Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt
BEZ.2013.53
ENTSCHEID
vom 6. Februar 2014
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner
und Gerichtsschreiberin Dr. Andrea Pfleiderer
Beteiligte
A_____ Beschwerdeführerin
[…]
gegen
Betreibungsamt Basel-Stadt Beschwerdegegnerin
Bäumleingasse 1, 4051 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom 21. August 2013
Sachverhalt
Mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 bewilligte der Zivilgerichtspräsident B_____ für den Zahlungsbefehl Nr. XXX die definitive Rechtsöffnung (Verfahren V.2012.715). Dieser Entscheid wurde A_____ am 10. Dezember 2012 zugestellt, welche innert der 10-tägigen Frist gemäss Art. 239 Abs. 2 ZPO eine schriftliche Begründung verlangte. Gegen den schriftlich begründeten Entscheid reichte A_____ beim Zivilgericht am 10. Juni 2013 eine Eingabe ein, mit welcher sie von der Gesuchsbeklagten „gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO beantragt, 1. den Entscheid vom 4.12.12 aufzuheben, 2. der Gesuchsteller trägt die Kosten des Verfahrens“. Der Zivilgerichtspräsident hat diese Eingabe am 20. Juni 2013 zuständigkeitshalber an das Appellationsgericht weitergeleitet. Das Appellationsgericht stellte mit Verfügung vom 28. Juni 2013 die Überweisung fest, nahm die Eingabe als Beschwerde entgegen und verlangte einen Kostenvorschuss. B_____ hatte in der Zwischenzeit am 8. Mai 2013 das Begehren um Fortsetzung der Betreibung gestellt, woraufhin der Beschwerdeführerin am 29. Mai 2013 die Konkursandrohung zugestellt worden ist. Am 31. Mai 2013 reichte A_____ beim Schweizerischen Generalkonsulat in Frankfurt zu Handen des Betreibungsamtes Basel-Stadt Beschwerde gegen die Konkursandrohung ein mit dem Begehren, es sei die Konkursandrohung unter Kostenfolge zu Lasten des Gläubigers aufzuheben. Die untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungsund Konkursamt hat diese Beschwerde am 21. August 2013 abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher dessen Aufhebung beantragt wird. Gleichzeitig wird um Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum Vorliegen eines Bundesgerichtsentscheids im dortigen Verfahren 5A_545/2013 gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO ersucht. Der Instruktionsrichter hat die Akten der unteren Aufsichtsbehörde beigezogen. Das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt und B_____ haben keine Vernehmlassung eingereicht. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 bewilligt. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Entscheide der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an die obere Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1]). Der angefochtene Entscheid ist der Beschwerdeführerin am 30. August 2013 zugestellt worden; die am 4. September 2013 bei der Post aufgegebene Beschwerde ist somit fristgerecht erhoben worden. Als obere Aufsichtsbehörde amtet ein Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 5 Abs. 3 EG SchKG [SG 230.100]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und damit zur Beschwerdeerhebung legitimiert.
1.2 Mit der betreibungsrechtlichen Beschwerde können innert 10 Tagen Verfügungen des Betreibungs- und Konkursamtes angefochten werden (Art. 17 Abs. 1 SchKG; Cometta/Möckli, in: Basler Kommentar SchKG I, 2. Aufl. 2010, Art. 17 SchKG N 15 ff.). Dabei sind vollstreckungsrechtliche und materiellrechtliche Fragen auseinander zu halten. Nur die ersteren unterliegen der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde. Für die materiellrechtlichen Fragen ist das Gericht anzurufen (Cometta/Möckli, a.a.O., Art. 17 SchKG N 9 ff.). Das Verfahren richtet sich nach Art. 20a SchKG; im Übrigen gelten die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss (§ 5 Abs. 4 EG SchKG). Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise frei.
1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, das vorliegende Verfahren sei zu sistieren bis zum Vorliegen des Entscheids des Bundesgerichts im Verfahren 5A_545/2013, da dieser Entscheid im Rechtsöffnungsverfahren „vorgreiflich“ sei (Beschwerde S. 9 f.). Nachdem das Bundesgericht in der Zwischenzeit am 28. Oktober 2013 sein Urteil im Verfahren 5A_545/2013 gefällt hat, erweist sich der Sistierungsantrag als gegenstandslos.
2.
2.1 Mit Entscheid vom 21. August 2013 (AB.2013.34) hat die untere Aufsichtsbehörde entschieden, dass die vom Betreibungsamt am 29. Mai 2013 ausgesprochene Konkursandrohung rechtens ist, und hat die hiergegen erhobene Beschwerde abgewiesen. Die Beschwerdeführerin beantragt mit ihrer Eingabe vom 4. August 2013 die Aufhebung dieses Entscheids. Sie rügt im Wesentlichen, dass es an einem zur Konkursandrohung berechtigenden rechtskräftigen Rechtsöffnungstitel fehle, dies wegen des von ihr beim Zivilgericht gestellten und noch nicht behandelten Antrags (Ausstandsgesuchs) vom 10. Juni 2013 (Beschwerde, S. 4; vgl. bereits angefochtener Entscheid, E. 3). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ein an die Vorinstanz gerichtetes Ausstandsgesuch dürfe nicht in eine Beschwerde umgedeutet werden; der von der Vorinstanz angeführte BGE 138 III 702 sei unzutreffend interpretiert, da er eine ausdrücklich als Beschwerde bezeichnete Prozesshandlung betreffe. Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 4. August 2013 sei daher vom Zivilgericht zu beurteilen (Beschwerde S. 5–9).
2.2 Mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 hat der Zivilgerichtspräsident dem Gläubiger die definitive Rechtsöffnung für den Zahlungsbefehl Nr. XXX bewilligt. Damit liegt grundsätzlich ein vollstreckbarer Entscheid vor, der die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens und damit die Androhung des Konkurses erlaubt. Zur Begründung kann vollumfänglich auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden (vgl. E. 3b und c des Entscheids vom 21. August 2013). Der Rechtsöffnungsentscheid ist der Beschwerdeführerin nach ihren Angaben am 5. Juni 2013 zugestellt worden. In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdeführerin am 10. Juni 2013 beim Zivilgericht ein Ausstandsbegehren gestellt, welches der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts am 28. Juni 2013 als Beschwerde entgegen genommen hat (Verfahrensnummer vor Appellationsgericht BEZ.2013.42). Dieses Ausstandsgesuch ist nun – wie nachfolgend ausgeführt wird – nicht geeignet, die Vollstreckbarkeit des Rechtsöffnungsentscheids vom 4. Dezember 2012 zu hemmen.
Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 28. Oktober 2013 entschieden, dass das Appellationsgericht das Ausstandsbegehren vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerde behandelt hat (bundesgerichtliches Verfahren 5A_545/2013). Die Beschwerde an das Appellationsgericht hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Rechtsöffnungsentscheids nicht (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Sodann hat die Beschwerdeführerin im zweitinstanzlichen Verfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid auch kein Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit gestellt (Art. 325 Abs. 2 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, ZPO Komm., Art. 325 N 5). Demgemäss handelt es sich beim angefochtenen Rechtsöffnungsentscheid vom 4. Dezember 2012 um einen vollstreckbaren Entscheid. Liegt ein vollstreckbarer Rechtsöffnungsentscheid vor, ist es nicht zu beanstanden, dass das Betreibungsamt aufgrund des Begehrens des Gläubigers um Fortsetzung des Betreibungsverfahrens der Beschwerdeführerin den Konkurs angedroht hat.
3.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Das Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Im Beschwerdeverfahren darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG [SR 281.35]).
Demgemäss erkennt die Obere Aufsichtsbehörde:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigung zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Andrea Pfleiderer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.