Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2013.36
URTEIL
vom 31. März 2014
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, lic. iur. Christian Hoenen,
lic. iur. Eva Christ und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A_____, geb. […] Berufungskläger
[…] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichtspräsidenten
vom 21. Januar 2013
betreffend Betrug
Sachverhalt
A_____ wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 12. Juni 2012 wegen Betrugs zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 90.– bestraft. Auf dessen Einsprache hin erklärte das Strafgericht Basel-Stadt als Einzelgericht A_____ mit Urteil vom 21. Januar 2013 des Betruges schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 70.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, nebst Verfahrenskosten.
Gegen dieses Urteil des Strafgerichts hat A_____ durch seinen Verteidiger, [...], am 30. Januar 2013 Berufung anmelden und am 15. April 2013 die Berufungserklärung einreichen lassen. Er beantragt einen kostenlosen Freispruch. Mit Eingabe vom 3. Juli 2013 hat er eine summarische Berufungsbegründung eingereicht. Die Staatsanwaltschaft hat mit Eingaben vom 2. Mai 2013 und 9. Juli 2013 den Verzicht auf Anträge und Stellungnahme mitgeteilt. Auf Nachfrage der Instruktionsrichterin hat der Verteidiger mit Eingabe vom 27. Februar 2014 auf eine weitere schriftliche Äusserung verzichtet.
Erwägungen
1.
1.1 Der Berufungskläger hat gegen das am 21. Januar 2013 ergangene Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen frist- und formgerecht die Berufung angemeldet und eine Berufungserklärung eingereicht (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO). Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 EG StPO in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 GOG ein Ausschuss des Appellationsgerichts.
1.2 Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 18. Oktober 2013 wurde den Parteien die Durchführung des schriftlichen Verfahrens in Aussicht gestellt, weil Rechtsfragen zu entscheiden seien und ein Einzelgerichtsentscheid angefochten sei. Dagegen haben die Parteien innert der gesetzten Frist keine Einwände erhoben, weshalb die Berufung im schriftlichen Verfahren gemäss Art. 406 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. b StPO zu behandeln ist.
2.
Dem Berufungskläger wird vorgeworfen, er habe zusammen mit seiner damaligen Verlobten und seiner heutigen Ehefrau im Restaurant B_____ in Basel ein Hochzeitsessen gebucht, das er nie habe bezahlen wollen und können. Die Rechnung im Betrag von CHF 4'328.30 sei während 14 Monaten gar nicht und danach nur teilweise bezahlt worden. Der Berufungskläger habe von vornherein gewusst, dass er finanziell ausser Stande gewesen sei, seinen eigenen Anteil an den anfallenden Kosten, geschweige denn die Gesamtrechnung zu begleichen.
Der Berufungskläger macht geltend, bei korrekter Würdigung der tatsächlichen Umstände und der rechtlichen Vorgaben sei der Tatbestand des Betrugs nicht erfüllt. Insbesondere fehle es an den Tatbestandsmerkmalen der arglistigen Täuschung und des Vermögensschadens. Es handle sich vielmehr um den klassischen Fall einer vertraglichen Leistungsstörung, deren Folgen rein zivilrechtlicher Natur seien.
3.
3.1 In rechtlicher Hinsicht erachtete das Strafgericht den Tatbestand des Betrugs gemäss Art. 146 StGB als erfüllt. Durch die Buchung seines Hochzeitsessens habe der Berufungskläger konkludent den Zahlungswillen und die Zahlungsfähigkeit erklärt. Insofern sei die Bankettmanagerin des Restaurants getäuscht und in einen Irrtum versetzt worden, ohne den sie der Buchung nicht zugestimmt hätte. Das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei gegeben, weil der Berufungskläger habe annehmen können, dass die durch die Buchung konkludent erklärte Zahlungsfähigkeit von der Bankettmanagerin nicht überprüft werde. Es müsse von einem Massengeschäft ausgegangen werden, bei dem objektive Auskünfte nur schwer zu erhalten seien und die Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners regelmässig nicht überprüft werde. Dies gelte insbesondere im Falle der Vorleistungspflicht im Gastgewerbe. Der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich von Fällen verzögerter Vertragserfüllung, welche ausschliesslich nach den Regeln des Privatrechts abzuwickeln seien, da der Leistungswille und die Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers von Beginn weg gefehlt hätten.
3.2 Es ist unbestritten, dass der Berufungskläger und seine Ehefrau mit der C_____ als Betreibergesellschaft des Restaurants für das Hochzeitsessen vom 1. Oktober 2010 einen Vertrag abgeschlossen haben. Gestützt darauf richtete das Restaurant das Hochzeitsessen aus und stellte dem Berufungskläger am 8. Oktober 2010 die Gesamtrechnung in Höhe von CHF 4'328.30 zu. Diese Rechnung wurde trotz mehrmaliger Mahnung nicht bezahlt, worauf der Verwaltungsratspräsident der Betreibergesellschaft am 3. Mai 2011 die Betreibung einleitete und am 17. August 2011, rund zehn Monate nach der Rechnungsstellung, Strafanzeige wegen Betrugs erstattete. Am 14. Dezember 2011 vereinbarte der Berufungskläger mit der Betreibergesellschaft per E-Mail eine Abzahlungsvereinbarung. Nach drei Monaten stellte der Berufungskläger die vereinbarten Ratenzahlungen kommentarlos ein, ohne seither den Restbetrag im Umfang von CHF 2'350.– zu begleichen.
3.3 Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit der geltenden Praxis des Bundesgerichts Arglist bejaht, und zwar nicht aufgrund der Variante „Machenschaften“, sondern mit der Variante „Unüberprüfbarkeit des Zahlungswillens bzw. der Zahlungsfähigkeit“. Die Vorinstanz hat die wirtschaftliche Situation des Berufungsklägers abgeklärt, indem sie seine Kontostände und einen Betreibungsregisterauszug erhoben hat. Aus dem Beweisergebnis erhellt, dass der Berufungskläger im damaligen Zeitpunkt keine ausreichenden Mittel hatte, um für das Hochzeitsessen aufzukommen, und dass gegen ihn offene Forderungen in der Höhe von rund CHF 8'000.– und Betreibungen von insgesamt rund CHF 50'000.– verzeichnet waren (vorinstanzliches Urteil, S. 4). Bei dieser wirtschaftlichen Lage ist der Schluss der fehlenden Zahlungsfähigkeit und infolgedessen auch Zahlungswilligkeit zu bestätigen. Der fehlende Wille zur Vertragserfüllung ist aber nach der Rechtsprechung eine innere Tatsache, die ihrem Wesen nach einer direkten Kontrolle nicht zugänglich ist (Cassani, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, in: ZStrR 1999, S. 152, 156; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7. Auflage, Bern 2010, §15 N 18, je mit Hinweisen) und daher Arglist begründet, wenn eine Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist.
3.4 Die Frage der Überprüfbarkeit bzw. der Opfermitverantwortung wurde von der Vorinstanz zutreffend beurteilt. Bei Reservationen für Bankette ist es nicht handelsüblich, Anzahlungen oder die Hinterlegung einer Kreditkarte zu verlangen. Entsprechend hat sich denn auch die Bankettmanagerin im vorliegenden Fall geäussert (vgl. dazu Protokoll der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, Akten S. 272). Erst nach diesem Vorfall habe man mit Akontozahlungen begonnen. Dies ist allerdings nicht eine „übliche“ Vorsichtsmassnahme und, wie Arzt (Drei leichtsinnige Opfer vor Bundesgericht, in: recht 2000, S. 114/115) zutreffend bemerkt, ist es problematisch, über die Strafrechtsprechung die handels- und gewerbeüblichen Vorsichtsmassnahmen verändern und einen Systemwechsel zur Vorleistungspflicht des Gastes herbeiführen zu wollen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird unterstrichen, dass die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig ist, wenn eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist oder nicht der sozialadäquaten Geschäftsausübung entspricht (BGer 6S. 467/2002 vom 26. September 2003 E. 1.5; 6B_364/2012 vom 19. April 2013 E. 1.1). Eine Anzahlung ist schliesslich auch nicht geeignet, den Betrug gänzlich zu verhindern: Die Anzahlung könnte nämlich auch geleistet werden, wenn bezüglich des ganzen offenen Restbetrags anfängliche Zahlungsunwilligkeit besteht. Damit würde bloss der Schaden reduziert, nicht jedoch der Betrug verhindert. Eine zumutbare Vorsichtsmassnahme müsste sich aber gegen den Betrug als solchen richten.
3.5 Anders wurde in BGE 125 IV 124 entschieden, welcher den besonders gelagerten Fall eines mehrtägigen oder gar mehrwöchigen Aufenthalts in einem Hotel betrifft und überdies in der Lehre stark kritisiert wurde (vgl. Jenny, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1999, in: ZBJV 2000, S. 637, 656, die Begründung treffe auf den beurteilten Sachverhalt zu, dürfe aber nicht verallgemeinert werden; im Übrigen wäre aber Zechprellerei gegeben; Arzt, in: recht 2000, S. 114 f., es sei im konkreten Fall Zechprellerei gegeben, die Begründung habe „beunruhigend weit“ ausgeholt, konkludente Täuschung sei „der Normalfall“ der Täuschung, „einen Gast assoziieren wir mit zahlungsfähig und zahlungswillig“; und derselbe, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 146 StGB N 86). Im gleichen Sinne wurde in AGE vom 25. Mai 1988 (in: BJM 1989, S. 261 ff.) entschieden. Es wurde dort als zumutbar bezeichnet, dass der Verkäufer im Weinhandel sich nach der finanziellen Situation des Käufers zu erkundigen habe.
Im Unterschied zu diesen Urteilen bietet der vorliegende Sachverhalt jedoch keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Restaurant, abweichend von den handelsüblichen Gepflogenheiten, zur Einholung weiterer Auskünfte verpflichtet gewesen wäre. Eine besondere Unvorsichtigkeit, wie das Bundesgericht sie im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit prüft (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f. mit Hinweisen; Arzt in: Basler Kommentar, Art. 146 StGB N 86; Trechsel/Crameri in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 146 StGB N 10/13a), liegt hier nicht vor. In diesem Zusammenhang sind auch die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu sehen, wonach die Besteller einen normalen Eindruck hinterlassen haben, gut gekleidet waren etc. Schliesslich darf auch noch angemerkt werden, dass gerade bei Hochzeitsbanketten oft unklar ist, wer denn eigentlich die zahlungskräftige Person sein müsste. Üblich ist eigentlich, dass die Brauteltern das Bankett spendieren. Dies heisst aber nicht, dass nicht andere Lösungen möglich sind, wie hier, wo der Vertrag mit den Brautleuten abgeschlossen wurde. Jedenfalls gab es keinerlei Anhaltspunkte, dass im vorliegenden Fall besondere Vorsicht angezeigt gewesen wäre.
3.6 Die Vorinstanz hält weiter fest, dass der Berufungskläger und seine Ehefrau zunächst behaupteten, sie hätten den Rechnungsbetrag überwiesen (Akten S. 45, 52) und mehrfach ausführten, sie hätten eine Postquittung der Zahlung gefunden, welche sie ihrem Anwalt zustellen würden (Akten S. 65 f., 79-83). Beides hat sich als unwahr erwiesen, da im damaligen Zeitpunkt keine Zahlungen getätigt wurden. Ferner hat der Berufungskläger im Strafverfahren zweimal unter einem nachweislich falschen Vorwand eine Einvernahme abgesagt (Akten S. 59-65). Dieses Verhalten des Berufungsklägers, welches von Unwahrheiten und Hinhaltetaktik geprägt ist, ist als weiteres Indiz für dessen Zahlungsunwilligkeit zu werten. Insgesamt hat das Strafgericht daher zu Recht angenommen, dass der Berufungskläger die Verantwortliche des Restaurants arglistig getäuscht hat.
4.
4.1 Zum Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens macht der Berufungskläger zunächst eine Verletzung des Anklagegrundsatzes geltend. Die Voraussetzung des Vermögensschadens sei im Strafbefehl, der hier als Anklageschrift gilt, nicht rechtsgenüglich umschrieben.
Der Vorwurf ist unzutreffend. Im Strafbefehl vom 12. Juni 2012 wird dem Berufungskläger ein Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB vorgehalten, indem er (zusammen mit seiner Ehefrau) die Vereinbarung über ein Hochzeitsessen im Wert von CHF 4'328.30 eingegangen sei, obwohl er gewusst habe, dass er finanziell ausser Stande war, seinen eigenen Anteil bzw. die Gesamtrechnung zu bezahlen. Damit enthält die Anklage in der gebotenen Kürze hinreichend genaue Ausführungen zur Beurteilung des Vermögensschadens im Sinne des Betrugstatbestandes (vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. f und g StPO). Auch in der Sache ist die Annahme des Vermögensschadens zu bestätigen: Aufgrund der damaligen Zahlungsunfähigkeit und seines fehlenden Zahlungswillens war die vertragliche Leistung des Berufungsklägers (die Bezahlung des Hochzeitsessens) bereits in Zeitpunkt des Vertragsschlusses erheblich gefährdet. Bei der gebotenen juristisch-wirtschaftlichen Betrachtungsweise war die Forderung des Restaurants gegen einen zahlungsunwilligen und überschuldeten Gast bereits in diesem Zeitpunkt uneinbringlich (vgl. Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., § 15 N 50), weshalb ein Vermögensschaden vorliegt.
4.2 Dieser Schluss beruht nicht nur auf den Beweiserhebungen zur wirtschaftlichen Situation des Berufungsklägers (Kontostände, Betreibungsregistereinträge), sondern wird auch durch dessen späteres Verhalten belegt, indem er nach der Rechnungsstellung während rund 14 Monaten und unter unwahren Ausflüchten gar nichts, auch keine Teilbeträge, bezahlt hat. Im vorliegenden Fall ist nicht von einem normalen Zahlungsrisiko (bei grundsätzlich bestehender Leistungsbereitschaft), sondern von einem anfänglich fehlenden Leistungswillen auszugehen. In dieser Konstellation ist der Betrugstatbestand erfüllt, wie es übrigens auch aus dem Urteil hervorgeht, das in der Berufungsbegründung angeführt wird (BGer 6B_663/2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.5, mit Hinweisen auf BGE 118 IV 359 E. 2; 73 IV 225).
4.3 Zu ergänzen ist schliesslich, dass der Berufungskläger mit der umschriebenen Zahlungsunwilligkeit bei der Bestellung des Hochzeitsessens darauf abzielte, sich im Umfang des vereinbarten Preises unrechtmässig zu bereichern. Daher ist auch das Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht erfüllt, womit der Schuldspruch wegen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB zu Recht erfolgte.
5.
Hinsichtlich der Strafzumessung werden in der Berufung keine Einwände erhoben. Die Vorinstanz geht zusammengefasst von einem eher leichten Verschulden aus. Zwar sei die Deliktssumme nicht unbeträchtlich, aber der Berufungskläger habe, wenn auch unter Druck, einen Teil des Schadens zurückbezahlt. Die Täuschung durch konkludentes Tun deute nicht auf ein hohes Mass an krimineller Energie hin. Trotz gewisser Bedenken wegen seinen beiden einschlägigen Vorstrafen von 2004 und 2006 könne der bedingte Vollzug der Geldstrafe gewährt werden. Diese Ausführungen der Vorinstanz sind überzeugend, so dass für weitere Einzelheiten auf das angefochtene Urteil zu verweisen ist.
6.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens hat der Berufungskläger gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO dessen ordentliche Kosten zu tragen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.
Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 900.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Dr. Marie-Louise Stamm Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.