Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2023.165
URTEIL
vom 23. Oktober 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch […], Advokat,
[…]
gegen
B____
[...]
C____ Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid der Personalrekurskommission
vom 30. Oktober 2023
betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses
Sachverhalt
A____ (nachfolgend: Rekurrent) arbeitete seit [...] 1998 bei C____, zuletzt in der Funktion D____. Aufgrund einer Krankheit war er ab [...] 2021 über einen längeren Zeitraum an der Ausübung dieser Funktion verhindert, so dass C____ ihm eine Verweistätigkeit anbot, welche er aus gesundheitlichen Gründen ablehnte. In der Folge arbeitete der Rekurrent C____intern im Rahmen einer Eignungsabklärung (Stage) ab Ende Juni 2022 zu 100 % in E____. Die auf drei Monate befristete Stelle wurde mehrfach verlängert und endete per Ende März 2023. Per 1. Mai 2023 trat der Rekurrent seine Stelle als F____ bei B____ mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % an. Im Arbeitsvertrag wurde eine dreimonatige Probezeit vereinbart. Da B____ die Leistung des Rekurrenten als ungenügend erachtete, löste sie das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 17. Juli 2023 innerhalb der dreimonatigen Probezeit auf. Gegen diese Kündigung erhob der Rekurrent Rekurs an die Personalrekurskommission und beantragte die Aufhebung der Kündigung, eventualiter die Leistung einer Entschädigung in Höhe von CHF 22‘401.– und subeventualiter die Zahlung einer Abfindung in Höhe von mindestens CHF 85‘000.–. Die Personalrekurskommission führte am 30. Oktober 2023 eine Verhandlung durch und wies den Rekurs mit Entscheid vom gleichen Tag ohne Erhebung von Kosten ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 9. November 2023 erhobene Rekurs an das Verwaltungsgericht, worauf die Personalrekurskommission dem Rekurrenten am 29. Februar 2024 ihren schriftlich begründeten Entscheid eröffnete. Mit Rekursbegründung vom 26. März 2024 beantragt der Rekurrent dem Gericht die vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Ausrichtung einer Abfindung in der Höhe von mindestens CHF 85'000.–. Mit Eingabe vom 12. April 2024 verzichtete die Personalrekurskommission auf eine Vernehmlassung, beantragte die Abweisung des Rekurses und edierte die Vorakten. Auch B____ beantragte mit Eingabe vom 15. April 2024 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Mit Verfügung vom 8. Mai 2024 holte der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts ergänzend auch die Personalakten des Rekurrenten bei C____ ein. Diese nahm mit Eingabe vom 10. Juni 2024 ihrerseits Stellung zum Rekurs. Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Nach § 40 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) können Verfügungen betreffend Kündigung und Abfindungen gemäss § 36 Abs. 1 PG mittels Rekurs bei der Personalrekurskommission angefochten werden. Deren Entscheid unterliegt nach § 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 43 PG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.
1.2 Das Verwaltungsgericht entscheidet in der Besetzung von drei Mitgliedern (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für das Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100; vgl. zum Ganzen Meyer, Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 700 f.). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Personalrekurskommission das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).
1.3 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig noch das im vorinstanzlichen Verfahren subeventualiter gestellte Begehren um Ausrichtung einer Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG. Demgegenüber richtet sich der Rekurs nicht mehr gegen die Kündigung und die Abweisung des Begehrens des Rekurrenten um Ausrichtung einer Abfindung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung, weshalb darauf nicht mehr weiter einzugehen ist.
1.4 Im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) findet gemäss § 25 Abs. 2 VRPG eine mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Personalrechts bzw. betreffend öffentliche Dienstverhältnisse sind nach der Rechtsprechung des EGMR grundsätzlich zivilrechtlicher Natur im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Kövesi gegen Rumänien vom 5. Mai 2020, [Nr. 3594/19], §§ 109 f.; VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 1.4, VD.2017.262 vom 24. August 2018 E. 3.2.3.3, BGer 8C_318/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 2.1, 1C_355/2007 vom 6. November 2008 E. 2.2; Meyer, in: Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Aufl., München 2022, Art. 6 N 20 f.; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., München 2021, § 24 N 12) . Der Verzicht auf den Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (BGE 134 I 331 E. 2.1; VGE VD.2011.204 E. 1.2). Vorliegend hat der Instruktionsrichter dem Rekurrenten mit der Zustellung der Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Anstellungsbehörde in Aussicht gestellt, dass aus seiner Sicht vorgesehen sei, ohne Verhandlung aufgrund der Akten zu entscheiden. In der Folge hat der Rekurrent keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit stillschweigend auf seinen entsprechenden Anspruch verzichtet.
2.
2.1 Zur Begründung der Abweisung des Antrags des Rekurrenten auf Ausrichtung einer Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 PG erwog die Vorinstanz, dass diese Bestimmung nur zwei Fälle vorsehe, in denen eine Abfindung durch die Anstellungsbehörde von Gesetzes wegen festzusetzen sei. Eine solche sei im Falle einer Kündigung wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG oder dann auszurichten, wenn die Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs gemäss § 30 Abs. 2 lit. b PG nicht möglich ist. Demgegenüber sei bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gemäss § 38 PG während der Probezeit keine Abfindung vorgesehen. Vorliegend bestehe kein gesetzlicher Grund für eine Abfindung im Sinne von § 36 Abs. 1 PG. Dem Rekurrenten wäre die Aufgabenerfüllung als F____ ohne Weiteres möglich gewesen. Das Arbeitsverhältnis sei nicht wegen eines Verhinderungsgrunds im Sinne von § 36 Abs. 1 lit. a PG, sondern vielmehr aufgrund objektiv mangelhafter Leistungen des Rekurrenten während der Probezeit beendet worden. Es treffe zwar zu, dass dem Rekurrenten ohne Aufnahme der neuen Stelle durch die Auflösung des vorherigen Arbeitsverhältnisses eine Abfindung zugestanden hätte. Das vorige Arbeitsverhältnis bei C____ hätte nämlich aufgrund andauernder krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG abfindungspflichtig aufgehoben werden können. Allerdings habe sich der Rekurrent bewusst dafür entschieden, eine neue Stelle als F____ bei B____ anzutreten, anstatt die ihm im Falle einer möglichen Kündigung zustehende Abfindung anzunehmen. Bei der neuen Stelle als F____ sei er aber gerade nicht mehr arbeitsverhindert gewesen. Auch aus der vertraglichen Verlängerung der Kündigungsfrist während der Probezeit von 14 Tagen auf drei Monate könne der Rekurrent nicht ableiten, dass es sich um eine fortgesetzte Arbeitstätigkeit gehandelt habe. Es stehe dem Arbeitgeber jederzeit frei, dem Arbeitnehmer eine längere Kündigungsfrist als die vertraglich vorgesehene zu gewähren. Eine solche könne daher nicht als Indiz für eine fortgesetzte Arbeitstätigkeit eingewendet werden. Es könne dabei offengelassen werden, ob vorliegend während der Probezeit aufgrund § 4 Abs. 2 der Verordnung zum Personalgesetz (VPG, SG 162.110) nicht ohnehin die dreimonatige Kündigungsfrist gemäss § 28 PG zur Anwendung gelangt wäre. Zusammenfassend erwog die Vorinstanz daher, dass die Kündigung mangels sachlicher Eignung des Rekurrenten für die neue Stelle während der dreimonatigen Probezeit erfolgt sei und dem Rekurrenten daher aufgrund der klaren gesetzlichen Grundlage keine Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 PG zugesprochen werden könne.
2.2 Mit seinem Rekurs verweist der Rekurrent demgegenüber auf seine gesamte Anstellungsbiographie beim Kanton Basel-Stadt, bei dem er seit dem 1. März 1998 beim G____departement, zuletzt in der Funktion D____ bei C____ tätig gewesen sei. Diese Funktion habe er ab [...] 2021 aufgrund eines Burnouts nicht mehr ausüben können, weshalb ihm mit Schreiben vom 11. Mai 2022 die Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG in Aussicht gestellt worden sei. Nachdem die C____interne Suche nach alternativen Funktionen nicht den gewünschten Erfolg mit sich gebracht habe, habe er per 1. Mai 2023 die ausgeschriebene Stelle bei B____ angetreten, welche ihm einige Wochen nach Stellenantritt arbeitgeberseitig gekündigt worden sei. Vor diesem Hintergrund lasse sich die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung, wonach die Kündigung nicht einem der beiden Tatbestände von § 30 Abs. 2 lit. a und b PG entspreche, zwar auf den Wortlaut der Bestimmung stützen. Die Auslegung dürfe aber nicht beim Wortlaut enden. Vielmehr sei auch der Sinn und Zweck der Bestimmung zu berücksichtigen. Die Abfindung werde auch als Treueprämie bezeichnet, mit der verhindert werde, dass ein treuer Mitarbeiter des Kantons im Falle der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in finanzieller Hinsicht vor dem Nichts stehe. Dies verdeutliche § 36 Abs. 3 PG, wonach in der Summe der Abfindung auch «allfällige Massnahmen zur Unterstützung einer beruflichen Neuorientierung» enthalten seien. Sinn und Zweck der Bestimmung sei demzufolge die Abfederung der Auswirkungen des Stellenverlustes für den Arbeitnehmer. Der Rekurrent sei in all den Jahren beim gleichen Arbeitgeber tätig gewesen und sei gemäss einer E-Mail des Leiters Personal des G____departements intern zur B____ gewechselt. Es habe sich somit um einen Wechsel gehandelt, der nahtlos an die bisherige Tätigkeit angeschlossen habe. Nachdem er seine Tätigkeit als D____ bei C____ aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr habe wahrnehmen können und man ihm die Kündigung in Aussicht gestellt habe, habe er alles unternommen, um eine andere Anstellung zu finden. Er habe deshalb auch über längere Zeit in der E____ gearbeitet. Als sich dort abgezeichnet habe, dass ein fixer Wechsel nicht möglich sei, habe er sich bei B____ beworben und die Stelle auch erhalten. Die drohende Kündigung sei der einzige Grund für den internen Wechsel zur B____ gewesen und stehe damit im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit. Es sei befremdlich, wenn ihm dieser Wechsel nun angelastet werde. Diese spezifischen Gegebenheiten des Einzelfalls habe die Vorinstanz unverständlicherweise nicht berücksichtigt und einzig auf den Wortlaut abgestellt. Es sei ihm in Anwendung des Prinzips des Analogieschlusses eine Abfindung zuzusprechen, könne es doch nicht Sinn und Zweck von § 36 PG sein, denjenigen Arbeitnehmer schlechter zu stellen, der eine drohende Kündigung abzuwenden versuche und sich dabei sogar noch darum bemühe, intern eine andere Arbeitsstelle zu finden.
2.3 B____ stellt sich mit ihrer Vernehmlassung demgegenüber auf den Standpunkt, dass die von C____ offenbar in Aussicht gestellte Kündigung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei und daher auch nicht zur Begründung eines allfälligen Anspruchs auf eine Abfindung herangezogen werden könne. Relevant sei einzig die von ihr rechtmässig ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit und die Gründe, die zu dieser geführt haben.
2.4 C____ verweist mit ihrer Stellungnahme auf die abschliessende Regelung der abfindungsberechtigenden Tatbestände. Sie knüpfe an Kündigungen durch den Arbeitgeber an, welche nicht vom Arbeitnehmer verschuldet worden seien, bilde aber keine Treueprämie. Vorliegend habe der Rekurrent seine Anstellung bei C____ mit Schreiben vom 30. März 2023 gekündigt, um sich einer neuen Herausforderung zu stellen. Auch wenn die Kündigung der neuen Stelle aufgrund nicht erfüllter Erwartungen ihn zweifellos schwer treffe, seien mit dem Antritt einer neuen Stelle immer Chancen und Risiken verbunden, was zum normalen Lauf der Dinge gehöre.
3.
3.1 Die Festsetzung einer Abfindung durch die Anstellungsbehörde erfolgt gemäss § 36 Abs. 1 lit. a und b PG im Falle einer Kündigung wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG oder wenn nach der Aufhebung einer Arbeitsstelle die Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs gemäss § 30 Abs. 2 lit. b PG nicht möglich ist. Sie kann dabei auch vereinbart werden, wenn das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst wird. Wie der Rekurrent zutreffend feststellt, kommt der Abfindung nach dem Willen des Gesetzgebers die Funktion einer Art Treueprämie zu, welche die berufliche Neuorientierung erleichtern und allenfalls die sozialen Härten einer Kündigung mildern soll (Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, 217; Meyer, Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 697). Eine Abfindung soll dabei insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn eine Entlassung seitens des Arbeitgebers ohne Zutun der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters erfolgt (Ratschlag Nr. 8941 vom 7. Juli 1999 zum Erlass des Personalgesetzes, S. 54).
3.2 Vorliegend erfolgte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten mit dem Kanton Basel-Stadt unbestrittenermassen aufgrund einer Kündigung durch den Arbeitgeber während der Probezeit gemäss § 38 Abs. 1 PG. Diese berechtigt aufgrund der abschliessenden Regelung der Tatbestände in § 36 Abs. 1 PG nicht zum Erhalt einer Abfindung. Die Frage eines Anspruchs auf eine Abfindung muss aber aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls beantwortet werden.
3.2.1 Das in der Probezeit gekündigte Arbeitsverhältnis bei B____ schloss sich als neue Beschäftigung beim Kanton Basel-Stadt unmittelbar an ein vorbestehendes Arbeitsverhältnis bei C____ an. Der Arbeitgeber des Rekurrenten blieb damit der Kanton Basel-Stadt. Wie sich schon aus dem Begriff ergibt, dient eine Probezeit dem gegenseitigen, näheren Kennenlernen und der Prüfung, ob ein längerfristiges Vertrauensverhältnis begründet werden soll. Während der Probezeit arbeitet die angestellte Person «gewissermassen ‘auf Probe’» (Merker/Conradin/ Häggi Furrer, in: Bürgi/Bürgi-Schneider (Hrsg.), Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich 2017, Kap. 4 Rz. 31; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, a.a.O., 48). Damit wurde das vorbestehende Arbeitsverhältnis des Rekurrenten mit dem Kanton Basel-Stadt bei C____ gerade noch nicht definitiv durch das neue Arbeitsverhältnis bei B____ abgelöst. Es gilt dieses daher in die Beurteilung einzubeziehen.
3.2.2 Mit Schreiben vom 11. Mai 2022 (act. 13/7) gewährte C____ dem Rekurrenten das rechtliche Gehör zu der in Aussicht gestellten «möglichen Kündigung aufgrund andauernder Arbeitsverhinderung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a Personalgesetz». Es wurde darauf verwiesen, dass er seit [...] 2021 krankgeschrieben sei und sich sein Gesundheitszustand seither nicht derart verbessert habe, dass er seine angestammte Stelle als D____ wieder vollumfänglich wahrnehmen könnte. Eine von C____ angebotene Stelle in einer Verweistätigkeit habe er aus gesundheitlichen Gründen abgelehnt. Daher werde die genannte Kündigung in Erwägung gezogen und geplant, das Anstellungsverhältnis auf den 31. August 2022 zu beenden. Gleichzeitig wurde ihm in Aussicht gestellt, dass ihm aufgrund dieser Kündigung eine Abfindung in der Höhe von insgesamt CHF 63'932.70 zustehe. Vorausgegangen ist diesem Schreiben eine vertrauensärztliche Beurteilung des Rekurrenten, gemäss der ein Rückfall in der bisherigen […]position hoch eingestuft, eine Tätigkeit als Spezialist aber als möglich beurteilt worden ist, soweit der Druck und die Verantwortlichkeiten geringer sind als in der bisher ausgeübten Tätigkeit (Externer Konsultationsbericht vom 2. Februar 2022, act. 13/6).
In der Folge wurde aber von einer solchen Kündigung zugunsten einer Versetzung in eine andere Beschäftigung im Sinne einer Eignungsabklärung abgesehen und der Rekurrent am […] 2022 der E____ für einen Arbeitsversuch zugeteilt. Bei der Versetzung sollte es sich um eine temporäre «Stationierung» handeln, welche darauf aber im Sinne einer «Eignungsabklärung hinsichtlich Stellenbesetzung» bis zum 31. März 2023 verlängert worden ist. Dabei wurde festgestellt, dass der Rekurrent «in keinster Weise dem Anforderungsprofil» der ausgeübten Stelle entspreche und ihren Anforderungen nicht gewachsen sei (Aktennotiz E____ vom 8. Februar 2023, act. 13/10).
Mit Schreiben vom 28. Februar 2023 bewarb sich der Rekurrent bei B____ auf die Stelle F____. Vor der Anstellung fragte B____ bei C____ nach, ob diese mit dem Wechsel des Rekurrenten zu ihr einverstanden sei, was von jener bestätigt wurde (E-Mailverkehr vom […] 2023 (act. 6/1). In der Folge wurde er mit Arbeitsvertrag vom 30. März 2023 für diese Stelle bei B____ angestellt. Auf seine gleichentags erfolgte Kündigung seines Arbeitsvertrages und sein entsprechendes Gesuch, «zwecks Übertritt per […] 2023 zur B____», bestätigte C____ dem Rekurrenten mit Schreiben vom 26. April 2023 seine Kündigung des Arbeitsverhältnisses und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei C____ per 30. April 2023 (act. 13/11). Mit Verfügung vom 17. Juli 2023 hat B____ das Arbeitsverhältnis des Rekurrenten als F____ schliesslich während der Probezeit nach § 38 PG gekündigt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass seine Arbeitsleistungen in Bezug auf Arbeitsqualität und -quantität sowie die selbständige Arbeitsweise nicht den Erwartungen der Anstellungsbehörde entsprochen hätten. Er sei den Anforderungen der Stelle nicht gewachsen, weshalb das Arbeitsverhältnis beendet werden müsse (act. 6/1, S. 2 f.).
3.2.3 Daraus folgt, dass das Arbeitsverhältnis bei C____ zwar formell vom Rekurrenten selber per 30. April 2023 gekündigt und per 1. Mai 2023 ein neues Arbeitsverhältnis bei B____ begründet wurde, welches vom Arbeitgeber innerhalb der Probezeit gekündigt wurde. Arbeitgeber des Rekurrenten war vor und nach seiner Kündigung bei C____ aber der Kanton Basel-Stadt. Das Arbeitsverhältnis hat daher insoweit mit dem Arbeitgeber nie geendet. Damit hat sich auch die Dienstzeit mit dem Kanton fortgesetzt. Dies ist beispielsweise auch für die Berechnung eines Dienstaltersgeschenkes massgebend (vgl. § 23 des Lohngesetzes [SG 164.100] und § 4 Dienstaltersgeschenksverordnung [DAGV, SG 164.250]). Im privatrechtlichen Verhältnis stellt sich die Frage nach der anrechenbaren Anstellungszeit gleich und gewinnt vor dem Hintergrund von Art. 335c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) und Art. 324a OR zur Bestimmung der massgebenden Kündigungsfrist noch eine zusätzliche Bedeutung. Dabei wird davon ausgegangen, dass zur Bestimmung des massgebenden Dienstjahres gemäss Art. 335c OR «mehrere Einsätze beim gleichen Arbeitgeber, die etwa unter verschiedenen Arbeitsbedingungen oder jeweils neuen Arbeitsverträgen stattgefunden haben, im Zweifel zusammenzurechnen sind» (Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2019, Art. 335c OR N 4, m.H.). Die massgebende Dauer des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 324a OR richtet sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung primär nach dem Parteiwillen (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324a OR N 15, m.H. auf BGE 112 II 54), welcher nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist. Im Zweifel ist wiederum, etwa bei Funktionswechseln des Arbeitnehmers, nicht von einer Neubegründung, sondern von einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszugehen (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324a OR N 15, m.H. auf BGE 129 III 127 [gewöhnlicher Arbeitsvertrag im Anschluss an einen Lehrvertrag], 101 la 465 [jährlichen Einsätze eines Saisoniers]). Anzumerken bleibt, dass nach Treu und Glauben dann nicht von einer Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses auszugehen ist, wenn eine völlig andersgeartete Funktion übernommen wird (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324a OR N 15). Wie sich dies hier verhält, kann jedoch offenbleiben.
Weder die Kündigung durch den Rekurrenten selber noch die Kündigung innerhalb der Probezeit begründen einen Anspruch auf eine Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 PG. Auch im öffentlichen Recht ist aber bei der Beurteilung von rechtsgeschäftlichen Vorgängen nicht allein auf die äussere Form oder Ausdrucksweise, sondern vielmehr auf den damit verfolgten, übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; empirische oder subjektive Vertragsauslegung). Kann ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht festgestellt werden, so sind die vertraglichen Vereinbarungen nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen sind und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten (normative oder objektive Vertragsauslegung; VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 3.6.3.2, m.H. auf BGer 1C_613/2015, 1C_637/2015 vom 10. August 2016 E. 5; vgl. BGE 144 V 84 E. 6.2.1; BGer 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Das bedeutet, dass einer Willenserklärung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt gewesen sind oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (BGE 122 I 328 E. 4e; BGer 1C_450/2009 vom 25. Januar 2010 E. 2.4.2). Der wahre Sinn des Vertrags ergibt sich dabei nicht allein aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen (VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 3.6.3.2, m.H. auf BGE 144 V 84 E. 6.2.1; BGer 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Dabei erlaubt die Beurteilung des rechtsgeschäftlichen Handelns der Parteien nach Treu und Glauben nicht allgemein, die gesetzlichen Regelungen ausser Kraft zu setzen, weist das Gericht aber an, im Sinne eines «korrigierenden ‘Notbehelfs’» besonderen Umständen eines Einzelfalls Rechnung zu tragen, wo die Anwendung formalen Rechts zu materiell krassem Unrecht führen würde (BGE 143 III 666 E. 4.2, m.w.H.).
3.2.4 Vorliegend sind die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen, dass C____ aufgrund der Verhinderung des Rekurrenten an der Aufgabenerfüllung in seiner angestammten Tätigkeit nach dem Scheitern des Arbeitsversuchs in einer möglichen Verweistätigkeit das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. a PG kündigen würde. Hätte sich der Rekurrent somit um eine Anstellung ausserhalb der kantonalen Verwaltung bemüht und nach erfolgter Kündigung durch den Kanton angetreten, so hätte er auch beim Antritt einer neuen Stelle Anspruch auf eine Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG gehabt. Demgegenüber bemühte sich der Rekurrent auch nach dem Scheitern der Zuteilung zur E____ um die Übernahme einer anderen Verweistätigkeit beim Kanton und fand diese als F____ bei B____. Wäre dieses Anstellungsverhältnis nach Ablauf der Probezeit in ein ordentliches, nunmehr nach Massgabe der Kündigungsgründe gemäss § 30 Abs. 1 PG auflösbares Arbeitsverhältnis übergegangen, so hätte sich der Rekurrent bei einer späteren Kündigung zur Begründung eines Anspruchs auf eine Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG nicht mehr auf die frühere Beendigung seines Anstellungsverhältnisses bei C____ beziehen können. Da dieses Anstellungsverhältnis aber bereits in der Probezeit und damit während der Erprobung der Eignung des Rekurrenten für die Stelle hat aufgelöst werden müssen, widerspricht es dem auch im Personalrecht geltenden (VGE VD.2017.109 vom 21. November 2018 E. 8.2.2, m.H. auf VD.2016.252 vom 14. August 2017 E. 3.3) Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV, SR 101] und § 5 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]), ihm aufgrund dieses neuerlichen und erneut gescheiterten Arbeitsversuchs den Anspruch auf eine Abfindung zu verwehren. Als allgemeiner Rechtsgrundsatz gebietet Treu und Glauben ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr und verbietet die Enttäuschung berechtigter Erwartungen (BGE 143 III 666 E. 4.2). Vor diesem Hintergrund entspräche es einer treuwidrigen Ausnutzung der vom Rekurrenten verfolgten Bemühungen zur Suche einer neuen Verweistätigkeit beim Kanton Basel-Stadt, wenn man auch bei deren erneutem Scheitern aufgrund einer Kündigung in der Probezeit allein auf die finale Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kanton gemäss § 38 Abs. 1 PG ohne Berücksichtigung der Vorgeschichte abstellen wollte.
Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus dem Rechtsmissbrauchsverbot als Teil des Grundsatzes von Treu und Glauben (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, Rz. 722, m.H.). Es wäre rechtsmissbräuchlich, dem Rekurrenten eine Abfindung zu verweigern, weil das Arbeitsverhältnis bei C____ von ihm gekündigt worden ist, obwohl diese Kündigung als Voraussetzung für den Versuch, sich an der Stelle bei B____ zu bewähren, auch im Interesse der C____ gelegen hat. Für den Fall, dass der Rekurrent nicht versucht hätte, sich an der Stelle bei B____ zu bewähren, und zu diesem Zweck das Arbeitsverhältnis bei C____ nicht gekündigt hätte, ist davon auszugehen, dass C____ das Arbeitsverhältnis wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung gekündigt hätte. Dies wäre frühestens nach Ablauf der dreimonatigen Probezeit auf Ende Juli 2023 möglich gewesen. Bis dahin hätte C____ den Lohn des Rekurrenten trotz seiner Verhinderung an der Aufgabenerfüllung weiterbezahlen müssen. Zudem hätte sie ihm eine Abfindung ausrichten müssen. Falls sich der Rekurrent an der Stelle bei B____ bewährt hätte, hätte C____ ab Mai 2023 keinen Lohn mehr und keine Abfindung bezahlen müssen. Selbst wenn sie wegen der Nichtbewährung des Rekurrenten an der Stelle bei B____ zur Leistung einer Abfindung verpflichtet wird, profitiert sie somit wirtschaftlich noch immer von der Kündigung, weil ihr die Lohnfortzahlung für Mai bis Juli 2023 erspart bleibt.
3.3 Daraus folgt, dass der Rekurrent Anspruch auf Ausrichtung einer Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG hat und daher sein Rekurs im Grundsatz gutzuheissen ist. Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids der Personalrekurskommission ist daher aufzuheben. Zu prüfen bleibt, ob darüber hinaus über die Höhe der geltend gemachten Abfindung im vorliegenden Fall reformatorisch entschieden werden kann oder die Sache kassatorisch an die zuständige Behörde zu neuem Entscheid auf der Grundlage der Erwägungen des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen ist (§ 20 Abs. 1 und 2 VRPG; VGE VD.2017.270 vom 18. Juli 2018 E. 4.2). Die Berechnung der Höhe einer Abfindung ist insbesondere zwischen dem Rekurrenten und C____ strittig. Die Bestimmung ihrer Höhe erscheint daher mangels bisheriger Berechnung eines solchen Anspruchs in Ermangelung entsprechender Unterlagen in den Akten nicht liquid, weshalb ein reformatorischer Entscheid über die Ausrichtung einer bestimmten Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht möglich und die Sache daher zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen ist (VGE VD.2018.50 vom 25. Oktober 2018 E. 2.5, VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 3.7, VD.2013.219 vom 11. April 2014 E. 3 und VD.2010.192 vom 27. Januar 2011 E. 3 bezüglich submissionsrechtliche Sachverhalte). Da diese Aufgabe aber nicht der verwaltungsunabhängigen Personalrekurskommission als Vorinstanz zukommen kann, wird die Sache zum neuen Entscheid über die Ausrichtung einer Abfindung im Sinne der Erwägungen dieses Entscheids an das G____departement zurückgewiesen. Da sich der Anspruch gegen den Kanton und nicht gegen eine einzelne Verwaltungseinheit richtet, kann auch offenbleiben, zu Lasten welchen Budgets diese Abfindung auszurichten sein wird.
4.
4.1 Das Verfahren ist kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG). Aufgrund seines Obsiegens wird das G____departement verpflichtet, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten. Mit Honorarnote vom 26. März 2024 (act. 9/5) macht der Rekurrent einen Aufwand von 6,25 Stunden zum Ansatz von CHF 250.– sowie Auslagen im Betrag von CHF 11.10 geltend. Hinzu kommt der Aufwand für die Stellungnahme vom 13. Juni 2024 zur Eingabe der C____, welcher auf 1,5 Stunden zu schätzen ist, zuzüglich neuerlicher Auslagen im geschätzten Betrag von CHF 10.–. Daraus folgen ein Honorar von CHF 1'937.50 und Auslagen von CHF 21.10. Dieser Aufwand ist gemäss der Honorarnote im Umfang von CHF 67.80 im Jahr 2023 erfolgt, weshalb darauf in diesem Umfang die Mehrwertsteuer von 7,7 % aufzurechnen ist. Auf den übrigen Aufwand kommt die Mehrwertsteuer von 8,1 % hinzu.
4.2 Der Kostenentscheid im vorinstanzlichen Verfahren, bei dem der Rekurrent mit weiteren, im vorliegenden Verfahren nicht mehr aufrecht erhaltenen Anträgen unterlegen ist, wird nicht konkret und substantiiert angefochten, weshalb er zu bestätigen ist.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung des Rekurses wird Ziff. 1 des Entscheids der Personalrekurskommission vom 23. Oktober 2023 aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid über die Ausrichtung einer Abfindung im Sinne der Erwägungen an das G____departement zurückgewiesen. Der Kostenentscheid im vorinstanzlichen Verfahren wird bestätigt.
Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist kostenlos.
Das G____departement hat dem Rechtsbeistand des Rekurrenten, […], für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Entschädigung von CHF 1’958.60, einschliesslich Auslagen von CHF 21.10 und zuzüglich MWST von CHF 158.40 (7,7 % auf CHF 67.80 und 8,1 % auf CHF 1’890.80), insgesamt somit CHF 2'116.95 zu bezahlen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- B____
- C____
- Personalrekurskommission des Kantons Basel-Stadt
- G____departement des Kantons Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.