Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2023.176
URTEIL
vom 26. April 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub
und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
und [...], Advokatin,
[...]
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement
Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen
Münsterplatz 11, 4001 Basel
B____ Beigeladene 1
[...]
C____ Beigeladene 2
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 23. November 2023
betreffend Submission: Primarschule [...], Gesamtsanierung – BKP
273.3 – Schränke, Gestelle und Bänke
Sachverhalt
Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) am 12. Juli 2023 den Bauauftrag betreffend «Primarschule [...], Gesamtsanierung, BKP 273.3 – Schränke, Gestelle und Bänke» im offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Gemäss dem ersten Offertöffnungsprotokoll vom 23. August 2023 gingen innert Frist lediglich die Offerte der B____ mit einem Preis von CHF 307’789.72 und diejenige der A____ (Rekurrentin) mit einem Preis von CHF 541’543.05 ein. Gemäss Rektifikat zum Offertöffnungsprotokoll vom 23. August 2023 ging innert Frist zusätzlich die Offerte der C____ (Beigeladene 2) mit einem Preis von CHF 540'669.95 ein. Am 28. Oktober 2023 wurde die Vergabe an die B____ (Zuschlagsempfängerin und Beigeladene 1) im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Die Rekurrentin ersuchte mit Schreiben vom 31. Oktober 2023 um Ausfertigung einer erweiterten Begründung der Zuschlagsverfügung. Die erweiterte Begründung vom 23. November 2023 wurde der Rekurrentin am 24. November 2023 zugestellt.
Dagegen erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 4. Dezember 2023 Rekurs beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Darin beantragte sie, es sei der Zuschlagsentscheid vom 28. Oktober 2023 aufzuheben und der Rekurrentin der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid vom 28. Oktober 2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Subeventualiter sei für den Fall, dass die im Rekurs beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde und das BVD den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen habe, die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. Diese Anträge wurden unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des BVD gestellt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die Rekurrentin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses und die Gewährung der umfassenden Einsicht in die Verfahrensakten, in die Angebote der zweit- und erstplatzierten Anbieterinnen und in sämtliche das vorliegende Verfahren betreffende Dokumente des BVD. Den genannten Anbieterinnen sei erst Einsicht in die Akten zu gewähren, nachdem der Rekurrentin die Gelegenheit gegeben worden sei, diejenigen Stellen, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten würden, genau zu bezeichnen und zu schwärzen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 6. Dezember 2023 wurde dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt und es wurde dem BVD dementsprechend vorläufig untersagt, den Vertrag gemäss der angefochtenen Zuschlagsverfügung mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Mit Stellungnahme vom 19. Dezember 2023 beantragte das BVD, es sei die dem Rekurs vorläufig zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben und es sei ihm zu erlauben, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag über den Gegenstand der Ausschreibung abzuschliessen. Es sei der Rekurrentin zudem kein Einblick in die Separatbeilagen zur Stellungnahme zu gewähren, da diese Geschäftsgeheimnisse enthalten würden. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2023 hielt die Rekurrentin an ihrem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung fest. Sie hielt auch an den übrigen Verfahrensanträgen fest, wobei sie keinen Einblick in das Angebot der Beigeladenen 2 mehr beantragte. Hierzu wiederum äusserte sich das BVD mit Eingabe vom 11. Januar 2024, in welchem an den Anträgen in der Eingabe vom 19. Dezember 2024 festgehalten wurde. Mit Eingabe vom 23. Januar 2024 teilte die Rekurrentin mit, dass sie an sämtlichen Rechtsbegehren, Verfahrensanträgen und Ausführungen in ihren bisherigen Eingaben festhalten würde. Für den Fall, dass wider Erwarten die aufschiebende Wirkung des vorliegenden Rekurses nicht aufrechterhalten werde, sei in Konkretisierung des Rechtsbegehrens Ziff. 3 vom 4. Dezember 2023 einerseits die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen und andererseits der Rekurrentin Schadenersatz zuzusprechen, dessen Bezifferung noch vorbehalten werde. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 25. Januar 2024 wurde die mit Verfügung vom 6. Dezember 2023 superprovisorisch angeordnete aufschiebende Wirkung des Rekurses aufgehoben. Am 29. Januar 2024 reichte das BVD eine Rekursantwort ein, mit welcher es die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses beantragte. Es sei der Rekurrentin kein Einblick in die Separatakten zu gewähren. Mit Verfügung vom 30. Januar 2024 wurden der Rekurrentin die Beilagen 1 bis und mit 9 zur Stellungnahme des BVD vom 19. Dezember 2023 und die Beilagen 1 bis und mit 5 zur Rekursantwort des BVD zugestellt. Die Separatbeilagen 5 und 6 (ursprünglicher Offertvergleich und korrigierter Offertvergleich) zur Stellungnahme vom 19. Dezember 2023 wurden der Rekurrentin mit Abdeckungen zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zugestellt. Die Separatbeilagen 1 bis und mit 4 (Offerte der Beigeladenen 1, E-Mail Bauleitung an das Hochbauamt vom 22. November 2023, Bestätigung Auftragnehmerin Referenzauftrag und Offerte der Beigeladenen 2) wurden zum Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse nicht zugestellt. Innert der ihr gesetzten Frist beantragte die Rekurrentin keine Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung. Mit Replik vom 29. Februar 2024 hielt die Rekurrentin an den Anträgen in der Rekursbegründung vom 4. Dezember 2023 resp. der «Konkretisierung des Rechtsbegehrens Ziff. 3» in der Eingabe vom 23. Januar 2024 fest und bezifferte den ihr zuzusprechenden Schadenersatz auf CHF 3'404.50 zzgl. Zins seit 28. Oktober 2023. Mit Duplik vom 21. März 2024 hielt das BVD an seinen Anträgen in der Rekursantwort fest.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.
1.2 Gemäss § 31 lit. f BeschG kann u.a. gegen den Entscheid über den Zuschlag und die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Rekurse sind gemäss § 30 Abs. 1 BeschG samt Begründung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der schriftlichen Begründung an das Verwaltungsgericht zu richten. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Die Rekursbegründung wurde form- und fristgerecht eingereicht.
1.3 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2023.84 vom 22. Februar 2024 E. 1.2, VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3). Die Rekurrentin wehrt sich als Drittplatzierte gegen den Zuschlag an die um zwei Plätze vor ihr stehende Beigeladene 1. In der Stellungnahme des BVD vom 19. Dezember 2023 wird allerdings eingeräumt, dass es im Leistungsverzeichnis versehentlich eine Doppelaufführung eines Postens gehabt habe. Es hätten aber alle Anbietenden sowohl die korrekte als auch die fälschlicherweise aufgeführte Position in ihre Offerte aufgenommen. Ein in Bezug auf diese Doppelposition bereinigter Vergleich der Offerten ergebe nun, dass die Rekurrentin auf dem zweiten Platz und die Beigeladene 2 auf dem dritten Platz zu rangieren sei. An der Rangierung der Beigeladenen 1 als Zuschlagsempfängerin würde diese Bereinigung nichts ändern. Eine Gutheissung des Rekurses würde zur Zuschlagserteilung an die Rekurrentin führen. Ihre Rekurslegitimation ist damit gegeben. Daran ändert auch nichts, dass im vorliegenden Fall nach der Aufhebung der zunächst angeordneten aufschiebenden Wirkung möglicherweise bereits ein Vertragsabschluss mit der Beigeladenen 1 erfolgt ist, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen in der alten Fassung [aIVöB, SG 914.500], vgl. VD.2020.87 vom 14. August 2020 E. 1.2). Die Rekurrentin verlangt in ihrem Eventualbegehren für den Fall, dass zwischenzeitlich bereits ein Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen worden sei, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe und die Zusprechung von Schadenersatz. Auf den Rekurs ist somit einzutreten.
2.
2.1 Mit der Rekursbegründung rügt die Rekurrentin eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Bei der erweiterten Begründung des Zuschlagsentscheids habe sich das BVD darauf fokussiert, die Abweisung des Antrags der Rekurrentin auf Offenlegung des Angebots der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf den Referenzauftrag zu begründen. Der eigentliche Zuschlagsentscheid sei damit aber nicht begründet worden. Aus der von der Vorinstanz gemachten Begründung habe die Rekurrentin in keiner Weise zusätzliche Informationen zum Zuschlagsentscheid entnehmen können. Insbesondere sei das BVD seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen, indem es einzig ausgeführt habe, die Erfüllung der Eignungsnachweise werde bestätigt. Auch auf die doppelt aufgeführte Position sei das BVD nicht eingegangen, obwohl die Rekurrentin darauf in ihrem Begleitschreiben zum Angebot hingewiesen habe.
2.2 Unbestrittenermassen gilt auch im Submissionsrecht der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101). Daraus ergibt sich, dass eine Zuschlagsverfügung, wie andere Verfügungen auch, rechtsgenüglich begründet werden muss, damit sie sachgerecht angefochten werden kann (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5, 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5, mit Hinweis auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; VGE VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 2.3, VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 2.2.2, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). Die genannten verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen werden in § 27 Abs. 2 BeschG weiter konkretisiert. Gemäss dieser Bestimmung ist mit dem weiteren Entscheid neben der Art des Vergabeverfahrens (lit. a), dem Zuschlagsempfänger (lit. b) und dem Preis der Auftragsvergabe (lit. c) zu eröffnen, aus welchen wesentlichen Gründen das Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht berücksichtigt wurde (lit. d) und worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes liegen (lit. e). Im vorliegenden Fall war unbestrittenermassen einziges Zuschlagskriterium der Preis. Das BVD ist somit mit dem Hinweis auf das günstigere Angebot der Beigeladenen 1 seiner Begründungspflicht im vorgenannten Sinn nachgekommen. Es hat sich zudem zu der von der Rekurrentin im Gesuch um erweiterte Begründung in Frage gestellten Erfüllung der Eignungskriterien durch die Beigeladene 1 geäussert, indem es mitgeteilt hatte, dass die Beigeladene 1 entgegen den Befürchtungen der Rekurrentin einen eigenen Referenzauftrag angegeben habe und nicht einen Auftrag eines Subunternehmers. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann auch in der erweiterten Begründung der Zuschlagsverfügung keine detaillierte Angabe zum Referenzauftrag der Zuschlagsempfängerin erwartet werden. Das BVD weist zudem zutreffend darauf hin, dass die Rekurrentin die im vorliegenden Rekurs monierte Doppelaufführung einer Position im Leistungsverzeichnis weder im Rahmen der Fragerunde noch im Gesuch um erweiterte Begründung der Zuschlagsverfügung thematisiert hat. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass das BVD in der erweiterten Begründung nicht auf diesen Punkt eingegangen ist. Es liegt somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
2.3 In materieller Hinsicht moniert die Rekurrentin, dass die Zuschlagsempfängerin den Eignungsnachweis nicht erbringen könne. Auch bei der zweitplatzierten Beigeladenen sei davon auszugehen, dass diese keinen geeigneten Referenzauftrag aufweisen könne. Die Tatsache, dass das Angebot der Beigeladenen 2 im ersten Offertöffnungsprotokoll nicht aufgeführt gewesen sei, weise auf einen möglichen formellen Mangel hin. Zudem sei der Umstand der doppelt aufgeführten Position bei der Bewertung der Angebote nicht bereinigt worden. Das BVD macht in Bezug auf die Beigeladene 2 geltend, dass deren Angebot rechtzeitig eingegangen sei und dass diese die sorgfältig geprüften Eignungskriterien (ebenfalls) erfüllen würde. In Bezug auf die monierte Doppelposition im Leistungsverzeichnis wird vom BVD anerkannt, dass die Position 149.221 und die Position 149.123 im Leistungsverzeichnis dieselbe Schrankeinheit betreffe und dass die Position 149.221 (Schrankeinheit ohne Arbeitsplatte) versehentlich nicht gestrichen worden sei. Nichtsdestoweniger hätten alle drei Anbietenden sowohl die korrekte als auch die fälschlicherweise aufgeführte Position offeriert, wodurch die letztgenannte in sämtlichen Offerten Teil des Preises gebildet habe. Insofern seien alle Anbietenden gleichbehandelt worden. Allerdings hätte die Berücksichtigung der genannten Doppelposition aufgrund der Preisbildung der Offerierenden im konkreten Fall zu einer anderen Bewertung wie folgt geführt: Das Angebot der Zuschlagsempfängerin liege in der korrigierten Version bei CHF 306'606.95 (statt CHF 307'828.80), dasjenige der Beigeladenen 2 bei CHF 538'270.70 (statt CHF 540’657.45) und dasjenige der Rekurrentin bei CHF 536'460.30 (CHF 541’543.05). Dies ändere aber nichts an der Richtigkeit der Zuschlagserteilung an die Beigeladene 1 aufgrund ihres wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots (vgl. Stellungnahme des BVD vom 19. Dezember 2023 Rz. 17 ff.). In ihrer Replik geht die Rekurrentin auf die Frage der Bereinigung der doppelt aufgeführten Position und auf das Angebot der nunmehr korrekterweise drittplatzierten Beigeladenen 2 nicht mehr ein. Darauf ist somit auch vorliegend nicht weiter einzugehen. Die Rekurrentin hält aber an ihrem Einwand fest, wonach die Beigeladene 1 aufgrund eines fehlenden Referenznachweises hätte ausgeschlossen werden müssen und der Zuschlag daher der Rekurrentin hätte erteilt werden müssen. Diese Rüge ist nachfolgend zu prüfen.
2.4 Die ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, N 588, 628; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011).
Für den Eignungsnachweis wurden im Dokument «Unternehmensangaben» betreffend «Eignungsnachweise (EN)» unter Ziff. 3.1 «Bezeichnung und Beschreibung Eignungsnachweise» folgende Vorgaben gemacht:
«EN: Referenzauftrag Anbieter
Nachweis eines bereits ausgeführten vergleichbaren Referenzauftrages des Anbieters, welcher die folgenden Kriterien erfüllt:
Ausführungszeitraum: In den letzten fünf Jahren ausgeführt
Leistungsumfang: Auftragswert zirka CHF 100'000.- exkl. MWST oder höher
Leistungsart: Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Gestelle, Bänke und dergleichen. Referenzen von Subunternehmen sind nicht zugelassen.»
2.5 Die Rekurrentin macht in ihrer Rekursbegründung geltend, dass bei der Prüfung der Erfüllung des genannten Eignungskriteriums hätte berücksichtigt werden müssen, dass einerseits ein vergleichbarer Auftrag habe nachgewiesen werden müssen, mithin ein Auftrag, bei dem es um die Neuproduktion bzw. Herstellung und Instandsetzung von historischen Schränken, Gestellen, Bänken etc. gegangen sei (gleiche Leistungsart bzw. Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Bänke und dergleichen). Andererseits habe dieser Referenzauftrag zwingend durch den Anbietenden selbst oder alternativ durch ein Mitglied einer allfälligen Bietergemeinschaft erbracht werden müssen. Die Rekurrentin müsse aufgrund ihrer Marktkenntnisse und der Unternehmensstruktur der Zuschlagsempfängerin davon ausgehen, dass diese keinen entsprechenden vergleichbaren Referenzauftrag (gleiche Leistungsart und somit die Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Bänke und dergleichen) habe nachweisen können. Erstens sei die Zuschlagsempfängerin spezialisiert auf Decken- und Wandbekleidungen aus Holz und Metall sowie Akustikdecken. Es sei kaum denkbar, dass die Zuschlagsempfängerin Erfahrung mit der Instandstellung und Herstellung von historischen Schränken, Gestellen und Bänken habe. Zweitens verfüge die Zuschlagsempfängerin über keine entsprechende, für die Erfüllung eines vergleichbaren Auftrags erforderliche Infrastruktur (Maschinen etc.). Es sei auch nicht auszuschliessen, dass entgegen den Vorgaben der Ausschreibung ein Referenzauftrag eines Subunternehmers beigezogen worden sei. Angesichts des nicht erfüllten Eignungsnachweises insbesondere aufgrund fehlendem vergleichbarem Referenzobjekt hätte die Zuschlagsempfängerin zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
2.6 Das BVD macht demgegenüber geltend, die Zuschlagsempfängerin habe in den Unternehmensangaben angegeben, im Rahmen des massgeblichen Referenzauftrags, der im Übrigen mit derselben Bauleitung wie im vorliegenden Projekt durchgeführt worden sei, mit dem Einbau von Küchen, Schränken und Vorhangschienen betraut gewesen zu sein. Gemäss Angaben der in den Unternehmensangaben aufgeführten Auskunftsperson seien im genannten Referenzauftrag Leistungen im Rahmen von «BKP 273.3 – Allgemeine[n] Schreinerarbeiten [...]» erbracht worden. Laut Auskunftsperson habe die Zuschlagsempfängerin im Zusammenhang mit dem angegebenen Referenzauftrag diverse Werkstatt- und Montagearbeiten mit einem Auftragswert von CHF 143'480.–, mithin den geforderten Leistungsumfang klar übersteigend, erbracht. Die zunächst telefonisch eingeholten Auskünfte seien später (im Rahmen der erweiterten Begründung) schriftlich bestätigt worden. Da die Zuschlagsempfängerin im Rahmen des von ihr angegebenen Referenzauftrags nachweislich mit der Ausführung von Leistungen gemäss BKP 273.3 (i.e. «Allgemeine Schreinerarbeiten») betraut gewesen sei, habe der Referenzauftrag exakt der geforderten Leistungsart entsprochen, seien doch auch die «Instandsetzung und Neuproduktion von historischen Schränken, Gestellen, Bänken und dergleichen» samt der gemäss Leistungsverzeichnis auszuführenden Arbeiten in ihrer (breit gefächerten) Gesamtheit offenkundig als «Allgemeine Schreinerarbeiten» gemäss BKP 273.3 zu qualifizieren. Vor dem Hintergrund, dass der Eignungsnachweis lediglich als «erfüllt» oder «nicht erfüllt» qualifizierbar sei, könne sich die Vergleichbarkeit lediglich nach der übergeordneten Leistungsart (i.e. «Allgemeine Schreinerarbeiten») bemessen. Es würde eine übermässige Einschränkung der Ausschreibung bedeuten, den Eignungsnachweis nur dann zu bejahen, wenn Erfahrungen in der Erbringung aller genannten Unterleistungen nachgewiesen werden könnten. Vielmehr dürfe davon ausgegangen werden, dass, wer Erfahrungen mit allgemeinen Schreinerarbeiten nachweisen könne, beispielsweise auch dazu in der Lage sei, ältere Schulschränke, mithin Schränke (bzw. «Gestelle») von besonders einfacher Struktur (ohne besondere Verzierungen, Intarsien etc.), in Stand zu setzen bzw. nach diesem Vorbild neu zu erstellen. Mit anderen Worten diene die in der Ausschreibung genannte Spezifikation lediglich der Transparenz, nicht aber der Bewertung der Vergleichbarkeit des Referenzauftrags. Doch selbst wenn man die Vergleichbarkeit der ausgeschriebenen Leistungen an den im Rahmen des Referenzauftrags konkret erbrachten Leistungen messen würde, so wäre diese Voraussetzung nach dem zuvor Gesagten und den aufgeführten Nachweisen ganz offenkundig erfüllt. Auch die anderen Schreinerarbeiten gemäss Leistungsverzeichnis (Neuerstellung von «Türleibungen Lift», Instandsetzen und Ergänzen von Sitzbänken) seien als allgemeine, in der Ausführung nicht besonders anspruchsvolle Schreinerarbeiten zu qualifizieren. Der Eignungsnachweis der Zuschlagsempfängerin gemäss Referenzauftrag sei mithin auch für das Erbringen dieser Arbeiten offenkundig erbracht. Neben dem Leistungsumfang erfülle der Referenzauftrag der Zuschlagsempfängerin auch den geforderten Ausführungszeitraum (2022/2023 und somit in den letzten fünf Jahren ausgeführt). Zwar habe die Zuschlagsempfängerin den Referenzauftrag lediglich als Subunternehmerin erfüllt. Gemäss Informationen der Auskunftsperson habe die Zuschlagsempfängerin im Rahmen von BKP 273.3-Leistungen aber diverse Werkstattund Montagearbeiten erbracht und sei somit an der Erbringung der charakteristischen Leistung, in im Übrigen nicht zu vernachlässigendem Umfang (ca. 15% des gesamten Auftragsvolumens), beteiligt gewesen. Ob die Zuschlagsempfängerin selbst über die zur Auftragserfüllung notwendigen Maschinen verfüge oder nicht, wie es die Rekurrentin moniere, könne an dieser Stelle offenbleiben: Einerseits stehe es der Zuschlagsempfängerin frei, sich das für die Ausführung des nunmehr ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Equipment selbst am Markt zu besorgen, andererseits sei der Beizug von Subunternehmern im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung ausdrücklich zugelassen. Da somit sowohl die Leistungsart, der Ausführungszeitraum als auch der Leistungsumfang des Referenzauftrags dem geforderten Eignungsnachweis entsprechen würden und die Zuschlagsempfängerin darüber hinaus im Rahmen des Referenzauftrags charakteristische Leistungen erbracht habe, habe der Eignungsnachweis der Zuschlagsempfängerin nur als «erfüllt» bewertet werden können.
2.7 Die Rekurrentin vermag in ihrem Rekurs nicht aufzuzeigen, dass das BVD mit der Qualifizierung der Eignungskriterien bei der Zuschlagsempfängerin als erfüllt gegen das Vergaberecht verstossen haben soll. Es ist diesbezüglich zu beachten, dass der Vergabebehörde sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zukommt (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; VGE VD.2023.96/98 vom 21. November 2023 E. 3.5.6; VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 4.1). Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die Vergabebehörde das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4, VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5). Von einem solchen qualifizierten Ermessensfehler kann vorliegend nicht gesprochen werden. Projekttitel der Ausschreibung war «Primarschule [...], Gesamtsanierung BKP 273-3 – Schränke, Gestelle und Bänke». Als Nummer des Baukostenplans (BKP) war 273.3 «Allgemeine Schreinerarbeiten» angegeben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das BVD bei der Bewertung der Eignungskriterien bei der Zuschlagsempfängerin von einem vergleichbaren Referenzauftrag ausgegangen ist, da es sich bei den angegebenen Arbeiten um allgemeine Schreinerarbeiten im Sinn der Leistungsart: Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Gestelle, Bänke und dergleichen gehandelt hat und die Zuschlagsempfängerin diese Arbeiten selbst erbracht hat. Auch wenn Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags die Instandsetzung und Neuproduktion von historischen Schränken, Gestellen, Bänken und dergleichen im Zuge der Gesamtsanierung des [...]-Schulareals ist, ist bei der Qualifizierung des Eignungskriteriums des Referenzauftrags aufgrund dessen Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen kein qualifizierter Ermessensfehler zu erkennen. Die Zuschlagsempfängerin ist gemäss Angaben der Auskunftsperson beim angegebenen Referenzauftrag mit dem «Einbau von Küchen, Schränken und Vorhangschienen» betraut gewesen und hat allgemeine Schreinerarbeiten im Sinn von BKP 273.3, namentlich diverse «Werkstatt- und Montagearbeiten» erbracht. Es obliegt der Vergabestelle, bei der Formulierung und Prüfung von Eignungskriterien die Anforderungen an deren Nachweis so zu wählen, dass die Anbietenden nach allgemeiner Erfahrung über die erforderliche finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit verfügen. Die Vergabestelle ist mit den Anforderungen, welche zur Erbringung dieser Leistungen verbunden sind, am besten vertraut. Sie kann und muss beurteilen, von welcher Komplexität die Schreinerarbeiten für die Neuerstellung und Sanierung von Schränken, Gestellen, Bänken der in den Jahren 1951-53 durch den Kantonsbaumeister [...] geschaffenen und in den darauffolgenden Jahren erweiterten Schulanlage sind. Im Dokument «Unternehmensangaben, Titel Eignungsnachweise» wurde ausgeführt, dass der vergleichbare Referenzauftrag in Bezug auf Leistungsart ausschliesslich das Kriterium «Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Gestelle, Bänke und dergleichen» erfüllen muss, was bei der Zuschlagsempfängerin gemäss den eingeholten Referenzangaben der Fall ist. Es ist der gewählten Formulierung nicht zu entnehmen, dass der Referenzauftrag einer Anbieterin alle Tätigkeiten bei der Instandsetzung und Neuproduktion von historischen Schränken, Gestellen, Bänken und dergleichen umfassen müsse. Es liegt daher im Ermessen der Vergabestelle, die Anforderungen an den vergleichbaren Referenzauftrag im vorliegenden Fall so auszulegen, dass darunter alle allgemeinen Schreinerarbeiten im geforderten Umfang zu subsumieren sind und dass mit einem solchen Referenzobjekt, welches allgemeine Schreinerarbeiten im Sinn von BKP 273.3 betrifft, die für die Umsetzung der ausgeschriebenen Arbeiten erforderlichen Fähigkeiten nachgewiesen werden. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass vorliegend lediglich die Erfüllung der Eignungskriterien zur Diskussion steht und dass daher keine Abstufung der Vergleichbarkeit des Referenzobjekts vorzunehmen ist, wie dies bei einem entsprechenden Zuschlagskriterium möglich und angezeigt wäre. Insgesamt ist bei der Prüfung des hier relevanten Eignungskriteriums keine Ermessensüberschreitung und auch kein Ermessensmissbrauch zu erkennen.
3.
Aus den genannten Gründen ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 4’000.–.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4‘000.–, einschliesslich Auslagen. Die Kosten werden mit dem Kosten-vorschuss der Rekurrentin von CHF 4'000.– verrechnet.
Mitteilung an:
- Rekurrentin
- Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt
- Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.