Basel-Stadt Appellationsgericht 15.07.2024 VD.2023.172 (AG.2024.451)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2023.172

URTEIL

vom 15. Juli 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und a.o. Gerichtsschreiberin Stephanie Vögtli

Beteiligte

A____ GmbH                                                                            Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung des Departements für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt vom 12. Oktober 2023

betreffend Rückforderung Härtefallbeiträge

Sachverhalt

Die A____ GmbH (nachfolgend: Rekurrentin) bezweckt gemäss ihrem Handelsregistereintrag insbesondere die Führung von Betrieben des Hotel- und Gastgewerbes. Am 28. Januar 2021 reichte sie beim Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) ein Gesuch um Härtefallbeiträge für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie ein. Das zuständige Fachgremium bewilligte das Gesuch am 9. Februar 2021. Insgesamt wurden der Rekurrentin Unterstützungsbeiträge in der Höhe von CHF 46’169.73 (Zahlungen vom 12. Februar 2021, 26. Februar 2021, 31. März 2021 und 6. Januar 2022) ausgerichtet. Nachdem das WSU durch eine Meldung der eidgenössischen Steuerverwaltung Kenntnis davon erlangt hatte, dass die Rekurrentin eine Dividende ausbezahlt hatte, verpflichtete das WSU die Rekurrentin mit Verfügung vom 12. Oktober 2023 zur vollumfänglichen Rückzahlung der Härtefallleistungen.

Gegen diese Verfügung des WSU richtet sich der vorliegende Rekurs an den Regierungsrat, den die Rekurrentin am 23. Oktober 2023 anmeldete und am 10. November 2023 begründete. Die Rekurrentin beantragt die kostenund entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Regierungsratspräsident überwies den Rekurs mit Schreiben vom 29. November 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dieses holte die Akten sowie eine Vernehmlassung der Vorinstanz ein. Das WSU beantragte am 29. Februar 2024 die Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge. Die Rekurrentin erhielt die Gelegenheit, eine schriftliche Replik einzureichen oder die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung zu beantragen. Mit Replik vom 27. März 2024 hielt sie an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 29. November 2023 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2      Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Rekurrentin davon unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden.

2.

2.1

2.1.1

2.1.1.1  Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) in den Fassungen, die in der Zeit vom 19. Dezember 2020 bis zum 31. Dezember 2022 in Kraft waren, konnte der Bund auf Antrag eines oder mehrerer Kantone Massnahmen dieser Kantone für Unternehmen unterstützen, die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen waren und einen Härtefall darstellten. Gemäss Art. 12 Abs. 1ter des Covid-19-Gesetzes in den Fassungen, die vom 19. Dezember 2020 bis am 19. März 2021 in Kraft waren, setzte die Gewährung einer Härtefallmassnahme voraus, dass das unterstützte Unternehmen für das entsprechende Geschäftsjahr keine Dividenden und Tantiemen ausschüttete oder deren Ausschüttung beschloss sowie keine Rückerstattung von Kapitaleinlagen vornahm oder beschloss. Gemäss Art. 12 Abs. 1ter des Covid-19-Gesetzes in den Fassungen, die vom 20. März 2021 bis am 31. Dezember 2022 in Kraft waren, setzte die Gewährung einer Härtefallmassnahme voraus, dass das unterstützte Unternehmen für das Geschäftsjahr, in dem die Härtefallmassnahme ausgerichtet wurde sowie für die drei darauffolgenden Jahre keine Dividenden und Tantiemen ausschüttete oder deren Ausschüttung beschloss (lit. a) und keine Rückerstattung von Kapitaleinlagen vornahm oder beschloss (lit. b).

2.1.1.2  Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Härtefallverordnung, SR 951.262) in den Fassungen, die in der Zeit vom 1. Dezember 2020 bis zum 31. Dezember 2021 in Kraft waren, beteiligte sich der Bund gestützt auf Art. 12 Covid-19-Gesetz im Rahmen des von der Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstanden, sofern die vom Kanton unterstützten Unternehmen die Anforderungen nach dem 2. Abschnitt erfüllten (lit. a), die Ausgestaltung dieser Massnahmen den Anforderungen nach dem 3. Abschnitt entsprach (lit. b) und der Kanton die Anforderungen nach dem 4. Abschnitt sowie Art. 16–18 der Verordnung erfüllte. Dabei setzte der im 2. Abschnitt stehende Art. 6 lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung in der Fassung, die vom 14. Januar bis 31. März 2021 in Kraft war, voraus, dass das Unternehmen gegenüber dem Kanton bestätigt hatte, während dreier Jahre oder bis zur Rückzahlung der erhaltenen Hilfen keine Dividenden oder Tantiemen zu beschliessen oder auszuschütten oder Kapitaleinlagen rückzuerstatten (Ziff. 1) und keine Darlehen an seine Eigentümer zu vergeben (Ziff. 2). In den Fassungen, die vom 1. April bis 31. Dezember 2021 in Kraft waren, verlangte Art. 6 lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung, dass das Unternehmen gegenüber dem Kanton bestätigt hatte, im Geschäftsjahr, in dem die Härtefallmassnahme ausgerichtet wurde, sowie für die drei darauffolgenden Jahre oder bis zur Rückzahlung der erhaltenen Hilfen keine Dividenden oder Tantiemen zu beschliessen oder auszuschütten oder Kapitaleinlagen rückzuerstatten (Ziff. 1) und keine Darlehen an seine Eigentümer zu vergeben (Ziff. 2).

2.1.2

2.1.2.1  Gemäss § 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend Unterstützungsprogramm insbesondere für Hotellerie und Gastronomie (COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie, SG 819.879) in der Fassung, die vom 27. Januar bis 20. April 2021 in Kraft war, leistete der Kanton Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, insbesondere im Bereich von Hotellerie und Gastronomie, die aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der vom Bund oder Kanton dagegen ergriffenen Massnahmen starke wirtschaftliche Einbussen erlitten. Dadurch sollte ein Abbau von Arbeits- und Ausbildungsplätzen eingedämmt und die touristische und gastronomische Infrastruktur gesichert werden. Gemäss § 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm, SG 819.879), die am 21. April 2021 in Kraft getreten ist und die COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie ersetzt hat, leistet der Kanton Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, die aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der von Bund oder Kanton dagegen ergriffenen Massnahmen starke wirtschaftliche Einbussen erleiden. Dadurch soll ein Abbau von Arbeits- und Ausbildungsplätzen eingedämmt werden. Gemäss § 1 Abs. 2 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie in der Fassung, die vom 27. Januar bis 20. April 2021 in Kraft war, bzw. gemäss § 1 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm war bzw. ist die betreffende Verordnung die Grundlage für die Umsetzung der Covid-19-Härtefallregelung des Bundes gemäss Art. 12 des Covid-19-Gesetzes im Kanton Basel-Stadt.

2.1.2.2  Soweit in der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm nicht etwas Abweichendes geregelt ist, gelten gemäss § 2 dieser Verordnung die bundesrechtlichen Voraussetzungen gemäss Art. 12 des Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Härtefallverordnung. Gemäss § 5 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm sind die in § 4 dieser Verordnung definierten Unternehmen, welche die in der Covid-19-Härtefallverordnung und in § 5 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm festgelegten Voraussetzungen erfüllen, beitragsberechtigt.

2.1.2.3  Gemäss § 8 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie und § 11 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm entschied ein vom Regierungsrat eingesetztes Fachgremium abschliessend über ordnungsgemäss und vollständig eingereichte Gesuche.

2.2

2.2.1      Das WSU und die Rekurrentin scheinen übereinstimmend davon auszugehen, dass der Kanton der Rekurrentin den strittigen Unterstützungsbeitrag gestützt auf die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm geleistet habe (vgl. angefochtene Verfügung S. 1 f.; Vernehmlassung Rz. 16; Rekursbegründung Rz. 32 und 36 f.; Replik Rz. 33 f.). Dies ist aus den nachstehenden Gründen jedoch ausgeschlossen. Aufgrund des intertemporalen Rechts kann der Unterstützungsbeitrag vielmehr nur gestützt auf die COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie ausgerichtet worden sein.

2.2.2      Im intertemporalen Recht ist zwischen dem zeitlichen Geltungsbereich und dem zeitlichen Anwendungsbereich zu unterscheiden. Geltung eines Erlasses bedeutet aktuelle Rechtsverbindlichkeit eines Erlasses. Der zeitliche Geltungsbereich ist die «Lebensdauer» einer Norm. Der frühestmögliche Zeitpunkt, in dem eine Rechtsnorm gilt, ist in der Regel derjenige ihres Inkrafttretens. Der zeitliche Anwendungsbereich ist der Zeitraum, in dem sich ein Sachverhalt ereignet haben muss, damit die Rechtsnorm darauf Anwendung findet (VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 4.3.2 mit Nachweisen). Wenn zukünftiges, noch nicht in Kraft gesetztes Recht bereits wie geltendes Recht angewendet wird, liegt eine positive Vorwirkung vor. Eine solche widerspricht dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]; § 5 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]) und ist daher grundsätzlich unzulässig. Wenn überhaupt ist eine positive Vorwirkung höchstens unter den gleichen Voraussetzungen wie eine echte Rückwirkung zulässig (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.3 mit Nachweisen). Im Übrigen kommt eine positive Vorwirkung von vornherein nicht in Betracht, wenn das neue Recht noch nicht existiert, und existiert das neue Recht nicht, bevor es beschlossen worden ist (BGer 1C_616/2014 vom 12. Oktober 2015 E. 3.5; VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.3 und 3.3).

2.2.3

2.2.3.1  Gemäss ihrer Schlussbestimmung trat die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm am 21. April 2021 in Kraft und wurde die COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie auf den gleichen Zeitpunkt aufgehoben. Gemäss der Übergangsbestimmung von § 13 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm werden Gesuche, die vor Inkrafttreten dieser Verordnung eingereicht worden sind, nach dem Recht beurteilt, das zu einem höheren Anspruch führt. Somit regelt die Schlussbestimmung den zeitlichen Geltungsbereich und die Übergangsbestimmung den zeitlichen Anwendungsbereich. Folglich gilt die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm erst seit dem 21. April 2021.

2.2.3.2  Die Rekurrentin reichte am 28. Januar 2021 ein Gesuch um einen Unterstützungsbeitrag ein. Dieses Gesuch wurde am 9. Februar 2021 bewilligt (Zusammenfassung Gastgewerbehilfegesuch Nr. 642 vom 22. Dezember 2023 [Akten WSU] S. 4). Damit erfolgte der Entscheid über die Leistung des strittigen Unterstützungsbeitrags abschliessend am 9. Februar 2021 (vgl. oben E. 2.1.2.3). Zu diesem Zeitpunkt war die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm noch nicht in Kraft getreten. Die Zusprechung des strittigen Unterstützungsbeitrags auf der Grundlage dieser Verordnung stellte daher eine echte positive Vorwirkung dar. Eine solche ist im vorliegenden Fall von vornherein ausgeschlossen, weil die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm vom 20. April 2021 im Zeitpunkt der Bewilligung des Gesuchs der Rekurrentin vom 9. Februar 2021 noch nicht einmal beschlossen war und daher noch nicht existiert hat (vgl. oben E. 2.2.2). Folglich muss der strittige Unterstützungsbeitrag zwingend gestützt auf die COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie erfolgt sein.

2.3         Art. 12 Abs. 1ter des Covid-19-Gesetzes und Art. 6 lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung statuierten lediglich Voraussetzungen für die Beteiligung des Bundes an den Kosten und Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstanden sind. Aus den beiden Normen des Bundesrechts als solche kann daher nicht abgeleitet werden, dass der vorübergehende Verzicht auf die Ausschüttung von Dividenden eine Voraussetzung für die Leistung von Unterstützungsbeiträgen des Kantons Basel-Stadt dargestellt hat. § 2 und § 5 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm bestimmen, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 12 Abs. 1ter des Covid-19-Gesetzes und Art. 6 lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung auch Voraussetzungen für die Leistung von Unterstützungsbeiträgen des Kantons Basel-Stadt darstellen und erklären die bundesrechtlichen Voraussetzungen damit zu kantonalrechtlichen. Entsprechende Bestimmungen fehlen aber in der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie. Aus der blossen Feststellung in § 1 Abs. 2 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie, dass diese Verordnung Grundlage für die Umsetzung der Covid-19-Härtefallregelung des Bundes gemäss Art. 12 des Covid-19-Gesetzes im Kanton Basel-Stadt sei, kann nicht geschlossen werden, dass die Voraussetzungen für die Beteiligung des Bundes auch Voraussetzungen für die Ausrichtung von Unterstützungsbeiträgen durch den Kanton Basel-Stadt darstellten. Diese Einschätzung wird durch § 6 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie bestätigt. Gemäss dieser Bestimmung meldete das zuständige Departement dem Bund die bewilligten Unterstützungsbeiträge, wenn die bundesrechtlichen Unterstützungsvoraussetzungen für einen Härtefall-Beitrag gemäss Art. 12 des Covid-19-Gesetzes erfüllt waren (Abs. 1). Zudem wurde bei den Unternehmen, welche diese Voraussetzungen erfüllten, die Unterstützungsleistungen im Ausmass der Beteiligung des Bundes an den kantonalen Leistungen erhöht (Abs. 2). Aus dieser Regelung folgt, dass der Kanton Basel-Stadt – gestützt auf die COVID-19-Verordung Unterstützung Hotellerie Gastronomie – auch dann Unterstützungsbeiträge geleistet hat, wenn die bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Beteiligung des Bundes nicht erfüllt waren. Wie die Rekurrentin im Ergebnis sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 17 und 45–53; Replik Rz. 34), war ein vorübergehender Verzicht auf die Ausschüttung von Dividenden somit keine Voraussetzung für die Ausrichtung des strittigen Unterstützungsbeitrags, den der Kanton Basel-Stadt der Rekurrentin gestützt auf die COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie zugesprochen und geleistet hat.

3.

3.1         Gemäss der Darstellung des WSU hat die Rekurrentin in ihrem Gesuch vom 28. Januar 2021 «das Einverständnis erklärt, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre auf Dividendenauszahlungen zu verzichten» (angefochtene Verfügung S. 1). Die Richtigkeit dieser Darstellung ist nicht überprüfbar, weil sich das Gesuch in den Akten des Verwaltungsverfahrens, die das WSU dem Verwaltungsgericht vorgelegt hat, nicht findet. Ob die Darstellung des WSU richtig ist oder gemäss § 18 VRPG als von der Rekurrentin anerkannt zu gelten hat, kann offenblieben, weil sich daraus – entgegen der Ansicht des WSU – aus den nachstehenden Gründen auch unter der Annahme ihrer Richtigkeit keine Rückzahlungspflicht der Rekurrentin ableiten lässt.

3.2

3.2.1      § 11 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie trägt den Titel «Rückforderung» und lautet folgendermassen: «Beiträge, die auf der Grundlage falscher Angaben zugesprochen wurden, werden zurückgefordert.» (Abs. 1). «Beiträge werden ebenfalls zurückgefordert, wenn das Unternehmen innert drei Monaten seit Einreichung seines Gesuchs Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aus wirtschaftlichen Gründen kündigt oder nur zu schlechteren Konditionen weiterbeschäftigt.» (Abs. 2). § 12 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm trägt im Übrigen den gleichen Titel und lautet gleich.

3.2.2      Das WSU macht geltend, die Rekurrentin habe in ihrem Gesuch vom 28. Januar 2021 eine falsche Angabe gemacht, indem sie bestätigt habe, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre auf Dividendenauszahlungen zu verzichten und sie innert dieser Frist dennoch eine Dividende ausbezahlt habe (vgl. angefochtene Verfügung S. 2; Vernehmlassung Rz. 16). Dies ist unrichtig, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 37–41; Replik Rz. 25–27).

3.2.3      Ob eine Angabe richtig oder falsch ist, lässt sich nur beurteilen, wenn sie sich auf eine Tatsache bezieht (vgl. auch Jenal, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 148a StGB N 9). Folglich müssen sich die falschen Angaben im Sinn von § 11 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie auf Tatsachen beziehen. Tatsachen sind objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände (BGE 143 IV 302 E. 1.2; Maeder/Niggli, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 146 StGB N 41). Die Zukunft kann nie eine Tatsache sein. Nur die Zukunftserwartung kann eine gegenwärtige innere Tatsache darstellen. Damit ist insbesondere der gegenwärtige Wille, ein Versprechen in Zukunft einzuhalten, eine Tatsache. Auf die mögliche zukünftige Einhaltung des Versprechens trifft dies hingegen nicht zu (vgl. Maeder/Niggli, a.a.O., Art. 146 StGB N 42 f.).

3.2.4      Die Erklärung des Einverständnisses der Rekurrentin, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre auf Dividendenauszahlungen zu verzichten, mag zwar als implizites Versprechen verstanden werden können, während drei Jahren tatsächlich keine Dividenden auszuschütten. Die Einhaltung dieses Versprechens war im Zeitpunkt des Gesuchs der Rekurrentin aber nur eine künftige Möglichkeit und daher keine Tatsache. Da sich die falsche Angabe im Sinn von § 11 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie aber auf eine Tatsache beziehen muss (vgl. oben E. 3.2.3), kann eine solche nicht damit begründet werden, dass die künftige Möglichkeit nachträglich nicht eingetreten ist und die Rekurrentin entgegen ihrem Versprechen innert dreier Jahre eine Dividende ausbezahlt hat. Der Unterstützungsbeitrag wäre der Rekurrentin höchstens dann basierend auf einer falschen Angabe zugesprochen worden, wenn sie bereits im Zeitpunkt ihres Gesuchs in Betracht gezogen hätte, ihr allfälliges implizites Versprechen nicht zu halten und innert dreier Jahre eine Dividende auszubezahlen. Für einen entsprechenden, von der Rekurrentin sinngemäss bestrittenen (vgl. Rekursbegründung Rz. 37–41; Replik Rz. 25 f. und 32) Willen oder mentalen Vorbehalt besteht jedoch kein Indiz. Mit Vertrag vom 20. Juni 2022 (Rekursbeilage 7) übertrugen die bisherigen Gesellschafter der Rekurrentin ihre Stammanteile auf den aktuellen Gesellschafter der Rekurrentin. Die Rekurrentin macht mit nachvollziehbarer Begründung geltend, dass ihre früheren Gesellschafter im Zeitpunkt des Gesuchs vom 28. Januar 2021 noch nicht damit gerechnet hätten, dass sie sich später zur Übertragung der Rekurrentin und in deren Kontext angeblich zur Dividendenausschüttung gezwungen sehen würden (Rekursbegründung Rz. 10–13 und 38 f.; Replik Rz. 25 f.). Ob die Dividendenausschüttung tatsächlich erforderlich war, kann dabei offenbleiben. Weiter behauptet das WSU nicht, dass die Rekurrentin innert drei Monaten seit Einreichung ihres Gesuchs einer Arbeitnehmerin oder einem Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt oder eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer nur zu schlechteren Konditionen weiterbeschäftigt habe (vgl. § 11 Abs. 2 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie; oben E. 3.2.1). Aus den vorstehenden Gründen kommt eine auf § 11 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie gestützte Rückforderung des strittigen Unterstützungsbeitrags nicht in Betracht, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 17 und 37–44).

3.3

3.3.1      Für den Fall, dass eine Zusprechung des strittigen Unterstützungsbeitrags auf der Grundlage einer falschen Angabe der Rekurrentin verneint wird, macht das WSU geltend, die Rekurrentin habe den Unterstützungsbeitrag nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz zurückzuzahlen, wonach alle ohne Rechtsgrund ausbezahlten Leistungen zurückzuerstatten seien (angefochtene Verfügung S. 2).

3.3.2      Entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Replik Rz. 35) gilt im öffentlichen Recht analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgte Zuwendungen zurückzuerstatten sind (vgl. BGE 144 II 412 E. 3.1, 139 V 82 E. 3.3.2, 124 II 570 E. 4b). Da allgemeine Rechtsgrundsätze insbesondere der Lückenfüllung dienen (Wiederkehr, in: Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 700 und 713), erscheint es aber fraglich, ob der allgemeine Rechtsgrundsatz der Rückerstattung ungerechtfertigter Bereicherungen angesichts der Regelung der Rückforderung von Unterstützungsbeiträgen in § 11 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie überhaupt zur Anwendung kommen kann oder ob aus dieser Regelung auf ein qualifiziertes Schweigen zu schliessen ist, das der Annahme einer Rückerstattungspflicht in anderen als den in der Verordnung genannten Fällen entgegensteht (so sinngemäss Rekursbegründung Rz. 36). Diese Frage kann offenbleiben, weil die Voraussetzungen einer Rückerstattungspflicht gemäss dem allgemeinen Rechtsgrundsatz aus den nachstehenden Gründen ohnehin nicht erfüllt sind.

3.3.3

3.3.3.1  Es mag zwar sein, dass der Kanton Basel-Stadt der Rekurrentin den strittigen Unterstützungsbeitrag entsprechend der Darstellung des WSU (vgl. Vernehmlassung Rz. 15 und 18) nicht ausgerichtet hätte, wenn sie sich in ihrem Gesuch nicht damit einverstanden erklärt hätte, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre auf Dividendenauszahlungen zu verzichten. Zudem mag die Rekurrentin mit diesem Einverständnis die Verpflichtung eingegangen sein, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre auf Dividendenauszahlungen zu verzichten. Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. Vernehmlassung Rz. 15) kann daraus aber nicht geschlossen werden, die Ausrichtung des strittigen Unterstützungsbeitrags sei von der Bedingung abhängig gemacht worden, dass die Rekurrentin während dreier Jahre tatsächlich keine Dividenden ausschüttet.

3.3.3.2  Die vom WSU geltend gemachte Bedingung hätte mit einer Verfügung statuiert oder mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag vereinbart werden müssen.

3.3.3.3  Dass der Kanton Basel-Stadt der Rekurrentin den strittigen Unterstützungsbeitrag gestützt auf eine Verfügung ausgerichtet habe, in der eine Bedingung statuiert worden sei, behauptet das WSU zu Recht nicht. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Rz. 33) dürfte die Gewährung des strittigen Unterstützungsbeitrags gestützt auf den Entscheid des zuständigen Fachgremiums sogar ohne Verfügung respektive in Form einer sogenannten faktischen Verfügung (vgl. BGE 148 V 427 E. 4.1) erfolgt sein (vgl. zu dieser Möglichkeit in anderen Sachgebieten Art. 16 Abs. 4 des Subventionsgesetzes [SuG, SR 616.1] und Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Für die Statuierung der vom WSU geltend gemachten Bedingung mittels Verfügung fehlte es überdies an einer gesetzlichen Grundlage. Das Gesetzmässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV; § 5 Abs. 1 KV) gilt auch für eine Bedingung, von der eine staatliche Leistung abhängig gemacht wird. Eine solche muss entweder ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sein oder sich aus dem Zweck des Gesetzes oder dem damit verfolgten öffentlichen Interesse ergeben (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 926; Wiederkehr, a.a.O., N 2528 f.). Die vom WSU geltend gemachte Bedingung, dass das Unternehmen während dreier Jahre keine Dividenden ausschüttet, ist in der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie nicht ausdrücklich vorgesehen und ergibt sich auch nicht aus dem Zweck dieser Verordnung oder dem damit verfolgten öffentlichen Interesse (vgl. dazu oben E. 2.1.2.1). Aus der Tatsache, dass ein Unternehmen innert dreier Jahre seit 2021 in der Lage gewesen ist, Dividenden auszuschütten, kann nicht geschlossen werden, dass es aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der von Bund oder Kanton dagegen ergriffenen Massnahmen keine starke wirtschaftliche Einbusse erlitten habe oder dass es den im Jahr 2021 erhaltenen Unterstützungsbeitrag des Kantons nicht zweckkonform zur Eindämmung eines Abbaus von Arbeits- oder Ausbildungsplätzen und/oder zur Sicherung seiner Infrastruktur verwendet habe. Die Verordnung stellt die Ausrichtung der Unterstützungsbeiträge auch nicht ins Ermessen des eingesetzten Fachgremiums. Vielmehr begründet sie einen Leistungsanspruch bei Erfüllung der normierten Vorgaben. Der Ansicht des WSU, bei den Unterstützungsbeiträgen gemäss der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie handle es sich in der Sache um Finanzhilfen und damit um Subventionen (Vernehmlassung Rz. 17), kann nicht gefolgt werden, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Replik Rz. 33). Finanzhilfen sind geldwerte Vorteile, die Empfängerinnen und Empfängern ausserhalb der kantonalen Verwaltung gewährt werden, um freiwillig erbrachte Leistungen im öffentlichen Interesse zu erhalten oder zu fördern (§ 3 Abs. 1 des Staatsbeitragsgesetzes [StBG, SG 610.500]). Unter diese Definition lassen sich die Unterstützungsbeiträge gemäss der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie nicht subsumieren. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was das WSU aus seiner Qualifikation ableiten will.

3.3.3.4  Eine vertragliche Vereinbarung der vom WSU geltend gemachten Bedingung setzte voraus, dass die Rekurrentin ihre Erklärung tatsächlich als Einverständnis mit einer entsprechenden Bedingung verstanden hätte oder nach Treu und Glauben als solches hätte verstehen müssen. Dass die Rekurrentin ihre Erklärung tatsächlich als Einverständnis einer Bedingung verstanden hat, bestreitet sie implizit (vgl. Rekursbegründung Rz. 30 und 45) und ist nicht nachweisbar. Sie musste ihre Erklärung nach Treu und Glauben aber auch nicht als Einverständnis mit einer Bedingung verstehen. Eine Bedingung hätte vorgelegen, wenn die Rechtswirksamkeit der Zusprechung des Unterstützungsbeitrags vom Eintritt eines künftigen ungewissen Ereignisses abhängig gemacht worden wäre (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 913 f.). In der angefochtenen Verfügung hat das WSU nicht festgestellt, dass im Gesuch oder anlässlich der Gesuchstellung der Begriff der Bedingung verwendet oder die Rekurrentin darauf hingewiesen worden sei, dass die Rechtswirksamkeit der Zusprechung des Unterstützungsbeitrags davon abhängig sei, dass sie während dreier Jahre keine Dividenden ausschüttet. In seiner Vernehmlassung (Rz. 17) behauptet das WSU zwar – ohne jegliche Substanziierung –, die Rekurrentin habe bei der Antragstellung einer Bedingung zugestimmt. Aufgrund des Zusammenhangs dieser Behauptung ist aber davon auszugehen, dass das WSU damit bloss das in der angefochtenen Verfügung erwähnte Einverständnis mit einem dreijährigen Verzicht auf Dividendenauszahlungen meint und dieses (zu Unrecht) mit einem Einverständnis mit einer Bedingung gleichsetzt.

3.3.4      Das WSU macht geltend, dass eine Verfügung widerrufen werden könne, wenn eine damit verbundene Auflage nicht eingehalten werde (Vernehmlassung Rz. 18). Die Nichterfüllung einer Auflage kann zwar unter Umständen einen Grund für den Widerruf einer Verfügung darstellen (BGer 1C_8/2019 vom 20. Mai 2019 E. 3.5; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 920). Ein Widerruf ist aber nur zulässig, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind (vgl. BGer 1C_8/2019 vom 20. Mai 2019 E. 3.5 und 4.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1534). Bei Fehlen einer einschlägigen gesetzlichen Regelung setzt der Widerruf insbesondere voraus, dass die Verfügung mit einem ursprünglichen oder nachträglichen Rechtsfehler behaftet ist (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1229). Die Nichterfüllung einer Auflage kann folglich bei Fehlen einer besonderen gesetzlichen Grundlage nur dann einen Grund für den Widerruf einer (begünstigenden) Verfügung darstellen, wenn sie dadurch rechtsfehlerhaft geworden ist (vgl. BGer 1C_8/2019 vom 20. Mai 2019 E. 5.1; Tschannen/Müller/Kern, a.a.O., N 925 f.). Rechtsfehlerhaft ist eine Verfügung, wenn sie eine Rechtsnorm verletzt (Tschannen/Müller/Kern, a.a.O., N 829). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 2.3 und 3.3.3.3), ist der dreijährige Verzicht auf die Ausschüttung von Dividenden weder eine Voraussetzung der Beitragsberechtigung gemäss der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie noch eine notwendige Voraussetzung dafür, dass die Unterstützungsbeiträge ihren Zweck erreichen. Folglich bewirkt die Auszahlung einer Dividende innert dreier Jahre nicht, dass die Zusprechung oder die Leistung des strittigen Unterstützungsbeitrags rechtsfehlerhaft ist. Daher käme ein Widerruf der Zusprechung des Unterstützungsbeitrags auch dann nicht in Betracht, wenn es sich dabei um eine Verfügung mit einer entsprechenden Auflage handelte.

3.3.5      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Voraussetzungen für die Beitragsberechtigung der Rekurrentin gemäss der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie trotz der Ausschüttung einer Dividende weiterhin erfüllt sind und die Rechtswirksamkeit der Zusprechung des strittigen Unterstützungsbeitrags auch nicht wegen Eintritts einer Resolutivbedingung weggefallen ist. Entgegen der Ansicht des WSU (angefochtene Verfügung S. 2) ist folglich mit der Auszahlung einer Dividende der Grund für die Leistung des Unterstützungsbeitrags nicht weggefallen. Damit wären auch die Voraussetzungen für eine Rückforderung des strittigen Unterstützungsbeitrags gestützt auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz der Rückerstattung ungerechtfertigter Bereicherungen nicht erfüllt (vgl. oben E. 3.3.2).

4.

4.1      Aus den vorstehend dargelegten Gründen besteht für die vom WSU geltend gemachte Rückforderung des strittigen Unterstützungsbeitrags keine Grundlage, wie die Rekurrentin im Ergebnis zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 17). Folglich ist der Rekurs gutzuheissen und Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung, mit der das WSU die Rekurrentin verpflichtet hat, den Unterstützungsbeitrag von CHF 46'169.73 zurückzuzahlen, aufzuheben. Da der Rekurs bereits aus den erwähnten Gründen vollständig gutzuheissen ist, ist auf die diversen übrigen Rügen der Rekurrentin nicht weiter einzugehen.

4.2      Entsprechend dem Verfahrensausgang sind für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Kosten zu erheben und hat das WSU der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Mangels Einreichung einer Kostennote wird der Zeitaufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin geschätzt. Angemessen erscheint ein Aufwand von rund zwölf Stunden. Für die Berechnung der Mehrwertsteuer wird davon ausgegangen, dass zwei Drittel davon im Jahr 2023 und ein Drittel im Jahr 2024 angefallen sind. Der Zeitaufwand wird praxisgemäss mit einem Stundenansatz von CHF 250.– entschädigt. Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine Auslagenpauschale von CHF 90.– berücksichtigt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen und Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 12. Oktober 2023 wird aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'500.– wird zurückerstattet.

Das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'090.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich MWST von CHF 242.05 (7,7 % auf CHF 2'060.– und 8,1 % auf CHF 1'030.–), insgesamt somit CHF 3'332.05, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-       Rekurrentin

-       Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

-       Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Stephanie Vögtli

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.