[...]
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
AUS.2016.82
URTEIL
vom 12. Oktober 2016
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...], von Kuba,
Wohnort unbekannt
Zustelladresse: c/o Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstr. 48, 4057 Basel
vertreten durch [...]
Dolmetscher/in
dem Gericht bekannt
Gegenstand
Verfügung des Migrationsamtes vom 5. Oktober 2016
betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft / Haftentlassungsgesuch
Sachverhalt
A____, [...] von Kuba, erhielt vom damaligen Bundesamt für Migration (BfM) am 22. September 2003 eine bis 29. September 2004 gültige Aufenthaltsbewilligung und arbeitete zunächst als Fechtlehrer. Am 22. November 2005 wies ihn das Migrationsamt aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis 31. Januar 2006. Das BfM hat am 12. Mai 2006 verfügt, die Wegweisung zur Zeit wegen Unmöglichkeit nicht zu vollziehen, und es hat ihn für 12 Monate vorläufig aufgenommen. Mit Verfügung vom 6. August 2013 hat das BfM die vorläufige Aufnahme aufgehoben und A____ angewiesen, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Das Bezirksgericht Laufenburg hat A____ mit Urteil vom 10. Juli 2014 des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, verschiedener Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, der einfachen Körperverletzung, verschiedener SVG-Delikte (mehrfaches Führen eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung des Führerausweises, mehrfache Geschwindigkeitsübertretung, mehrfache Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch) sowie des unberechtigten Besitzes einer Waffe schuldig gesprochen und zu 2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zu verschiedenen früheren Verurteilungen. In der Folge befand sich A____ im Strafvollzug, aus welchem er am 5. April 2016 entlassen wurde. Das Migrationsamt setzte ihm gleichentags eine Ausreisefrist bis 19. April 2016 und eröffnete ihm gegen Unterschrift ein Einreiseverbot bis 9. Juli 2018. Gemäss eigenen Angaben hat A____ die Schweiz am 10. April 2016 verlassen und anschliessend in Spanien illegal gearbeitet. Ca. am 14. August 2016 sei er wieder in die Schweiz eingereist. Am 23. August 2016 um 21.10 Uhr wurde er durch die Kantonspolizei Luzern wegen Verdachts auf Betäubungsmittelhandel vorläufig festgenommen und am 25. August 2016 dem Migrationsamt Basel-Stadt zugeführt, welches ihn am 26. August 2016 aus der Schweiz weggewiesen und Ausschaffungshaft bis 24. November 2016 über ihn verfügt hat. Der Einzelrichter hat die Haft mit Urteil AGE AUS.2016.68 vom 26. August 2016 bis 22. Oktober 2016 bestätigt. Die hiergegen erhobene Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil 2C_781/2016 vom 16. September 2016 abgewiesen. Das Migrationsamt hat am 5. Oktober 2016 die Verlängerung der Haft bis 21. Januar 2016 verfügt. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2016 hat der Vertreter von A____ beantragt, sein Mandant sei unter Hinterlegung seines Passes, unter Eingrenzung auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt oder einem kleineren Rayon und unter der Auflage von wöchentlichen Vorsprachen, aus der Haft zu entlassen; unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die Überprüfung der Haftverlängerung durch den Einzelrichter hat im Gefängnis Bässlergut anlässlich einer mündlichen Verhandlung stattgefunden. Der Vertreter von A____ hält an den Anträgen fest.
Erwägungen
1.
1.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in Haft belassen werden, wenn sie sich gestützt auf Art. 75 AuG bereits in Haft befindet (Art. 76 abs. 1 lit. a AuG). Ausserdem kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, f, g oder h AuG vorliegen, so etwa wenn er trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz betritt und nicht sofort weggewiesen werden kann (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG), wenn er wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG), oder wenn er sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden; ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Diese maximale Haftdauer kann jedoch gemäss Art. 79 Abs. 2 AuG mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate, verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (lit. a) oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (lit. b). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Wegoder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich hat die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers zu entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG), und sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot). Leiten die Behörden die erforderlichen Bemühungen, insb. Rückfragen beim zuständigen Botschaftspersonal oder die Einschaltung von Bundesstellen, nicht mit der nötigen Beförderung voran, ist die Haft nicht mehr zweckgerichtet und daher unverhältnismässig (BGE 124 II 49 E. 3a). Dasselbe gilt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung trotz behördlicher Bemühungen aus rechtlichen (z.B. Gebot des Non-refoulement) oder tatsächlichen (z.B. Transportunfähigkeit) Gründen undurchführbar ist (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 125 II 219 E. 1). Letzteres ist in der Regel aber nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder Nationalität des Betroffenen bzw. trotz dessen Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist (BGE 125 II 220 E. 2). Der Wegweisungsvollzug muss zumutbar sein (Thomas Hugi Yar, in: Ausländerrecht, Basel 2009, S. 464; Tarkan Göksu, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 76 Rz. 3). Die Haft als Ganzes muss verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.). Die genannten Kriterien gelten sowohl im Falle einer Haftverlängerung als auch bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs (BGer 2A.363/2004 vom 6. Juli 2004, E. 2.1).
2.
2.1 Das Migrationsamt hat dem Beurteilten die Wegweisungsverfügung am 26. August 2016 eröffnet. Diese Haftvoraussetzung ist gegeben.
2.2 Der Beurteilte ist ca. am 16. August 2016 in die Schweiz eingereist und hat damit gegen die ihm am 5. April 2016 gegen Unterschrift eröffnete und bis 9. Juli 2018 gültige Einreisesperre für die Schweiz und den Schengenraum verstossen. Dieser Haftgrund ist gegeben (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Dass er seinen Freunden seine bevorstehende Hochzeit habe mitteilen oder seine angeblich hier lebenden, unehelichen und nicht aktenkundigen Kinder habe besuchen wollen, ist unerheblich.
2.3 Das Bezirksgericht Laufenburg hat den Beurteilten mit Urteil vom 10. Juli 2014 unter anderem des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB verurteilt, was ein Verbrechen darstellt (Art. 10 Abs. 1 StGB). Der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.Verb.m. 75 Abs. 1 lit. h AuG ist somit ebenfalls gegeben.
2.4 Das Migrationsamt stützt die Verfügung auch auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG; der Beurteilte bestreitet das Vorliegen dieses Haftgrundes. Die Frage kann offen gelassen werden, nachdem ein einziger Haftgrund genügt und zwei Haftgründe vorliegen. Zudem liegt auch Untertauchensgefahr vor und der Beurteilte verletzt seine Mitwirkungspflicht, indem er – nach zeitweiliger Kooperation – am 11. Oktober 2016 die Unterzeichnung einer Freiwilligkeitserklärung betreffend seine Rückkehr nach Kuba verweigert hat mit der Bemerkung, ohne Rückkehrhilfe in der Höhe von CHF 5‘000.– gehe er nicht nach Kuba. Dieser Haftgrund ist ebenfalls gegeben.
3.
Im Unterschied zur Situation anlässlich der Haftanordnung und während des Verfahrens vor Bundesgericht steht ein Wegweisungsvollzug nach Spanien nicht mehr zur Diskussion, nachdem die dort lebende Freundin des Beurteilten das ungeborene Kind verloren und sich von den Heiratsplänen distanziert habe. Zu prüfen ist somit einzig der Wegweisungsvollzug nach Kuba.
Die geordnete Ausreise des Beurteilten nach Kuba ist nach heutigem Kenntnisstand auf zweierlei Arten möglich. So wäre mit dem vorliegenden Reisepass eine Einreise nach Kuba für eine Aufenthaltsdauer bis maximal 3 Monate per sofort möglich. Erforderlich hierzu ist, dass der Beurteilte eine Freiwilligkeitserklärung unterzeichnet. Dies hat er zunächst von einer Rückkehrhilfe von CHF 9‘000.– abhängig gemacht. Nachdem ihm seitens des Migrationsamtes eine solche von CHF 400.– zugesichert worden ist, hat er seine Forderung am gestrigen Tag auf CHF 5‘000.– reduziert. Gemäss Auskunft des Migrationsamtes sind Bemühungen im Gange, dem Beurteilten weiter entgegen zu kommen. Die Rückkehr des Beurteilten nach Kuba ist somit ohne weiteres möglich. Soweit der Beurteilte diese Möglichkeit durch Verweigerung seiner Unterschrift blockiert, verletzt er seine Mitwirkungspflicht und setzt er mangels Kooperation einen Grund, die Haftdauer gemäss Art. 79 Abs. 2 lit. a AuG über sechs Monate hinaus zu verlängern. Darauf ist indessen nicht weiter einzugehen, weil die verfügte Haftdauer sechs Monate nicht erreicht. Anlässlich der heutigen Verhandlung hat der Beurteilte ausgeführt, wenn er mit nur CHF 400.– in Kuba ankomme, könne er davon nicht leben und würde inhaftiert werden. Diese Befürchtung ist jedoch durch nichts belegt.
Die zweite Möglichkeit einer geordneten Ausreise des Beurteilten nach Kuba besteht darin, dass er einen neuen kubanischen Reisepass beantragt und einen Antrag um definitive Einreise bei dem Konsulat in Bern einreicht. Die Bearbeitung dauert 3 bis 9 Monate. Das Migrationsamt hat zu diesem Zweck den Strafregisterauszug des Beurteilten zuhanden der kubanischen Behörden übersetzen lassen und einen HIV-Test angeordnet. Es liegt am Beurteilten selber, bei den kubanischen Behörden auf eine Beschleunigung des Verfahrens hinzuwirken. Der Wegweisungsvollzug nach Kuba ist somit nach heutigem Kenntnisstand auch auf diesem Weg möglich. Wie die kubanischen Behörden die Straffälligkeit des Beurteilten bewerten, bleibt abzuwarten. Eine objektive Unmöglichkeit der Wegweisung ergibt sich entgegen der Auffassung des Vertreters des Beurteilten jedenfalls nicht. Wie der Vertreter des Beurteilten zutreffend bemerkt, wird mit der Bearbeitungsdauer von bis zu 9 Monaten die maximale Haftdauer von 6 Monaten gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG allenfalls überschritten werden. Entgegen dessen Auffassung führt dies jedoch nicht dazu, dass die Haft damit nicht zweckgerichtet wäre. Vielmehr sind damit die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Haft um bis zu 12 Monate gemäss Art. 79 Abs. 2 lit. b AuG gegeben, weil die Verzögerung auf die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch Kuba, das kein Schengen-Staat ist, zurückzuführen wäre.
Der Vertreter des Beurteilten rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes, weil die hiesigen Behörden zunächst auf einen Wegweisungsvollzug nach Spanien hingearbeitet hätten. Davon kann jedoch keine Rede sein, nachdem sich der Beurteilte zunächst geweigert hatte, nach Kuba zurückzukehren, und er ausdrücklich nach Spanien ausreisen wollte, um dort zu heiraten. Erst unter dem Eindruck des Urteils des Bundesgerichts 2C_781/2016 vom 16. September 2016 und offenichtlich auch unter dem Eindruck der Haft hat ein Meinungsumschwung des Beurteilten stattgefunden, und er hat sich bei den kubanischen Behörden um die Ausstellung von Papieren bemüht. Neuerdings verweigert er aber doch wieder die Unterzeichnung einer Freiwilligkeitserklärung, welche den umgehenden Wegweisungsvollzug ermöglichen würde. Vor diesem Hintergrund kann der Wegweisungsvollzug mit der beantragten Haftentlassung unter Auflagen nicht sichergestellt werden, denn sein Verhalten manifestiert das Interesse, in Freiheit nicht nach Kuba zurückzukehren, sondern unterzutauchen und allenfalls ungeordnet nach Spanien auszureisen, wo er bereits während einigen Monaten illegal gelebt und gearbeitet sowie soziale Kontakte hat. Neu wurde in der heutigen Verhandlung vorgebracht, es seien noch allfällige Pensionskassenguthaben des Beurteilten abzuklären. Dazu hatte der Beurteilte indessen seit der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Jahr 2013 genügend Gelegenheit, und dies steht dem Wegweisungsvollzug nicht entgegen. Analoges gilt für das neu geltend gemachte Besuchsrecht seiner beiden in Pratteln lebenden Kinder. Es ist auf die Besuchsmöglichkeit im Gefängnis Bässlergut zu verweisen.
Der Wegweisungsvollzug nach Kuba ist somit aus heutiger Perspektive rechtlich und tatsächlich möglich (vgl. dazu auch die vom Bundesgericht im zitierten Urteil angeführte Praxis) und zumutbar; ein milderes Mittel als die Anordnung von Haft ist nicht ersichtlich und zielführend, nachdem sich der Beurteilte an keine gesetzlichen Vorgaben hält, wie es unter anderem auch seine erwähnte Verurteilung durch das Bezirksgericht Laufenburg wegen unzähliger Verbrechen und Vergehen belegt; seine Weigerung, die Freiwilligkeitserklärung zu unterzeichnen, führt zu demselben Schluss. Das Beschleunigungsgebot ist ebenfalls gewahrt, da die hiesigen Behörden beförderlich alle notwendigen und tunlichen Schritte für den Wegweisungsvollzug unternommen haben. Die verfügte Verlängerung der Haft ist somit recht- und verhältnismässig und zu bestätigen.
4.
Da die Haftdauer mit der verfügten Verlängerung der Haft 3 Monate übersteigt, ist praxisgemäss die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen und der Vertreter des Beurteilten aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
://: Das Haftentlassungsgesuch wird abgewiesen.
Die über A____ angeordnete Verlängerung der Ausschaffungshaft ist bis 21. Januar 2017 rechtmässig.
Das Verfahren ist kostenlos.
Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird gutgeheissen, und es wird an [...], ein Honorar von CHF 1‘915.– zuzüglich 8 % MWSt, somit total CHF 2‘107.– , aus der Gerichtskasse bezahlt.
Mitteilung an:
- Beurteilter
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.
Hinweis
Dieses Urteil wurde dem Ausländer und seinem Vertreter am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.