Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2023.148
URTEIL
vom 14. Februar 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber
und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Seyit Eren
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
gegen
Bereich Bevölkerungsdienste und Migration
Migrationsamt
Spiegelgasse 12, 4051 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 31. August 2023
betreffend Nichteintreten
Sachverhalt
Der ägyptische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Rekurrent), geboren am [...], heiratete am [...] in Kairo seine schweizerische Ehefrau. Nach erfolgter Bewilligung des Familiennachzugs vom 19. Juli 2021 durch das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend: Bereich BdM), reiste der Rekurrent am 28. Dezember 2021 in die Schweiz ein und erhielt am 18. Februar 2022 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16. August 2022 wurde ihm und seiner Ehefrau das bereits seit dem 15. Januar 2022 bestehende Getrenntleben bestätigt. Das Migrationsamt ordnete am 20. Juli 2023 nach erfolgten Abklärungen und der Gewährung des rechtlichen Gehörs die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung des Rekurrenten aus der Schweiz an. Diese mit A-Post plus versandte Verfügung wurde dem Rekurrenten am 21. Juli 2023 zugestellt (act. 5/1 S. 18 und act. 5/2 S. 252). Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 31. August 2023 mangels rechtzeitiger Rekursanmeldung, ohne Kosten zu erheben, nicht ein.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der Rekurs an den Regierungsrat, welchen der Rekurrent vertreten durch [...] mit Eingabe vom 7. September 2023 erheben und begründen liess. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 6. Oktober 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2023 verzichtete der Verfahrensleiter nach erfolgter Leistung des verfügten Kostenvorschusses auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz und zog die Vorakten bei. Die weiteren Tatsachen sowie die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 6. Oktober 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er nach § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist.
1.2
1.2.1 Gemäss § 46 Abs. 2 OG respektive § 16 Abs. 2 VRPG hat die Rekursbegründung Anträge, Angaben der Tatsachen und Beweismittel sowie kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.2; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staatsund Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505). In der Begründung ist substanziiert darzulegen, inwiefern und weshalb die angefochtene Verfügung fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden soll. Dazu hat sich der Rekurrent mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substanziiert, sondern auch sachbezogen sein (VGE VD.2020.265 vom 26. November 2021 E. 4.2.1, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1; vgl. Stamm, a.a.O., S. 477, 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Im Übrigen gilt im Verwaltungsgerichtsverfahren das Rügeprinzip (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Stamm, a.a.O., S. 477, 504). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG, welche jener gemäss § 46 Abs. 2 OG für das Rekursverfahren beim Regierungsrat entspricht, nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann später nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1).
1.2.2 Mit dem angefochtenen Entscheid trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement auf den Rekurs des Rekurrenten mangels rechtzeitiger Rekursanmeldung nicht ein. Zur Begründung erwog es, die angefochtene Verfügung sei mit A-Post plus versandt und dem Rekurrenten gemäss dem massgeblichen Zustellnachweis zur Sendungsnummer [...] am 21. Juli 2023 an seiner Wohnadresse, [...], zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden. Die zehntägige Frist zur Anmeldung des Rekurses nach § 46 Abs. 1 OG habe somit am 22. Juli 2023 zu laufen begonnen und am 31. Juli 2023 geendet. Die Rekursanmeldung vom 9. August 2023 sei daher nicht innerhalb der gesetzlichen Frist und damit zu spät erfolgt.
1.2.3 Mit diesen Erwägungen setzt sich der Rekurrent in seiner Rekursbegründung vom 7. September 2023 nicht auseinander. Vielmehr liess er mit der Rekursbegründung vom 9. August 2023 die im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Rügen wiederholen und Ausführungen in der Sache und damit zu einem materiellen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und 50 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) machen. Darauf kann vorliegend nicht eingetreten werden, da die Vorinstanz den Rekurs materiell gar nicht prüfte, weil sie aus formellen Gründen darauf nicht eintrat. Bezug auf den angefochtenen Entscheid weisen allein die Rügen auf, wonach die «Grundsätze des Rechts gewährleisten» würden, «dass eine Person Rechtsberatung» erhalte und «ihre grundlegenden Rechte geschützt» würden. Es wurde daher dem Wunsch Ausdruck gegeben, dass der Rekurrent «rechtliche Unterstützung» erhält, «um seine Rechte zu gewährleisten und Zugang zu einem Anwalt zu erhalten, da sein weiterer Aufenthalt auf dem Spiel» stehe. In Hinblick auf diese Rügen ist auf den rechtzeitig erhobenen Rekurs einzutreten.
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 1.2, VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2). Artikel 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüfen. Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können (VGE VD.2021.269 vom 9. August 2022 E. 1.4, VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 1.3).
2.
2.1 Der Rekurrent bestreitet nicht, dass ihm die Verfügung des Migrationsamts am 21. Juli 2023 zugestellt wurde. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wird die Zustellung bei der Versandmethode A-Post plus elektronisch erfasst, wenn die Sendung in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers gelegt wird (BGE 142 III 599 E. 2.2 S. 601). Mit dem Auszug des von der Post zur Verfügung gestellten elektronischen Suchsystems «Track & Trace» liegt damit ein Indiz für die entsprechende Zustellung vor (BGE 142 III 599 E. 2.2 S. 602; VGE VD.2017.69 und VD.2017.70 vom 23. September 2017 E. 3.1). Dieses Indiz wird umgestossen, wenn eine Partei im Einzelfall Umstände darlegen kann, die nachvollziehbar erscheinen und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entsprechen (dazu BGE 142 III 599 E. 2.4.1 S. 604; BGer 1C_330/2016 vom 27. September 2016 E. 2.5; VGE VD.2017.69 und VD.2017.70 vom 23. September 2017 E. 3.1) und konkrete Anhaltspunkte für einen Fehler bei der Zustellung belegen (BGer 1C_31/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.3). Solche Anhaltspunkte brachte der Rekurrent weder im vorinstanzlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor. Die zu späte Anmeldung des vorinstanzlichen Rekurses ist daher unbestritten und belegt (§ 18 VRPG).
2.2 Hat eine Partei eine Frist versäumt, so kann sie in diese wiedereingesetzt werden, wenn sie durch ein unverschuldetes Hindernis an der Einhaltung der versäumten Frist verhindert worden ist. Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren (VGE VD.2020.131 vom 30. September 2020 E. 3.1.1, VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1 und VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1).
Im vorliegenden Fall macht der Rekurrent geltend, dass er zur Ausübung seiner Rechte einer Rechtsberatung bedürfe und Zugang zu einem Anwalt benötige. Diesbezüglich ist festzustellen, dass der Rekurrent seinem Vertreter in den Rekursverfahren bereits im Juli 2023 eine Vollmacht ausstellte (act. 5/2 S. 256). Das genaue Datum lässt sich nicht bestimmt entziffern. Damit steht aber fest, dass er die Vollmacht noch vor dem Ablauf der Rekursfrist erteilte. Zudem wurde er in der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung des Migrationsamts vom 20. Juli 2023 in bestimmter und detaillierter Weise darüber informiert, innert welcher Fristen er seinen Rekurs zu erheben und zu begründen hat. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein sollte, seinen Rekurs fristgerecht beim Justiz- und Sicherheitsdepartement anzumelden, wozu die einfache schriftliche Erklärung gegenüber der Rekursinstanz genügt hätte, mit der Verfügung nicht einverstanden zu sein und diese anfechten zu wollen. Gleichzeitig hätte er sich – zusammen mit der bestellten Vertretung – um eine anwaltliche Vertretung für die Rekursbegründung kümmern können. Diese zu bestellen ist offensichtlich nicht Sache der Behörde. Es sind somit keine Anhaltspunkte vorhanden, weshalb dem Rekurrenten die Einhaltung der Frist zur Rekursanmeldung nicht möglich gewesen sein sollte, weshalb eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist im vorinstanzlichen Verfahren nicht in Frage gekommen wäre.
3.
Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.– (§ 30 Abs. 1 VRPG und § 23 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der a.o. Gerichtsschreiber
MLaw Seyit Eren
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.