Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2013.72
URTEIL
vom 27. Mai 2014
Mitwirkende
lic. iur. Gabriella Matefi (Vorsitz), Dr. Erik Johner ,
Dr. Christoph A. Spenlé und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
in Sachen
A_____ , geb. [...] Berufungsbeklagter
[...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichtspräsidenten
vom 13. Juni 2013
betreffend Freispruch von der Anklage der einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 13. Juni 2013 wurde A_____ der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG (alte Fassung) schuldig erklärt und verurteilt zu einer Busse von CHF 200.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Vom Vorwurf der einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG (alte Fassung) wurde der Angeklagte freigesprochen. Bezüglich der (mehrfachen) Übertretungen vor dem 13. Juni 2010 wurde das Verfahren zufolge Verjährung eingestellt. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel wurden eingezogen.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft mit Eingaben vom 26. Juli und 29. August 2013 die Berufung erklärt und beantragt, der Beschuldigte sei – zusätzlich zum Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes – auch der einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen und neben der ausgefällten Busse zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit 2 Jahre, zu verurteilen. Der Berufungsbeklagte hat am 2. Oktober 2013 beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das voristanzliche Urteil sei unter Kostenfolge zu bestätigen. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 27. Mai 2014 wurde der Beschuldigte persönlich befragt; er, seine Verteidigung sowie die Staatsanwaltschaft sind zum Vortrag gelangt. Es wird hierfür auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Auf die formund fristgerecht erklärte Berufung der Staatsanwaltschaft ist einzutreten. Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]). Zuständig ist der Ausschuss (§ 73 Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Das Appellationsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil indes nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Nicht angefochten und daher in Rechtskraft erwachsen ist die Verurteilung des Berufungsbeklagten zu einer Busse von CHF 200.– wegen der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG; ebenso die Einstellung des Verfahrens infolge Verjährung bezüglich der (mehrfachen) Übertretungen vor dem 13. Juni 2010, sowie die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel.
2.
2.1 Dem erstinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Anlässlich einer aufgrund der Reklamation einer Anwohnerin wegen Musiklärm, lautem Gerede und Hanfgeruch durchgeführten Polizeikontrolle vom 27. April 2010 wurden im [...]café an der [...]strasse u.a. mehrere Minigrips mit Marihuana sichergestellt. Bei der anschliessenden Spurenauswertung stellte die KTA auf einem der beschlagnahmten Gefrierbeutel „Tangan“ gefüllt mit netto 95.6 Gramm Marihuana sowohl auf dem äusseren als auch auf dem inneren Beutel die Fingerabdrücke des Berufungsbeklagten sicher. Gestützt darauf warf ihm die Staatsanwaltschaft eine Beteiligung an Marihuana-Handel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG (alte Fassung) vor, wobei sie drei mögliche Tatversionen schilderte. So soll der Beschuldigte entweder das Marihuana in den Räumlichkeiten der [...]strasse abgepackt und in der Küche zurückgelassen, das Marihuana an einer unbekannten Örtlichkeit abgefüllt und in besagtes [...]café transportiert, respektive von einer unbekannten Person dorthin liefern lassen haben oder er habe das Marihuana gar nicht eigenhändig abgepackt, sondern es sei ihm lediglich ausgehändigt worden und er habe es in die Räumlichkeiten an der [...]strasse verbracht.
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschuldigte habe, nachdem er im Vorverfahren noch keine Erklärung für seine Fingerabdrücke auf der Marihuanaverpackung habe geben können, anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erläutert, dass im [...]café jemand eine Flasche Cola über ihn geschüttet habe, worauf er in den Küchenschränken nach einem Lappen gesucht habe. Er könne sich vorstellen, dass er dort mit herumliegenden Gefrierbeuteln in Berührung gekommen sei. Es lägen, so die Vorinstanz, ausser den Fingerabdruckspuren des linken Daumens, Ringfingers und Mittelfingers von der Aussenseite des äusseren Gefrierbeutels sowie des Fingerabdrucks des linken Daumens von der Aussenseite des inneren Gefrierbeutels keine weiteren Beweise vor, die eine Täterschaft des Beschuldigten objektivieren würden. Dieser gebe den Konsum von Marihuana ebenso zu, wie die Tatsache, dass er sich hin und wieder im [...]café an der [...]strasse aufgehalten habe. Jedoch könne weder daraus, noch aus seinen Fingerabdrücken auf der Verpackung geschlossen werden, dass er das Marihuana abgepackt oder transportiert habe und somit am Marihuanahandel beteiligt gewesen sei. So handle es sich bei den sichergestellten Fingerabdrücken ausschliesslich um wenige Fingerabdrücke der linken Hand – der Beschuldigte sei aber Rechtshänder. Die Spuren würden zwar ein Berühren belegen, aber noch kein Abpacken oder einen Transport. Zudem wende die Verteidigung zu Recht ein, dass es äusserst erstaunlich wäre, dass der Beschuldigte die Verpackung und den Transport ohne die nötigen Vorsichtsmassnahmen, wie das Tragen von Handschuhen oder das Abwischen von Spuren, vorgenommen hätte, wenn er an einem professionell ausgestalteten Betäubungsmittelhandel beteiligt gewesen wäre. Zwar sei es erstaunlich, dass er erst anlässlich der Hauptverhandlung eine Erklärung für die Fingerabdrücke vorgebracht habe, doch sei in diesem Zusammenhang immerhin zu beachten, dass der entsprechende Vorhalt in der Voruntersuchung für den Beschuldigten überraschend gekommen sei und dass das Ereignis im Zeitpunkt der Einvernahme bereits zwei Jahre zurück gelegen habe. Zu Guter Letzt könne offen gelassen werden, wann die Fingerabdrücke des Beschuldigten auf die Beutel gekommen seien – ob vor oder nach dem Verpacken des Marihuanas. Denn ob voll oder leer, das Berühren der Beutel alleine erfülle noch nicht den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Allenfalls könnte es sich, wenn der Beschuldigte bewusst mit jemandem zusammengearbeitet hätte, um eine Gehilfenschaft handeln, doch sei eine solche nicht angeklagt und fehle es diesbezüglich an der Schilderung der entsprechenden Haupttat. Zusammenfassend seien zwar Anhaltspunkte erkennbar, die die Nähe des Beschuldigten zum Betäubungsmittelhandel vermuten lassen könnten, doch bestünden nicht zu unterdrückende Zweifel daran, dass er die inkriminierten Tathandlungen begangen habe. Demgemäss sei der Beschuldigte nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ vom Vorwurf der einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vollumfänglich freizusprechen.
Die Staatsanwaltschaft wendet ein, entgegen der Vorinstanz bestünden keine ernsthaften Zweifel an der Täterschaft des Berufungsbeklagten. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse aus dem Vorverfahren liege vielmehr eine geschlossene Indizienkette vor, die eine Beteiligung am hiesigen unbefugten Betäubungsmittelhandel rechtsgenüglich nachweise. So seien die Fingerabdrücke des selbst Marihuana konsumierenden und sich in diesem Milieu bewegenden Berufungsbeklagten auf einem Gefrierbeutel mit 95.9 Gramm Marihuana von unbekannter Herkunft, jedoch exzellenter Qualität sichergestellt worden. Dieser Beutel sei in einem weiteren Gefrierbeutel verpackt gewesen, auf dem ebenfalls eine Fingerabdruckspur des Berufungsbeklagten nachgewiesen worden sei. Darauf angesprochen habe dieser im Vorverfahren keine Erklärung dafür gehabt, wie seine Fingerabdrücke auf die Gefrierbeutel gekommen seien. An der Hauptverhandlung habe er die im angefochtenen Urteil festgehaltene Geschichte zum Besten gegeben. Es überzeuge nicht, wenn das Vorgericht dem Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang zugute halte, dass das Ereignis im Zeitpunkt der Einvernahme im Vorverfahren bereits zwei Jahre zurückgelegen habe und er deshalb keine Erklärung für seine Fingerabdrücke auf den Gefrierbeuteln gehabt haben wolle. Selbstverständlich sei nicht ausgeschlossen, dass er seit dem Tatzeitpunkt Einiges vergessen habe, doch erstaune es, wie punktuell die Erinnerung just zum Zeitpunkt der Verhandlung zurückgekehrt sei. Aus dem Einvernahmeprotokoll liessen sich auch keine Anhaltspunkte herauslesen, die für ein „Überrascht Sein" des Berufungsbeklagten sprechen würden. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass er während der Einvernahme auf die Schnelle keine für ihn günstige Antwort parat gehabt habe, sich eine solche jedoch mit der nötigen Bedenkzeit und insbesondere in Kenntnis des Ermittlungsstandes, bis zur Verhandlung in Ruhe habe zurecht legen können. Auch die Tatsache, dass sich auf beiden Gefrierbeuteln die Fingerabdrücke der linken Hand des Berufungsbeklagten befunden hätten, bilde entgegen der Vorinstanz keine entlastende Ungereimtheit. Vielmehr stelle gerade diese Tatsache ein weiteres Indiz für die Täterschaft des Berufungsbeklagten dar: Es entspreche der Natur eines Rechtshänders, eine leere Tüte in der linken Hand zu halten und mit der rechten Hand den Inhalt hineinzugeben. Ebenso würden, wenn man wie in casu einen Putzlappen suche, unbenötigte Dinge reflexartig zuerst mit der rechten Hand weg- bzw. zur Seite geschoben. Es falle denn auch schwer zu glauben, dass der Berufungsbeklagte ausgerechnet diese beiden Gefrierbeutel, die als Verpackung jener fast 100 Gramm Marihuana gedient hätten, angefasst haben soll und diese ansonsten keine anderen Fingerabdrücke aufweisen würden. Das von der Verteidigung hierzu vorgebrachte und vom Gericht übernommene Argument, der Berufungsbeklagte hätte entsprechende Vorsichtsmassnahmen getroffen, wäre er tatsächlich „an einem professionell ausgestalteten Betäubungsmittelhandel beteiligt gewesen", überzeuge nicht: Zum einen werde dem Berufungsbeklagten gerade keine professionelle Beteiligung am Betäubungsmittelhandel, die entsprechende Vorsichtsmassnahmen erforderlich gemacht hätte, vorgehalten. Zum anderen sei das Tragen von Handschuhen beim Abpacken von harten Drogen zwar durchaus üblich, nicht aber beim Abfüllen von Marihuana. Offen bleiben müsse einzig, ob und falls ja, wo der Berufungsbeklagte das Marihuana eigenhändig abgepackt oder ob er es bereits abgepackt erhalten habe und nur noch habe transportieren sollen. Diese offenen Fragen würden jedoch eine untergeordnete Rolle spielen, da das Betäubungsmittelgesetz jede Form des unbefugten Umgangs mit Betäubungsmitteln unter Strafe stelle, d.h. sowohl das Verarbeiten als auch das Lagern, Versenden und Befördern, Verteilen, Verschaffen, in Verkehrbringen oder Abgeben sowie das Besitzen und Aufbewahren. Eine Schilderung der einzelnen Sachverhaltsvarianten im als Anklageschrift geltenden Strafbefehl solle denn auch sicherstellen, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegten Vorwürfe vollumfänglich kenne. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes liege nicht vor.
3.
3.1
3.1.1 Gemäss aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG in der bis 30. Juni 2011 gültig gewesenen Fassung (entsprechend Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen Fassung) macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, befördert, ein-, aus- oder durchführt bzw. nach aAbs. 4 BetmG unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt, resp. nach aAbs. 5 BetmG unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt. Nach der Rechtsprechung hat jede der in aArt. 19 Ziff. 1 BetmG (nArt. 19 Abs. 1 BetmG) aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbstständigen Straftatbestands, so dass Täter ist und der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen dieser Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt. Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). In aArt. 19 Ziff. 1 BetmG sind nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbstständige Handlungen umschrieben. Unterstützende Tatbeiträge sind daher nicht über die Regeln der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen. Als Mittäter zu bestrafen ist deshalb auch, wer als (untergeordnetes) Mitglied einer Bande auf Geheiss handelte oder wer in der Organisation nur dienende Stellung einnahm und Handlungen von untergeordneter Bedeutung vornahm. Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbstständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt (BGer 6B_360/2011 vom 15. Dezember 2011 E. 2.1 f. mit Hinweisen; BGE 133 IV 187 E. 3.2 f.). Im Entscheid 6B_360/2011 E. 2.5 hat das Bundesgericht das Verpacken des Betäubungsmittels (in casu Heroin) als Mittäterschaft qualifiziert, da damit innerhalb des Ablaufs des Drogenhandels eine wichtige Aufgabe erfüllt werde, ohne die die Betäubungsmittel weder in die Schweiz hätten eingeführt, noch weiterverarbeitet oder verkauft werden können.
3.1.2 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld davon auszugehen, dass die wegen einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz „in dubio pro reo“ abgeleitet (BGE 129 I 49 E. 4; 127 I 38 E. 2 mit Hinweis), welcher ausdrücklich in Art. 10 Abs. 3 StPO festgehalten wurde. Als Beweislastregel bedeutet diese Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss (Tophinke, Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Art. 10 StPO N 80). Als Beweiswürdigungsregel besagt das Prinzip, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob der Sachverhalt sich so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn das Gericht trotz vorhandener Zweifel an der Schuld der angeklagten Person diese schuldig spricht oder wenn es gar keine Zweifel hat, obwohl es vernünftigerweise zweifeln müsste. Dabei sind freilich bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Bestehen dagegen erhebliche, nicht zu unterdrückende Zweifel – mithin solche, die sich nach der objektiven Sachlage jedem kritischen und vernünftigen Menschen aufdrängen – so ist der Angeklagte nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ freizusprechen (Tophinke, a.a.O., Art. 10 StPO N 82).
3.2
3.2.1 Vor erster Instanz hat die Verteidigung starkes Gewicht darauf gelegt, dass nicht sicher sei, ob es sich bei den Beuteln, welche die Spuren des Berufungsbeklagten aufwiesen, tatsächlich um jene handelt, die von der Polizei am 27. April 2010 beschlagnahmt worden sind. Es wurde denn auch von der Staatsanwaltschaft im Vorfeld zugestanden, dass entgegen der Usanz am Tatort keine Fotos der beschlagnahmten Gegenstände angefertigt wurden. Zudem fehlt eine Papiertüte, in welcher sich gemäss Polizeirapport der eine Beutel befunden haben soll (act. 32, 135). Die Beschreibung der Grösse der Beutel (30 x 30cm) stimmt jedoch mit den Feststellungen der KTA überein. Es findet sich im Polizeirapport zudem ein Foto, auf welchem die verschiedenen beschlagnahmten Gegenstände – offensichtlich nebeneinander arrangiert – zusammen abgebildet sind (act. 37). Die amtliche Erkundigung der Instruktionsrichterin hat ergeben, dass das Original dieses Fotos nicht mehr existiert. Indes ist der zweifache Gefrierbeutel auch auf der Kopie sichtbar; daneben liegt eine Papiertüte. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die beiden grossen Gefrierbeutel „Tangan“, in welchen sich Marihuana in verkaufsbereiten Portionen befand, von der Polizei mit Beuteln aus einer anderen Beschlagnahme vertauscht worden wären. Allein aus dem Umstand, dass versäumt wurde, die ursprüngliche Lage der Beutel fotografisch zu dokumentieren, kann nicht auf die Unverwertbarkeit der nachweislich aus der Kontrolle der Polizei des Ladenlokals an der [...]strasse stammenden Beutel und der darauf vorgefundenen Fingerabdrücke geschlossen werden. Die Verteidigung hat diesen Einwand im Rahmen der Berufung denn auch nicht mehr erhoben.
3.2.2 Es ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte in erster Linie durch seine Fingerabdrücke auf dem sichergestellten Gefrierbeutel mit Marihuana belastet wird und dass abgesehen davon keine weiteren „harten Fakten“ objektiviert werden konnten. Entgegen der Vorinstanz kann daraus jedoch nicht geschlossen werden, es lägen nicht genügend Beweise für eine Beteiligung des Berufungsbeklagten an Marihuanahandel vor. Zum einen ist für die Bejahung einer Tatschuld keine Mindestzahl von Beweismitteln erforderlich, sodass grundsätzlich auch das Vorliegen eines einzigen Beweismittels für eine Verurteilung ausreichend sein kann. Zum andern ist der Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht verletzt, wenn das Gericht gestützt auf das Beweismittel der Fingerabdrücke sowie das Aussageverhalten des Beschuldigten und die gesamten Umstände zum Schluss kommt, dass seine Tatschuld erwiesen ist. Das Gericht hat mithin zu prüfen, ob die Aussagen des Beschuldigten die Schlüsse aus dem Fingerabdruckspurenbild zu entkräften vermögen (vgl. dazu BGer 6B_360/2011 E. 1.4.1, 1.6.5). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Zunächst belastet den Berufungsbeklagten insbesondere die Tatsache, dass seine Fingerabdrücke sowohl am äusseren wie am inneren Beutel festgestellt werden konnten. Entgegen der Behauptung des Beschuldigten, auch anlässlich der Berufungsverhandlung (HV-Protokoll S. 2), lässt das Spurenbild zudem nicht auf ein zufälliges, sondern ein bewusstes Berühren schliessen. Die Tatsache, dass just Daumen, Mittelfinger und Ringfinger Abdrücke auf dem Minigrip hinterlassen haben, spricht für eine Greifbewegung. Das Ergreifen ist wiederum typisch für das Füllen resp. Leeren eines Gefrierbeutels, nicht aber für das Beiseiteschieben bei der Suche nach einem anderen Gegenstand. Die vom Berufungsbeklagten vorgebrachte Erklärung, er habe den Beutel möglicherweise bei der Suche nach einem Putzlappen unabsichtlich berührt, vermag das Spurenbild – insbesondere den inneren Fingerabdruck – daher nicht schlüssig zu erklären. Abgesehen davon ist diese Version der Geschehnisse auch nicht glaubhaft. Zunächst hat eine Erklärung, die erst drei Jahre nach dem angeblichen Vorfall an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und nach eingehendem Studium der Akten abgegeben wird, schon an und für sich wenig Überzeugungskraft. Die Staatsanwaltschaft moniert in diesem Zusammenhang zu Recht, dass der Berufungsbeklagte ausreichend Zeit hatte, sich, noch dazu unter Beizug eines Anwalts, eine alternative Erklärung für seine Fingerabdruckspuren einfallen zu lassen. Es überzeugt zudem nicht, wenn die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten mit Blick auf seine Aussagen im Vorverfahren, anlässlich welchem er für die Abdrücke noch keine Erklärung hatte, zugute hält, dass der Vorfall schon einige Zeit zurücklag und er sich deshalb nicht erinnern konnte, andererseits aber eine Aussage (diejenige an der Hauptverhandlung) als glaubhaft betrachtet, die noch später erfolgte als diejenige im Vorverfahren. Entgegen der Vorinstanz findet auch die Annahme, dass der Berufungsbeklagte anlässlich der Voruntersuchung vom Vorhalt des Marihuanahandels überrascht worden sein soll und er deshalb keine Erklärung für seine Fingerabdrücke beibringen konnte, in den Akten keine Stütze. Sodann fällt auf, dass sich der Berufungsbeklagte in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nun plötzlich genau erinnern konnte, dass der von ihm geschilderte Vorfall just am Wochenende vor der Polizeikontrolle stattgefunden haben soll (act. 164), obwohl er bei der Befragung im Vorverfahren angegeben hatte, seit mindestens zwei bis drei Jahren nicht mehr im [...]café gewesen zu sein (act. 93). Erfahrungsgemäss ist davon auszugehen, dass Erinnerungen mit der Zeit eher verblassen als deutlicher werden, was gegen eine echte Erinnerung spricht. Hinzu kommt schliesslich, dass der Beschuldigte das Ereignis mit der Cola Flasche in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung recht unspezifisch geschildert hat (vgl. Tonaufzeichnung des Protokolls [act. 162]). So soll ihm der Inhalt „angeschüttelt“ worden sein. Stutzig macht dabei bereits die Tatsache, dass er das Wort „anschütten“ falsch verwendet hat, nämlich als „anschütteln“. Das Wort ist ihm offenbar nicht geläufig, was den Verdacht nahe legt, dass er es sich vor der Wiedergabe der Geschichte aneignen und einprägen musste. Die Wortwahl spricht mithin gegen tatsächlich Erlebtes. Auch die an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung von der Verteidigung angebotene Version, wonach der Berufungsbeklagte beim Suchen eines Putzlappens just zwei frei herumliegende Plastiksäcke ergriffen und beiseitegelegt habe, die dann für die Verpackung desselben Rauschgiftes verwendet worden sein sollen, ist zwar theoretisch möglich, die Wahrscheinlichkeit, dass sich der Sachverhalt so abgespielt hat, tendiert jedoch gegen Null. Abgesehen davon wäre zu erwarten, dass der Berufungsbeklagte, wenn er tatsächlich einen Putzlappen gesucht hätte, dies primär mit den Augen getan und nicht blindlings Gegenstände in den Küchenschränken umher geschoben hätte. Nicht nachvollziehbar ist überdies, dass er den Lappen zuerst in den Schränken gesucht und ihn schliesslich beim Hinausgehen neben dem Schüttstein vorgefunden haben will (HV-Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3). Es wäre vielmehr naheliegend, den Lappen dort als erstes zu suchen, was ein Herumkramen in den Wandschränken erübrigt hätte.
Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch darin, dass die Tatsache, dass nur die Abdrücke der linken Hand sichergestellt wurden, gegen ein bewusstes Hantieren des Berufungsbeklagten mit den Gefrierbeuteln sprechen soll, da der Beschuldigte Rechtshänder sei. Das Gegenteil ist der Fall: Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend einwendet, entspricht es vielmehr der Natur eines Rechtshänders, den zu füllenden Gefrierbeutel mit der linken Hand zu halten und mit der Rechten den Inhalt hineinzugeben. Die Fingerabdruckspuren der linken Hand sprechen somit für die Täterschaft des Berufungsbeklagten. Im Übrigen weist die Verteidigung selber darauf hin, dass bei vielen Leuten, implizit auch beim Beschuldigten, Beidhändigkeit besteht. Aus der Tatsache, dass er, obwohl mehrheitlich Rechtshänder, die Tüte mit der linken Hand ergriffen hat, kann daher nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. Ebenso wenig aus dem Umstand, dass der Berufungsbeklagte überhaupt Fingerabdrücke auf den Beuteln hinterlassen hat. Ihm wird, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend einwendet, gerade kein professionelles Handeln vorgeworfen. Abgesehen davon würde auch dies das Hinterlassen von Fingerabdrücken auf Beweismitteln nicht grundsätzlich ausschliessen. Zudem ist gemäss Erfahrung der Staatsanwaltschaft das Tragen von Handschuhen beim Abpacken von harten Drogen zwar durchaus üblich, nicht aber beim Abfüllen von Marihuana. Dem ist zuzustimmen.
Indirekt belastend für den Berufungsbeklagten ist überdies, dass der andere Spurengeber, B_____, ihn nicht kennen wollte (act. 78), der Berufungsbeklagte selber aber angegeben hat, er kenne B_____ sehr wohl dem Namen nach und vom Sehen (act. 93). Es drängt sich daher der Gedanke auf, dass B_____ keine Verbindung zu einer anderen im Betäubungsmittelhandel tätigen Person herstellen wollte. Ebenso für die Tätigkeit des Berufungsbeklagten im Hanfhandel spricht die Aussage von C_____, dem Betreiber des [...]Cafés, wonach er den Berufungsbeklagten seit der Polizeikontrolle vom 24. April 2010 nicht mehr gesehen habe (act. 49). Dies stimmt mit dessen Angaben überein, wobei der Berufungsbeklagte seinen letztmaligen Besuch auf 2-3 Jahre zurück datierte (act. 93) d.h. deutlich länger als die im Zeitpunkt der Aussage tatsächlich seit der Polizeikontrolle verflossenen 1,5 Jahre. Sowohl die Bagatellisierung durch den Berufungsbeklagten als auch die klare Konnotation seines Wegbleibens mit einer Polizeikontrolle durch C_____ auch nach mehreren Monaten belasten den Berufungsbeklagten. Die Bagatellisierung seiner Rolle passt denn auch zur Verharmlosung des eigenen Konsums, den er bei der Einvernahme im Vorverfahren als vor 14 Tagen beendet erklärte, dann aber eine Urinprobe verweigerte (act. 84, 93). Die anlässlich der Berufungsverhandlung hierfür gegebene Erklärung, wonach er auf eine Urinprobe verzichtet habe, weil er hierzu nicht verpflichtet gewesen sei (HV-Protokoll S. 3), überzeugt nicht. Wäre er, wie behauptet, daran interessiert gewesen, zu „beweisen“, dass er drogenabstinent war, hätte er dies durch die Urinprobe, welche keinen schweren Eingriff in die körperliche Integrität darstellt, zweifelsfrei dartun können. Ein weiteres belastendes Indiz ist schliesslich, dass der Berufungsbeklagte in der hier interessierenden Zeit zugegebenermassen selber Cannabis konsumierte und dass er öfters im [...]Café an der [...]strasse, welches sein eigener Verteidiger treffend als „Räuberhöhle“ bezeichnete, verkehrt hat. Er hatte somit zweifellos leichten Zugang zu Marihuana; dieses war ihm keineswegs fremd.
Nach dem Gesagten bestehen, namentlich aufgrund der sichergestellten Spuren und der wenig überzeugenden, das Spurenbild nicht entkräftenden Aussagen des Berufungsbeklagten, keine ernsthaften, nicht zu unterdrückenden Zweifel an seiner Täterschaft. Diese ist vielmehr in tatsächlicher Hinsicht erstellt.
3.3 In rechtlicher Hinsicht hat die Staatsanwaltschaft zutreffend dargelegt, dass das dem Berufungsbeklagten vorgeworfene und nach dem Gesagten erwiesene „Verpacken“ von Marihuana täterschaftliches Handeln, nicht Gehilfenschaft darstellt. So hat das Bundesgericht das Verpacken von Betäubungsmitteln (in casu Heroin) als Mittäterschaft qualifiziert, da der Beschuldigte innerhalb des Ablaufs des Drogenhandels eine wichtige Aufgabe erfülle, ohne die die Betäubungsmittel nicht weiterverbreitet werden oder in den Verkauf gelangen könnten (BGer 6B_360/2011 E. 2.5). Täterschaftliches Handeln liegt auch beim eventualiter vorgeworfenen Transport resp. Besitz vor. Entgegen der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl mehrere mögliche Tathandlungen geschildert hat. Damit konnte der Beschuldigte die ihm zur Last gelegten Vorwürfe vollumfänglich kennen. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist nicht ersichtlich. Der Berufungsbeklagte ist somit wegen einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss aArt. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen.
3.4 Art. 19 BetmG (in der bis 30. Juni 2011 gültig gewesenen Fassung) sieht als Strafrahmen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Die von der Staatsanwaltschaft im Strafbefehl vorgenommene Strafzumessung – eine bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit zwei Jahre – ist angemessen und nicht zu beanstanden. Sie wird vom Berufungsbeklagten denn auch nicht kritisiert. Es besteht kein Anlass, von dieser Strafzumessung abzuweichen, zumal es dem Antrag der Staatsanwaltschaft entspricht.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungsbeklagte dessen Kosten, mit Einschluss einer Gebühr von CHF 700.– zu bezahlen. Gleiches gilt für die erstinstanzlichen Verfahrenskosten, welche von der Vorinstanz auf total CHF 1'040.70 festgesetzt wurden.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: A_____ wird der einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 200.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),
in Anwendung von Art. 19 Ziff. 1, 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes (alte Fassung) sowie Art. 49 Abs. 1 und 106 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches.
Im Anklagepunkt der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz wird das Verfahren bezüglich der Übertretungen vor dem 13. Juni 2010 zufolge Verjährung eingestellt.
Die beschlagnahmten Betäubungsmittel werden in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des Strafgesetzbuches eingezogen.
Der Beschuldigte trägt die Kosten erstinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 1'040.70 sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 700.– (inkl. Kanzleiauslagen und allfällige übrige Auslagen).
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Statthalterin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Niklaus Matt
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.