat auch in der Schweiz strafbar wäre – sog. doppelte Strafbarkeit –, das Mass der verhängten Strafe den Grundsätzen des schweizerischen Rechts entspricht und das ausländische Strafverfahren fair war (6B_258/2015 vom 26. Oktober 2015, E. 2.2).
Dass die dem Urteil vom Januar 2011 zu Grunde liegenden Delikte auch in der Schweiz strafbar wären, wird von der Verteidigung des Berufungsbeklagten B____ zu Recht nicht in Frage gestellt. Fraglich ist allerdings, ob auch ein schweizerisches Gericht in diesem Fall eine Freiheitstrafe von mindestens 6 Monaten ausgesprochen hätte. Wie die Verteidigung zutreffend ausführt, gilt gemäss Schweizerischem Jugendstrafgesetz für Jugendliche, welche nach Vollendung des 15. Altersjahres ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen haben, grundsätzlich eine Maximalstrafe von einem Jahr (Art. 25 Abs. 1 JStG), während der in der Berufungsantwort angegebenen Quelle zu entnehmen ist, dass in analogen Fällen in den Niederländen Maximalstrafen von 2 Jahren ausgesprochen werden können. Verschiedene vergleichsweise beigezogene Urteile zeigen zudem, dass in der Schweiz bei Jugendlichen lediglich bei schwerwiegenden Delikten und schwerem Verschulden eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten ausgesprochen wird (vgl. etwa AGE SB.2013.125: gewerbsmässiger Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch und mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, vier Monate Freiheitsstrafe; Entscheid des Zürcher Obergerichts SB 140022 vom 13.05.2014: fahrlässige Tötung, fahrlässige schwere Körperverletzung, mehrere SVG-Verstösse bei Einschränkung der Schuldfähigkeit, Einsatzstrafe von sieben Monaten; Entscheid des Zürcher Obergerichts SB 120252 vom 15.10.2012: Brandstiftung, versuchte einfache Körperverletzung und Hausfriedensbruch, 6 Monaten Freiheitsentzug). Vorliegend sind – auch wenn die vom Jugendgericht in den Niederlanden beurteilten Delikte nicht zu bagatellisieren sind – keine Anzeichen für gravierende Verbrechen oder ein schweres Verschulden des Berufungsbeklagten ersichtlich, welche in der Schweiz zu einer Strafe von mindestens 6 Monaten führen würden. Zu seinen Gunsten ist daher anzunehmen, dass das Urteil des holländischen Jugendgerichts strenger ausgefallen ist, als dies in der Schweiz der Fall gewesen wäre. Es ist daher im Zweifel für den Berufungsbeklagten nicht von einem Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 StGB auszugehen.
3.4.3 Zu beachten ist jedoch, dass der Berufungsbeklagte B____ nicht nur zu der besagten 8-monatigen Jugendhaftstrafe im Januar 2011, sondern auch zu weiteren Strafen in den Jahren 2012 und 2013 verurteilt worden ist, wobei sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in Bezug auf die Intensität der von ihm verübten Taten eine bedenkliche Steigerung in der Delinquenz auffällt. Wird zudem berücksichtigt, dass er gemäss eigenen Angaben in Holland gelegentlich mit Kokain gehandelt hat und auch marihuanasüchtig war (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, S. 13; zweitinstanzliches Protokoll, S.3), muss von einer schlechten Legalprognose ausgegangen werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten besteht durchaus ein Zusammenhang zwischen den verschiedenen früheren Vermögensdelikten und dem hier beurteilten Drogentransport, da dieser ebenso aus finanziellen Gründen durchgeführt worden ist. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Berufungsbeklagte B____ das Unrecht der von ihm begangenen Straftat einsieht und bereut. Vielmehr hat er vor Strafgericht und auch vor Appellationsgericht trotz der erdrückenden Beweise nach wie vor jegliche bewusste Beteiligung am Drogentransport geleugnet (zweitinstanzliches Protokoll S. 2).
Dass sich der Berufungsbeklagte vorgenommen hat, bei einem Regional Training Center für eine Ausbildung als Computerspezialist anzutreten (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3), ist zwar zu begrüssen. Es ändert aber nichts an der grundsätzlich schlechten Prognose, zumal der Berufungsbeklagte während dieser Ausbildung, deren Dauer voraussichtlich 4 Jahre betragen werde, weiterhin von der staatlichen Sozialhilfe unterstützt werden müsste. Die Situation mit knappen Geldmitteln, welche den Berufungsbeklagten zur Begehung verschiedener Delikte veranlasst hat, wird somit zumindest während einiger weiterer Jahre Bestand haben. Schliesslich ist festzuhalten, dass auch die Verbüssung einer mehrmonatigen Haftstrafe aufgrund des Urteils aus dem Jahr 2011 auf den Berufungsbeklagten B____ keine abschreckende Wirkung hatte. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass dies bei der hier bisher verbüssten Untersuchungshaft resp. dem vorzeitigen Vollzug anders ist. Die Voraussetzungen für die Gewährung des teilbedingten Vollzuges sind daher beim Berufungskläger B____ nicht gegeben, sodass die Strafe unbedingt auszusprechen ist.
3.4.4 In Bezug auf den Berufungsbeklagten A____ ist wie erwogen (oben E. 2.3.3) festzuhalten, dass seine Vorstrafen nicht einschlägig und vergleichsweise geringfügig sind. Es ist zudem, anders als beim Berufungsbeklagten B____, aus seinen Vorstrafen keine Tendenz erkennbar, die Mittel zur Deckung der eigenen Ausgaben durch Delikte zu beschaffen. Dies ist im Vergleich zu seinem Mittäter von entscheidender Relevanz und führt dazu, dass die Stellung einer genügend positiven Prognose für die Gewährung des teilbedingten Vollzugs grundsätzlich möglich ist. Auch wenn der Berufungsbeklagte A____ arbeitslos ist und von staatlicher Unterstützung lebt, kann davon ausgegangen werden, dass die von ihm absolvierte mehrmonatige Untersuchungshaft resp. der vorzeitige Vollzug einen nachhaltigen Eindruck hinterlassen haben und ihn von weiteren Delikten abhalten werden. Das Strafgericht hat die Freiheitsstrafe somit zu Recht teilbedingt ausgesprochen. Dabei ist davon auszugehen, dass der vorinstanzlich festgesetzte unbedingte Teil von 8 Monaten für die Abschreckung ausreichend ist, sodass dieser belassen und der bedingte Teil entsprechend auf 18 Monate festgesetzt werden kann. Die Probezeit wird bei 3 Jahren belassen.
3.5 Nach dem Gesagten ist der Berufungsbeklagte B____ zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 26 Monaten zu verurteilen. Beim Berufungsbeklagten A____ erfolgt die Aussprechung der Strafe teilbedingt unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, wobei 18 Monate der Strafe davon bedingt ausgesprochen werden.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Berufungsbeklagten dessen Kosten zu tragen. Zufolge amtlicher Verteidigung wird den Vertretern der Berufungsbeklagten ein Honorar aus der Gerichtskasse entrichtet. Der von ihnen mit Honorarnoten vom 11. bzw. 12. April 2016 geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen. Dem Verteidiger von A____ sind somit ein Honorar von 14.5 Std, zuzüglich 3 Std. Hauptverhandlung, sowie Auslagen in Höhe von CHF 42.30, zuzüglich MWST und dem Verteidiger von B____ ein Honorar von 13,75 Std, zuzüglich 3 Std. Hauptverhandlung, sowie Auslagen in Höhe von CHF 109.–, zuzüglich MWST, aus der Gerichtskasse auszurichten. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 2. September 2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
- betreffend A____:
Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes
- betreffend B____
Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes
- Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände
- Kostenentscheid
- Entschädigung der amtlichen Verteidigung
A____ wird verurteilt zu 26 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft sowie des vorläufigen Strafvollzugs vom 12. April bis 11. Dezember 2015, davon 18 Monate mit bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,
in Anwendung von Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
B____ wird verurteilt zu 26 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft sowie des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 12. April 2015,
in Anwendung von Art. 51 des Strafgesetzbuches.
A____ und B____ tragen die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss von Urteilsgebühren von je CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger von A____, Dr. [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘500.– und ein Auslagenersatz von CHF 42.30, insgesamt CHF 3‘542.30, zuzüglich 8% MWST von CHF 283.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Dem amtlichen Verteidiger von B____, lic. iur. [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘350.– und ein Auslagenersatz von CHF 109.–, insgesamt CHF 3‘459.–, zuzüglich 8% MWST von CHF 276.70, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
- Berufungsbeklagte
- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
- Strafgericht
- Strafregister-Informationssystem VOSTRA
- Bundesanwaltschaft
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. Claudius Gelzer Dr. Patrizia Schmid Cech
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).